أثار التعويض العيني الذي ينهض كأثر للجزاء المدني الذي ينجم عند تحقق اركان المسؤولية المدنية المترتبة نتيجة الاخلال بالاصول التفاوضية او مخالفة مضمون الصياغات القانونية للالتزامات الثابتة في مستنداتها او وثائقها جدلاً واسعاً في اراء الفقه القانوني واقضية الاجتهاد القضائي حول مدى امكانية الحكم بجوازه(1). ففي ساحة الفقه القانوني توزعت الآراء الفقهية بين من كان مقرراً لجواز الحكم بالتعويض العيني وبين أخر معارض بشدة القول عليه بالجواز فيما عوَل الرأي الثالث (التوفيقي) القول بجواز الحكم به من عدمه على طبيعة الالتزام الثابت في المستندات والوثائق ماقبل التعاقدية التي تعكسها اصول الصياغة القانونية لها،
اذ ذهب الاتجاه الاول(2) الى القول : بأمكانية الحكم بالتعويض العيني لأجبار الطرف المخطئ (تعاقدياً أو تقصيرياً او قانونياً) على القيام بتنفيذ الالتزام الثابت في المستند ماقبل التعاقدي وفقاً لما تقضي به الصياغة القانونية لمضمون عبارته، بصرف النظر عن الطبيعة القانونية للجزاء المدني الذي تكيفهُ محكمة الموضوع تأسيساً على المصدر العام المنشئ للالتزامات ماقبل التعاقدية وفقاً لما تنتهي اليه قناعاتها، والمقصود بالتعويض العيني في اطار هذا السياق هو ان يعتبر الاتفاق محل التفاوض او الخطاب الذي جرى تصديره في المرحلة السابقة على التعاقد، او أي وضع قانوني اخر (تعهدات تعاقدية – رسائل نوايا ..) يصدر في مرحلة ماقبل ابرام العقد النهائي المنشود، ويكون ثابتاً بوضوح في الصياغات القانونية للمستندات والوثائق ماقبل التعاقدية ذات الصلة بالعلاقة التعاقدية المزمع ابرامها في المستقبل والذي حال قطع المفاوضات او الاخلال بالالتزامات الثابتة في مستنداتها ـ دون انعقاده ـ منعقداً جبراً على ارادة الطرف المخطئ(3). واذا كانت هذه الفروض القانونية الاخيرة تتفق والحال ماهو عليه في اعتبار هذه الالتزامات موجبات قانونية خاصة من اصل تعاقدي (الاتفاق العام على التفاوض). ولا يتصور ان لاتكون المسؤولية المدنية (الجزاء) التي تنهض بمناسبة الاخلال بها إلا على هذا الوصف ايضاً(4). فأن ذلك النوع من طرق جبر الأضرار (التعويض العيني) يمتد نطاقه ايضاً لجبر الضرر الذي يسببه الغير، اوحتى احد الأطراف الساعية الى التعاقد عندما يوقع مستندات او يصدر وثائق ماقبل تعاقدية تخرج من الاطار التعاقدي للمفاوضات نتيجة لما يصدر منهم من تعدٍ، سواء كان بقصد منهم او باهمال ويلحق ضرراً بالاخرين وعلى السواء أكان ذلك الضرر تولد نتيجة التعسف في قطع المفاوضات دون مبرر معقول او مشروع اوكان نتيجة اخرى للاخلال البيّن في اصولها التفاوضية او مخالفة الالتزامات الثابتة في مضمون الصياغات القانونية لمستنداتها، وفي هذه الفروض الاخيرة التي ترتد في اصولها القانونية الى فكرة الخطأ التقصيري (الفعل الضار) الذي يصدر من احد المفاوضين المصدرين للوثيقة التفاوضية او من قبل احد الموقعين على المستند ماقبل التعاقدي، ويلحق ضرراً بالقرين الأخر الذي تفاوض معه، اوكان قد وقع بالاشتراك واياهُ على ذات المستند المجُسدْ للالتزام الناشئ بينهما(5). يتخذُ – عندئذ – الطريق الاعتيادي من طريق التنفيذ الجبري (التعويض العيني) صورتهُ المألوفه في جبر الضرر، والتي في الغالب تحصل باعادة الحال الى ما كانت عليهِ(6). والسؤال الذي يُطرح في هذا الصدد هل يجدي ارجاع الحال الى ماكانت عليه في اطار مرحلة ماقبل التعاقد نفعاً بعد الحاق الضرر باحد الأطراف المفاوضة او الموقعة على المستندات قبل التعاقدية بعد تكبد الطرف المضرور النفقات والمبالغ التي اقتضاها للدخول في التفاوض او توقيع مستنداته؟ تعذرت الاجابة الواضحة في ذلك على من تبنى الرأي القانوني في الفقه المدني بجواز الحكم بالتنفيذ العيني في اطار المسؤولية التقصيرية الناجمة عن الاخلال بالالتزامات الناشئة في مرحلة ماقبل التعاقد على الرغم من وجاهة الحجج القانونية التي اسندