بتوافر الشروط الموضوعية والشكلية للتظهير، فإنه يترتب على ذلك نقل ملكية الحق الثابت في الكمبيالة، والتزام المظهر بضمان الوفاء بالكمبيالة في مواجهة المظهر إليه وجميع الموقعين اللاحقين عليه، وتطهير الكمبيالة من الدفوع بحيث يمتنع الاحتجاج بها على الحامل حسن النية. وقد قضت محكمة النقض بأن (1) التظهير التام.. أثره نقل ملكية الحق الثابت في الورقة إلى المظهر إليه وتطهيرها من الدفوع، وللمظهر إليه مطالبة المدين بقيمة الورقة التجارية متى كان هذا التظهير صحيحاً”. وسوف نقوم ببيان هذه الآثار كما يلي :
أولاً: نقل ملكية الحق الثابت في الكمبيالة :
يترتب على التظهير التام نقل ملكية الحق الثابت في الكمبيالة من المظهر إلى المظهر إليه. وملكية الحق الثابت في الكمبيالة ينتقل إلى المظهر إليه دون حاجة إلى رضاء الساحب أو المسحوب عليه، لأن هذا هو حكم تداول الكمبيالة بالتظهير. وقد قضت محكمة النقض بأن (2) التظهير التام للورقة التجارية ينقل ملكية الحق إلى المظهر إليه وتطهير الورقة من الدفوع إذا كان المظهر إليه حسن النية. وانتقال الملكية إلى المظهر إليه مشروط بأن يكون هو الحامل الشرعي للكمبيالة عن طريق سلسلة متصلة من التظهيرات حتى ولو كان آخرها تظهيراً على بياض، وإذا انتقلت الكمبيالة إلى حامل حسن النية فلا يلتزم بالتخلي عنها وردها إذا سرقت أو فقدت من حاملها الشرعي طالما أثبت حقه فيها عن طريق سلسلة غير منقطعة من التظهيرات.
ونظراً لأن عملية التظهير مستقلة عن عملية إصدار الكمبيالة وعن باقي العمليات التي تليها فإن الحق الذي يكسبه المظهر إليه ليس هو حق المظهر بما يحمله من عيوب، بل هو حق جديد خاص به ولا تعيبه العيوب التي قد تكون عالقة بحق المظهر. فهذا الحق خاص بالمظهر إليه ومباشر قبل المدين الأصلي والضامنين، ويمكنه من المطالبة بقيمة الكمبيالة في ميعاد الاستحقاق. ومن هذه الناحية يتميز التظهير عن حوالة الحق حيث ينتقل الحق بذاته وعيوبه ودفوعه من المحيل إلى المحال له. لذلك حكمت محكمة النقض بأن(3)التظهير التام ينقل ملكية الحق الثابت في الورقة إلي المظهر إليه ويطهرها من الدفوع بحيث لا يجوز للمدين الأصلي فيها التمسك في مواجهة المظهر إليه حسن النية بالدفوع التي كان يستطيع التمسك بها قبل المظهر “. ونظراً لانتقال الحق الثابت في الكمبيالة إلى المظهر إليه بالتظهير الصحيح التام، فإنه يقع عليه أيضاً نفس الالتزامات التي كانت على المظهر، فيلتزم بتقديم الكمبيالة للقبول إلى المسحوب عليه إذا كانت الكمبيالة متضمنة شرط التقدم للقبول أو واجبة الدفع بعد مدة من الإطلاع ويجب عليه في هذه الحالة القيام بعمل احتجاج عدم القبول في حالة امتناع المسحوب عليه عن القبول، وإذا حل ميعاد الاستحقاق كان عليه القيام بعمل احتجاج عدم الوفاء ليحق له الرجوع على جميع الموقعين على الكمبيالة. وقد نص القانون التجاري في المادة ٣٩٤/١ على الأثر الناقل للملكية بالتظهير التام حيث قال “ينقل التظهير جميع الحقوق الناشئة عن الكمبيالة. كما ينتقل الحق الثابت في الكمبيالة أيضاً من المظهر إلى المظهر إليه في حالة التظهير على بياض وهذا هو المستفاد من نص المادة ٣٩٤ تجاري، ومسلك المشرع في هذا الخصوص يختلف عما كان عليه العمل في ظل المجموعة التجارية الملغاه حيث كان يعتبر التظهير على بياض تظهيراً توكيلياً.
ثانياً: الالتزام بالضمان :
الالتزام بالضمان الناشئ عن تظهير الكمبيالة تقرر بحكم القانون، ولا ضرورة للنص عليه في صيغة التظهير، حيث يترتب على تظهر الكمبيالة تظهيراً تاماً ناقلاً للملكية أن يصبح المظهر، إلى جوار الموقعين السابقين، ضامناً لقبول الكمبيالة من المسحوب عليه وضامناً للوفاء بقيمتها في ميعاد الاستحقاق ما لم يشترط غير ذلك. وقد نص القانون التجاري في المادة ٣٩٥ /١على أن ” يضمن المظهر قبول الكمبيالة ووفاءها ما لم يشترط غير ذلك” ، وعلى ذلك فإن المظهر يضمن للمظهر إليه ولكل حامل يليه ليس فقط وجود الحق وقت التظهير وإنما وفاؤه وقت الاستحقاق، على خلاف الحال في الحوالة المدنية حيث لا يضمن المحيل الوفاء وإنما يضمن فقط وجود الحق وقت الحوالة فهو لا يضمن يسار المحال عليه. ولكن في التظهير التام الناقل للملكية يضمن المظهر التنفيذ النهائي للكمبيالة، بحيث إذا رفض المسحوب عليه وفاء الحق عند المطالبة في ميعاد الاستحقاق كان للمظهر إليه الحامل للكمبيالة الرجوع على المظهر وعلى الموقعين السابقين جميعاً بدعوى الضمان وذلك بعد تحرير الاحتجاج وإعلانه ورفع دعوى الضمان في المواعيد القانونية وإلا جاز للمظهر والموقعين – فيما عدا المدين الأصلي بالكمبيالة – التمسك بسقوط حق الحامل في الرجوع عليهم بدعوى الضمان، ولا يجوز للساحب التمسك بسقوط حق الحامل لعدم اتباع هذه الإجراءات في مواعيدها، إذا كان هو المدين الأصلي في الكمبيالة. فالساحب لا يستفيد من هذا السقوط إلا إذا أثبت أنه أوجد مقابل الوفاء في ميعاد الاستحقاق، وفي هذه الحالة لا يبقى للحامل إلا الرجوع على المسحوب عليه(المادة٤٤٧/2 تجاري كما لا يجوز للمسحوب عليه في حالة قبول الكمبيالة التمسك بسقوط حق الحامل في الرجوع عليه لعدم اتباع هذه الإجراءات لأنه هو المدين الأصلي بقبوله الكمبيالة. وتؤكد ذلك محكمة النقض حيث قضت بأن(4) تحرير البروتستو الاحتجاج شرط لرجوع الحامل على المظهرين وضمانهم الاحتياطي أي الموقعين الضامنين لهم، ولكنه ليس شرطاً لمطالبة المدين الأصلي بالأداء في ميعاد الاستحقاق بوصفه الأصيل في الورقة، علة ذلك أن المشرع جعل السقوط جزاء الإهمال في اتخاذ إجراءات تحرير البروتستو أو الإخلال بمواعيده لا يفيد منه إلا المظهرين وحدهم دون المدين الأصلي”.
وعلى ذلك فإن شرط رجوع الحامل على المظهرين – بدعوى الضمان – هو اتخاذه الإجراءات التي أوجبها القانون لذلك، ويترتب على إهمال اتخاذ أي منها سقوط الحق في الرجوع عليهم دون المدين الأصلي. وفي التظهير التام الناقل للملكية يتضامن المظهر مع باقي الموقعين على الكمبيالة، حيث يستطيع الحامل عند امتناع المسحوب عليه الوفاء بقيمة الكمبيالة في ميعاد الاستحقاق، بعد عمل الإجراءات التي نص عليها القانون، الرجوع على المظهر وحده بقيمة الكمبيالة أو يطالب جميع الموقعين عليها مجتمعين أو منفردين وليس لأحدهما أن يدفع بالتجريد او التقسيم، كما لا يلزم الحامل باتباع ترتيب معين في الرجوع على أي من الموقعين. وفي ذلك تنص المادة ٤٤٢ من قانون التجارة على أن ” الأشخاص الملتزمون بموجب كمبيالة مسئولون بالتضامن قبل حاملها “، وأضافت في الفقرة الثانية بأن ” ولحامل الكمبيالة الرجوع على هؤلاء الملتزمين منفردين أو مجتمعين دون أن يلزم بمراعاة ترتيب التزاماتهم “. والالتزام بالضمان هو التزام قاصر على التظهير الناقل للملكية فقط (5) وكلما انتقلت الكمبيالة بالتظهير التام من مظهر إلى مظهر إليه كلما زاد توقيعاً جديداً وزاد عدد الضامنين فيها، وكلما زاد عدد هؤلاء كلما تأكد حق الحامل في الحصول على قيمتها. وكما سبق أن ذكرنا، الالتزام بالضمان تقرر بحكم القانون ولا ضرورة للنص عليه في صيغة التظهير، ولكن يجوز للمظهر أن يشترط عند إجراء التظهير إعفاؤه من الضمان المقرر بحكم القانون والوارد في المادة ٣٩٥/١ تجاري وشرط عدم الضمان من الشروط الاختيارية التي يجوز للمظهر وضعها في الكمبيالة عند التظهير كما يجوز للمظهر وضع شرط عدم القبول أيضاً. ويجب ذكر شرط عدم الضمان كتابة عند التظهير، واشتراط المظهر عدم الضمان لا ينصرف إلى وجود الحق وقت التظهير حيث أنه يضمن ذلك وإنما لا يضمن الوفاء بقيمة الكمبيالة عند الاستحقاق لأنه لا يضمن يسار المدين. واشتراط المظهر حظر تظهير الكمبيالة من جديد يأخذ حكم عدم الضمان بالنسبة لمن تؤول إليهم الكمبيالة بتظهير لاحق، وفي ذلك تنص المادة ٣٩٥/٢ من قانون التجارة على أنه يجوز حظر تظهيرها من جديد، وفي هذه الحالة لا يكون ملزماً بالضمان قبل من تؤول إليه الكمبيالة بتظهير لاحق. ولا يستفيد من هذا الشرط إلا المظهر الذي وضعه فقط، أما المظهرين السابقين أو اللاحقين لهذا التظهير فلا يستفيدون من شرط عدم الضمان ويظل التزامهم بالضمان قائماً تطبيقاً لمبدأ استقلال التوقيعات، لأن كل تظهير مستقل في وجوده أو وصفه عن سائر التظهيرات الأخرى. ويجوز للساحب أيضاً أن يشترط عدم الضمان بشرط أن يقدم مقابل الوفاء للمسحوب عليه وأن يقبل هذا الأخير الكمبيالة. في هذه الحالة يفيد من الشرط جميع الموقعين على الكمبيالة، أما إذا تبين أن الساحب لم يقدم مقابل الوفاء للمسحوب عليه ولم يقبل هذا الأخير الكمبيالة بناءاً على ذلك فإن الساحب يظل مسئولاً عن الوفاء باعتباره هو المدين الأصلي ويظل جميع الموقعين مستفيدين من هذا الشرط(6) الشرط إذا تم وضعه في صيغة التظهير على الكمبيالة فإنه يسري على المظهر إليه المباشر وأي حامل لاحق للكمبيالة، لأنه يعلم بهذا الشرط، لأنه وارد في الكمبيالة، أما إذا كان الحامل لا يعلم بهذا الشرط لأنه وارد في ورقة مستقلة وليس في صيغة التظهير فإنه لا يحتج بهذا الشرط في مواجهته، وبالتالي يقتصر هذا الشرط في هذه الحالة على المظهر والمظهر إليه فقط، ولكن الغالب أن هذا الشرط يرد في صيغة التظهير ذاتها حتى يستفيد المظهر من هذا الشرط في مواجهة المظهر إليه وأي حامل لاحق للكمبيالة.
ثالثاً: تطهير الكمبيالة من الدفوع(قاعدة تطهير الدفوع)
١- المقصود بقاعدة تطهير الدفوع :
يقصد بهذه القاعدة أن المدين بالكمبيالة – سواء كان الساحب أو المسحوب عليه أو أحد المظهرين – لا يجوز له أن يمتنع عن الوفاء بقيمة الكمبيالة للحامل حسن النية مستنداً إلى دفع كان يستطيع ان يتمسك به في مواجهة دائنه المباشر. أي أن الحامل حسن النية – الذي لا يقصد الاضرار بالمدين بالكمبيالة وقت تلقيه الحق – يتلقى الحق خالياً من العيوب التي تشوبه، فلا يستطيع المدين التمسك في مواجهته بالدفوع التي كان يستطيع أن يتمسك بها في مواجهة حامل سابق (7) ولم تنص المجموعة التجارية الملغاة على هذه القاعدة صراحة، إلا أن الفقه والقضاء كان مستقراً عليها. وقد جاء القانون التجاري رقم ١٧ لسنة ١٩٩٩ ونص صراحة على هذه القاعدة في المادة ٣٩٧ بقولها ” مع عدم الإخلال بأحكام المادة ٣٨٥ من هذا القانون ليس لمن أقيمت عليه دعوى بكمبيالة أن يحتج على حاملها بالدفوع المبنية على علاقاته الشخصية بساحبها أو بحامليها السابقين ما لم يكن يقصد الحامل وقت حصوله عليها الإضرار بالمدين “.
ومما لا شك فيه أن نتائج هذه القاعدة وآثارها تختلف عن حوالة الحق الذي ينتقل فيها الحق المحال به وميزاته وأوصافه كما هو من المحيل إلى المحال له، بحيث يحق للمدين أن يتمسك في مواجهة المحال له بالدفوع التي كان يستطيع أن يتمسك بها في مواجهة المحيل(8) وتعتبر قاعدة تطهير الورقة من الدفوع من أهم قواعد قانون الصرف وأهم أثر من آثار التظهير التام الناقل للملكية. لذلك قالت محكمة النقض (9) أن “قاعدة تطهير السند من الدفوع في العلاقة بين المدين والحامل تعتبر أثر من آثار التظهير التي تتفق وطبيعة الالتزام الصرفي وتستقل به الورقة التجارية بحسب ما تنهض به من وظائف”. وأساس قاعدة تطهير الدفوع أن الحقوق المرتبطة بصك الكمبيالة تنفصل عن الدين الأصلي. فوجود الصفة الصرفية للالتزام في الورقة التجارية ناشئ عن صحة الورقة ككمبيالة وليس من وجود الالتزام الأصيل أو صحته. هذا ولا أثر لإهمال حامل الكمبيالة في عمل احتجاج عدم الوفاء على قاعدة تطهير الدفوع. فقد قضت محكمة النقض (10) بأن “إهمال حامل الورقة التجارية في عمل بروتستو عدم الدفع وفي اتخاذ إجراءات المطالبة خلال الفترة التي حددها قانون التجارة لا يسقط حقه في الرجوع على المدين الأصلي، كما لا يحول هذا الإهمال دون تحصين حامل الورقة قبل هذا المدين بقاعدة تطهير الدفوع متى كان هذا الحامل حسن النية”. كما أن قاعدة تطهير الدفوع تطبق أيضاً على الصكوك المدنية التي تتضمن شرط الأمر أو الإذن حيث نصت المادة ٦٥ من قانون التجارة في شأن هذه الصكوك على أن كل صك يكون محله دفع مبلغ من النقود أو تسليم بضائع يجوز تداوله بالتظهير إذا كان لأمر الدائن أو بالمناولة أن كان لحامله. ويترتب على التظهير الناقل للملكية أو المناولة انتقال جميع الحقوق الناشئة عن الصك إلى حامله الجديد. وفي حالة التظهير الناقل للملكية يضمن المظهر الوفاء بالحق الثابت في الصك في ميعاد الاستحقاق ما لم يتفق على قصر الضمان على وجود الحق وقت التظهير. وإذا أنشئ الصك بمناسبة عملية تجارية التزم الموقعون عليه بالتضامن بينهم ما لم ينص القانون أو الاتفاق على غير ذلك. ولا يجوز للمدين ان يحتج على حامل الصك بالدفوع المبنية على علاقات شخصية خاصة بمنشئ الصك أو بحامليه السابقين ما لم يكن قصد حامله – وقت حصوله على الصك – الإضرار بالمدين أو كان الدفع يتعلق بنقص أهلية المدين”. ويتضح من نص هذه المادة أن المشرع في قانون التجارة عامل الصكوك المدنية معاملة الأوراق التجارية خاصة إذا تم إنشاء الصك بمناسبة عملية تجارية، حيث طبق عليها أحكام الأوراق التجارية فيما عدا تحرير احتجاج عدم القبول وعدم الوفاء وإعلانه ورفع دعوى الضمان في مواعيد معينة. فهذه الأوراق المدنية التي تحتوي على شرط الأمر أو لحاملها يترتب على التظهير الناقل للملكية لها أو المناولة انتقال جميع الحقوق الناشئة عن الصك إلى الحامل الجديد بدون اتباع إجراءات الحوالة المدنية، وفي حالة التظهير الناقل للملكية يضمن المظهر الوفاء بالحق الثابت في الصك في ميعاد الاستحقاق وليس فقط وجود الحق وقت التظهير كما هو الحال في حوالة الحق، وإذا أنشئ الصك بمناسبة عملية تجارية التزم الموقعون عليه بالتضامن فيما بينهم، حيث يستطيع الحامل الأخير الرجوع على أي منهما منفردين أو مجتمعين دون أن يستطيع أي منهما التمسك بالتجريد والتقسيم الموجود في الديون المدنية، كما تطبق على هذه الصك قاعدة تطهير الدفوع. والحقيقة أن ما جاء به المشرع في المادة ٦٥ من قانون التجارة يخالف ما استقر عليه قضاء محكمة النقض في ظل أحكام المجموعة التجارية الملغاة(11) حيث استقر قضاؤها على أن هذه الأوراق المدنية التي تتضمن شرط الأمر تتداول بالتظهير وذلك عند التنازل عن الحق الثابت فيها – بالإضافة إلى تداولها وفقاً للقواعد العامة بالحوالة المدنية – إلا أن هذا التظهير لا يرتب نفس أثار تظهير الأوراق التجارية التي حكمها قانون الصرف. فالتظهير التام للكمبيالة له أثار ثلاثة، الضمان ونقل الملكية وتطهير الورقة من الدفوع، أما تظهير الأوراق المدنية فهو لا يرتب إلا أثر نقل الحق الثابت في الورقة. وقد ذهبت محكمة النقض في حكم لها(12)أن “قاعدة تطهير السند من الدفوع في العلاقة بين المدين والحامل تعتبر أثراً من أثار التظهير التي تتفق وطبيعة الالتزام الصرفي وتستقل به الورقة التجارية بحسب ما تنهض به من وظائف، وتطبيق هذا الأثر بالنسبة للسندات المدنية يترتب عليه إقصاء طبيعتها المدنية عنها وينم عن العنت والإجحاف بالمدينين فيها الأمر الذي يلزم معه إطراح هذا الأثر عند تظهير الأوراق المدنية”. والحقيقة أن ما ذهب إليه المشرع في المادة ٦٥ من قانون التجارة يتفق مع ما ذهب إليه في المادة ٣٧٨ من أن الأوراق التجارية وهي الكمبيالة والسند لأمر والشيك ليست واردة على سبيل الحصر، وإنما على سبيل المثال ولا يمنع من تطبيق أحكام قانون الصرف على غيرها من الأوراق التجارية الأخرى أياً كانت صفة ذوي الشأن فيها أو طبيعة الأعمال التي أنشئت من أجلها بشرط أن تحمل خصائص هذه الأوراق التجارية، وأن يستقر العرف على اكتسابها صفة الأوراق التجارية، ومما لا شك فيه أن هذه الأوراق المدنية التي تحمل شرط الأمر أو لحاملها خاصة إذا أنشئت بمناسبة عملية تجارية إنما هي في طريقها لأن تعتبر أوراقاً تجارية إذا تكرر التعامل بها واستقر العرف التجارية على قبولها كورقة تجارية، لذلك حسننا فعل المشرع عندما أخضعها في مراحلها الأولى هذه لأحكام الأوراق التجارية.
٢- شروط تطبيق القاعدة : لتطبيق هذه القاعدة لابد من توافر شرطين :
الشرط الأول : أن يكون التظهير تاماً ناقلاً للملكية :
لكي تطبق قاعدة تطهير الكمبيالة من الدفوع لابد أن تكون الكمبيالة مظهرة تظهيراً تاماً ناقلاً للملكية، فيجب أن يكتمل للتظهير بياناته حيث يجب أن يشتمل على توقيع المظهر واسم المظهر إليه إذا كان التظهير على وجه الورقة حتى يعتبر تظهيراً ناقلاً للملكية، فهذا النوع من التظهير هو الذي يطهر الحق الثابت في الكمبيالة من الدفوع، أما التظهير التوكيلي فليس من شأنه تطهير الورقة من الدفوع وكذلك انتقال الكمبيالة بطريق الحوالة المدنية أو إلى حاملها عن طريق الميراث أو الوصية . أما التظهير التأميني وهو عبارة عن تظهير الكمبيالة إلى الدائن المرتهن على سبيل الرهن او على سبيل التأمين، فمثله في ذلك مثل التظهير الناقل للملكية حيث تطبق قاعدة تطهير الدفوع كأثر من أثاره. وقد قضت محكمة النقض(13) بأن “التظهير التأميني ماهيته اعتباره بالنسبة للمدين الأصلي في الورقة في حكم التظهير الناقل للملكية . أثره تطهير الورقة من الدفوع، للمظهر إليه مطالبة المدين بقيمة الورقة متى كان هذا التظهير صحيحاً مستوفياً للشرائط المقررة قانوناً باستثناء شرط وصول القيمة”. وقضت أيضاً بأن(14)التظهير التأميني لا ينقل الحق الثابت في الورقة المرهونة إلى المظهر إليه بل يظل الحق للمظهر الراهن، اعتباره بالنسبة للمدين الأصلي في الورقة في حكم التظهير الناقل للملكية، أثره . تطهير الورقة من الدفوع للمظهر إليه مطالبة المدين بقيمة الورقة رضاء أو قضاء “.
الشرط الثاني : أن يكون حامل الكمبيالة حسن النية :
يجب أن يكون حامل الكمبيالة المظهر إليه حسن النية عند تلقيه الكمبيالة وقت التظهير، فإذا كان سيء النية فإن هذه القاعدة لا تطبق وبالتالي يجوز للمدين بالكمبيالة التمسك في مواجهة الحامل بكل الدفوع التي كان يستطيع أن يتمسك بها في مواجهة المظهر. مفهوم حسن النية في ظل المجموعة التجارية الملغاة : اختلف الفقه في ظل أحكام المجموعة التجارية الملغاة في تحديد المقصود بحسن النية، فقد ذهب الرأي الراجح إلى أن المقصود بحسن النية هو عدم علم الحامل المظهر إليه بوجود العيب الذي يدفع به في مواجهته، ويعتبر سيء النية إذا كان يعلم وقت تلقيه الكمبيالة بوجود هذا العيب أو الدفع، فإذا تم إثبات هذا العلم فإنه لا يعتبر حسن النية ويمكن التمسك في مواجهته بالدفع الذي كان يعلم به ولو لم يثبت التواطؤ بينه وبين المظهر، أي ولو لم يثبت قصد الإضرار بالمدين وقت حصوله على الكمبيالة، لأن علة هذه القاعدة أنه لا يجوز مفاجأة المظهر إليه بدفع لم يكن يعلمه عندما تلقي الورقة بالتظهير.
وقد أيدت محكمة النقض المصرية هذا الاتجاه في تفسير حسن النية، فقد قضت بأن (135)حسن النية مفترض في الحامل الذي يتلقى الورقة بمقتضى تظهير ناقل للملكية أو تظهير تأميني، نقض هذه القرينة وقوعه على عاتق المدين بإثبات علم الحامل وقت التظهير بوجود دفع يستطيع المدين توجيهه للمظهر “.وقد قضت أيضاً بأن(16) اعتبار حامل الورقة في التظهير الناقل للملكية سيء النية إذا كان يعلم وقت التظهير بوجود دفع يستطيع المدين توجيهه للمظهر . وقضت أيضاً بأنه(17) يكفي لاعتبار الحامل سيء النية إثبات مجرد علمه وقت التظهير بوجود دفع يستطيع المدين توجيهه للمظهر، ولو لم يثبت التواطؤ بينه وبين المظهر على حرمان المدين من الدفع”. وقد ذهب رأي آخر(18) إلى أنه لابد من ثبوت تواطؤ المظهر مع المظهر إليه على الإضرار بالمدين في الورقة التجارية بحرمانه من الدفوع التي يجوز له توجيهها إلى المظهر لأن الاكتفاء بعلم المظهر إليه بوجود هذا الدفع وقت تلقيه الكمبيالة لاعتباره سيء النية يؤدي إلى عرقلة تداول الورقة التجارية وأدائها وظائفها الاقتصادية وهذا الاتجاه هو الذي أخذه به قانون جنيف الموحد وأخذ به المشرع المصري في قانون التجارة رقم ١٧ لسنة ١٩٩٩ م.
موقف قانون التجارة رقم ١٧ لسنة ١٩٩٩ من مفهوم سوء النية :
أخذ قانون التجارة الجديد بالاتجاه الذي أخذ به قانون جنيف الموحد ولم يكتفي بمجرد علم الحامل بهذا الدفع وقت تلقيه الكمبيالة حتى يعتبر سيء النية وإنما اشترط أن يكون الحامل وقت حصوله على الكمبيالة قاصداً الإضرار بالمدين ويحدث ذلك إذا صدر غش أو تواطؤ أو اشتراك في تدليس بين المظهر وحامل الكمبيالة. وقد قامت محكمة النقض الفرنسية بشرح ذلك وقضت بأن(19)المقصود بسوء النية هو إدراك المظهر، عند تظهير الكمبيالة بالإضرار بالمظهر إليه بوضعه في مركز يحرمه من الإفادة أو الانتصار في مواجهة الساحب أو موقع سابق بوسائل دفاع ناشئة عن علاقاته السابقة بهؤلاء”. والوقت الذي يعتد فيه بسوء النية وقصد الإضرار بالمدين و وقت حصول الحامل على الكمبيالة، وقد نصت المادة ٣٩٧ من قانون التجارة على انه ” مع الإخلال بأحكام المادة ٣٨٥ من هذا القانون ليس لمن أقيمت عليه دعوى بكمبيالة أن يحتج على حاملها بالدفوع المبينة على علاقاته الشخصية بساحبها أو بحامليها السابقين ما لم يكن قصد الحامل وقت حصوله عليها الإضرار بالمدين”. وإذا تعلق الأمر بشخص معنوي فإنه يعتد في خصوص سوء النية من عدمه بشخص الممثل القانوني للشخص المعنوي. ووفقاً للقواعد العامة يعتبر حامل الكمبيالة حسن النية إلى أن يثبت العكس ولصاحب المصلحة إثبات سوء نية الحامل بكافة طرق الإثبات ومما لا شك فيه أن إثبات قصد الحامل الإضرار بالمدين يمثل صعوبة كبيرة على خلاف إثبات علم الحامل بالدفع.
٣- نطاق تطبيق قاعدة تطهير الدفوع :
قاعدة تطهير الكمبيالة من الدفوع كأثر من أثار التظهير التام والناقل للملكية لا تطبق على إطلاقها، فإلى جانب الدفوع التي لا يحتج بها على الحامل حسن النية، هناك دفوع يحتج بها على الحامل ولو كان حسن النية. أي أن هناك دفوع يطهرها التظهير ودفوع لا يطهرها التظهير.
الدفوع التي لا يحتج بها على الحامل حسن النية (دفوع يطهرها التظهير):
هذه الدفوع لا يمكن حصرها، فهي الأصل، لأن التظهير يطهر الورقة من أي دفع – غير الدفوع التي سوف يأتي ذكرها – لذلك فإن الأمثلة التي سوف نذكرها إنما هي على سبيل المثال لا الحصر وهي تعتبر من أهم الحالات التي تنطبق عليها القاعدة.
أ – الدفع بانعدام السبب أو عدم مشروعيته :
إذا استند سحب الكمبيالة أو تظهيرها إلى علاقة غير مشروعة ،أو نتيجة لعملية غير مشروعة بين الساحب والمستفيد او بين المظهر والمظهر إليه، كأن يكون تحرير الكمبيالة أو تظهيرها تسوية لدين قمار، أو تبين عدم وجود سبب حقيقي لتحرير الكمبيالة أو تظهيرها كما هو الحال في كمبيالات المجاملة، ففي هذه الحالات لا يجوز التمسك ببطلان الالتزام في مواجهة الحامل حسن النية.وقد قضت محكمة النقض المصرية بأن(20)يعتبر التظهير التأميني في حكم التظهير الناقل للملكية بشأن تطهير الورقة من الدفوع، فلا يكون للمدين الاحتجاج بها على الدائن الأصلي أو السابقين بما في ذلك الدفع بانقضاء الالتزام أو انعدام سببه”.
ب- الدفع بعيوب الإرادة :
لا يمكن التمسك في مواجهة الحامل حسن النية بالدفع بوجود عيب من عيوب الإرادة كالغلط أو الإكراه الذي لا يعدم الإرادة أو التدليس أو الاستغلال، فهذه العيوب وإن جاز التمسك بها في مواجهة من تلقي الكمبيالة مباشرة ممن شاب العيب رضاه فإنه لا يجوز التمسك بها أمام الحاملين الذين تلقوا الكمبيالة وهم حسني النية بأن لم يكن لديهم قصد الإضرار بالمدين وقت حصولهم على الكمبيالة.
ج- الدفع بفسخ أو انقضاء العلاقة الأصيلة :
لا يجوز التمسك في مواجهة الحامل حسن النية بفسخ العقد الذي من أجله حررت الكمبيالة بين الساحب والمستفيد، أو الذي من أجله ظهرت الورقة بين المظهر والمظهر إليه، كذلك لا يجوز للمدين الاحتجاج بأنه أوفى الدين لحامل آخر أو أن دينه انقضى بسبب مقاصة على حق له ضد حامل سابق، أو أن دينه انقضى بالسقوط بالتقادم في مواجهة المظهر إليه المباشر.
الدفوع التي يحتج بها على الحامل ولو كان حسن النية(دفوع لا يطهرها التظهير:(
أ – الدفع الناشئ عن عيب شكلي :
الدفع الناشئ عن عيب ظاهر في الكمبيالة يحتج به على الحامل ولو كان حسن النية لأن ظهور العيب لا يفترض معه حسن نية الحامل، والظهور هنا يفترض لأنه ينبغي التأكد من توافر البيانات الإلزامية قبل استلام الكمبيالة، فالعيب الشكلي واضح لأي شخص، فحامل الكمبيالة التي بها عيب شكلي لا يعتبر حسن النية حتى ولو كان يجهل هذا العيب، وبالتالي يستطيع المدين أن يدفع في مواجهة الحامل ببطلان الكمبيالة.
ب- الدفع بانعدام الإرادة :
انعدام الإرادة ينشأ إذا حررت الكمبيالة أو ظهرت تحت تأثير إكراه مادي مطلق، أو صدر التوقيع من محررها أو مظهرها وهو في حالة غيبوبة ودون إهمال منه، فالتظهير المصاحب لانعدام الرضا لا يطهر الكمبيالة من الدفوع لأن الالتزام الصرفي الذي تعتبر إرادة الموقع مصدره الأول لا يقوم ولا ينشأ، لذلك فإن انعدام الإرادة يحتج به على الحامل ولو كان حسن النية. وقد ذهب البعض(21)إلى أن انعدام الرضا من العيوب التي يطهرها التظهير، مثله في ذلك مثل عيوب الإرادة، ومثلوا لذلك بأنه إذا وقع شخص كمبيالة على بياض ثم سرقها شخص آخر وأقام نفسه مستفيداً فيها، فإنه لا يجوز التمسك بهذا الدفع في مواجهة أي شخص ظهرت إليه الكمبيالة من سارقها متى كان حسن النية. ولكننا لا نسلم بهذا الرأي لأن قاعدة تطهير الدفوع تفترض وجود التزام ولكنه معيب ووجود رضا ولكنه معيب فتمنع التمسك بالعيب أو الدفع وتبقى على الالتزام، أما إذا لم يكن هناك إرادة ولا التزام أصلاً فإن قاعدة تطهير الدفوع لا تنشئ مثل هذا الالتزام. هذا بالإضافة أن المثال الذي ذكره هذا الفريق إنما هو من قبيل التزوير وهو من الدفوع التي لا يطهرها التظهير – كما ذهب إلى ذلك هذا الاتجاه أيضاً – لأنه لا يجوز التزام شخص دون أن تنصرف إرادته إلى تحمل هذا الالتزام طالما أن ذلك لم يكن نتيجة إهمال منه. والدفع بتزوير التوقيع أو انعدام الإرادة في مواجهة الحامل حسن النية، لا يمنع من رجوع هذا الأخير على الموقعين الآخرين التي تبقي مع ذلك التزاماتهم صحيحة تطبيقاً لمبدأ استقلال التوقيعات. وقد نص القانون التجاري في المادة ٣٨٦ على أنه ” إذا حملت الكمبيالة توقيعات أشخاص ليست لهم أهلية الالتزام بها أو توقيعات مزورة أو أشخاص وهميين أو توقيعات غير ملزمة لأسباب أخرى لأصحابها أو لمن وقعت الكمبيالة بأسمائهم، فإن التزامات غيرهم من الموقعين عليها تبقى مع ذلك صحيحة”. وقد ذهبت محكمة النقض إلى أن(22) تظهير الورقة التجارية يحاج به محرر السند ويطهره من الدفوع التي يملكها في مواجهة الدائن المظهر، وذلك متى كان التظهير صحيحاً صادراً من صاحبه، فإن كان التظهير مزوراً فإنه يكون لمحرر الورقة التجارية مصلحة في الادعاء بتزوير التظهير لتفادي قاعدة التظهير يطهر السند من الدفوع”.
ج- الدفع بانعدام أو نقص الأهلية :
رغم أن هذا العيب غير ظاهر في الكمبيالة إلا أن المشرع قدر أن مصلحة عديم الأهلية أو ناقصي الأهلية أولي بالرعاية من مصلحة الحامل حسن النية، لذلك يجوز لناقص الأهلية أو عديمها أن يحتج بنقص أهليته أو انعدامها على الحامل ولو كان حسن النية، ولا يجو التمسك بهذا البطلان إلا عديم أو ناقص الأهلية فقط حيث ان هذا البطلان مقرر لمصلحته فقط تطبيقاً لنص المادة ٣ ٨٥ من القانون التجاري التي تنص على أن ” نكون التزامات ناقصي الأهلية الذين ليسوا تجاراً وعديمي الأهلية الناشئة عن توقيعاتهم على الكمبيالة كساحبين أو قابلين أو ضامنين احتياطيين أو بأية صفة أخرى باطلة بالنسبة إليهم فقط” .
د- الدفع المستمد من علاقة شخصية بين المدين والحامل :
الدفوع الناشئة عن العلاقة الشخصية بين المدين والحامل لا يطهرها تظهير الكمبيالة، فيجوز للمدين التمسك في مواجهة الحامل بأي دفع يكون ناشئاً عن علاقة شخصية بينهما، فإذا كان المدين بالكمبيالة – سواء كان الساحب أو المسحوب عليه او أحد المظهرين – دائناً لحامل الصك بناءاً على علاقة خارجة عن نطاق الكمبيالة فإنه يستطيع مطالبة الحامل بالمقاصة بدينه.
وقد قضت محكمة النقض بأن (23) للمظهر إليه الحق في الرجوع على المظهر بقيمة السندات الإذنية المظهرة إليه إذا عجز عن تحصيل قيمتها، ويجوز إجراء مقاصة بين قيمة هذه السندات وبين سند كان المظهر إليه مديناً به للمظهر.
ه- الدفع بتزوير التوقيع :
يستطيع المدين في الورقة التجارية الدفع بأن توقيعه مزوراً، نظراً لأنه في هذه الحالة لا توجد إرادة بالالتزام على الإطلاق وهو يقوم بهذا الدفع حتى في مواجهة .( الحامل حسن النية، فالتظهير لا يطهر هذا الدفع (24)
و- الدفع الناشئ عن التوقيع بلا تفويض :
يأخذ نفس الحكم السابق الدفع بحصول التوقيع على الكمبيالة من شخص غير مفوضاً في ذلك، فإذا حرر شخص كمبيالة للأمر أو ظهرها باسم غيره دون ان يكون مفوضاً في ذلك منه بوكالة صريحة أو ضمنية(25) فلا يلزم الموكل المدين بالوفاء بقيمة الكمبيالة حتى ولو كان الحامل حسن النية، ويأخذ نفس الحكم إذا تجاوز الوكيل حدود وكالته وقد نص القانون التجاري في المادة ٣٨٩ على أن “من يوقع كمبيالة نيابة عن شخص آخر بغير تفويض منه يلتزم شخصياً بموجب الكمبيالة، فإذا أوفاها آلت إليه الحقوق التي كانت تؤول إلى من ادعى النيابة عنه، ويسري هذا الحكم على النائب إذا جاوز حدود سلطته”.
ي- الدفع المستمد من مضمون الكمبيالة :
إذا ورد في الكمبيالة شرط من الشروط الاختيارية التي يجوز للساحب أو أحد المظهرين وضعها في الكمبيالة لتعديل أحكام الالتزام الصرفي كشرط عدم الضمان، أو عدم الوفاء، وغيرها من الشروط، في هذه الحالات يجوز للمدين أن يتمسك في مواجهة الحامل بهذه الشروط ولو كان حسن النية.
_____________________
1- د/ علي جمال الدين عوض – القانون التجاري طبعة ١٩٨٣ م – دار النهضة العربية ص ، ص ٢٧٧ .
2- طعن رقم ١٤٠٣ لسنة ٥١ جلسة22/5/1989 .
3- طعن رقم 536 لسنة36 جلسة12/5/1970.
4- طعن رقم ١099 لسنة ٥8 جلسة26/4/1993.
5- طعن رقم 11 لسنة 48 جلسة14/4/1980ص1114.
6- راجع د/ محمود سمير الشرقاوي – الأوراق التجارية – طبعة ١٩٩٣ م، ص ١٩٠ دار النهضة العربية ، ص ١٢٧.
7- محسن شفيق : المطول في الأوراق التجارية، ص ٢١٦.
8- المادة ٣١٢ من القانون المدني.
9- طعن رقم 722 لسنة 44 جلسة6/2/1978س1114ص401.
10- طعن رقم 81 لسنة 34 جلسة15/6/1967 م س18ص1275.
11- راجع الطعن رقم ٦ لسنة ٣٤ ق، جلسة ٢٧/6/1967 م س ١٨ ص ١٣٧٣ . وأيضاً الطعن رقم ٣٠٨ لسنة 35ق جلسة 17/6/1969مس30ص979.
١2- الطعن رقم ٧٢٢ لسنة ٤٤ ق جلسة ٦ /2/1978م س ٢٩ ص ٤٠١ وأيضاً الطعن رقم ٦٩٠ لسنة ٥٩ ق جلسة ٧/12/1995.
13- نقض رقم ١٤٣٨ لسنة ٥٦ ق جلسة 8/2/1993. وأيضاً الطعن رقم ١٥٠٧ لسنة ٥٥ ق جلسة 1/11/1993م.
14- طعن رقم 3122 لسنة 57ق جلسة30/10/1995 م.
15- طعن رقم 1507 لسنة ق55 جلسة1/11/1993 م.
16- طعن رقم 3112 لسنة 57 جلسة30/10/1995 وأيضاً الطعن رقم ٣٥٨ لسنة ٥٨ ق جلسة 21/11/1994م.
17- نقض مدني في ١٢ مايو ١٩٧٠ م، وأيضا الطعن رقم ٩٧٨ لسنة ٤٩١ ق جلسة ٩ يناير ١٩٨٤ م.
18- هذا هو رأي الأستاذين ليون كان وينو والأستاذين لاكور وبوترون ومشار ليها في مؤلف الدكتور محسن شفيق ، المرجع السابق، هامش ١ من ص ٢٢٣ ، ورأي الدكتورة/ سميحة القليوبي، الأوراق التجارية، الطبعة الثانية ١٩٩٢ م، دار النهضة العربية،ص ١٠٢
19 – الدائرة التجارية جلسة ٢٦ /6/ 1956 ال – 11- 9600مذكور في مؤلف الدكتورة سميحة القليوبي، المرجع السابق، هامش ٢ ص ١٠٣
20- الطعن رقم ٢٧٥ لسنة ٣٤ ق جلسة 5/3/1968ص510 ، وأيضاً الطعن رقم ٦٢٠ لسنة ٥٩ ق جلسة 13/9/1993.
21- محمود سمير الشرقاوي، المرجع السابق ص ١٣٢ ، وأيضاً د/ محسن شفيق، المرجع السابق، ص ٢٢١
22- نقض مدني في ٨ يناير ١٩٧٥ م المجموعة السنة ٢٦ ص 135.
23- . نقض رقم ١٥٣ /20 في جلسة5/2/ ١٩٥٣ م المجموعة في ٢٥ عاماً ص ٣٢٧ .
24- انتقد الفقه الفرنسي حكم محكمة استئناف باريس الذي تقضي بأن الدفع بانعدام الإرادة لتزوير التوقيع لا يحتج به على الحامل حسن النية، وقد تم تعديل هذا الاتجاه القضائي حالياً. راجع د/ سميحة القليوبي، المرجع السابق، . ص ٢٢١
25- محسن شفيق، المرجع السابق، ص21٢.
اعادة نشر بواسطة محاماة نت .
اترك تعليقاً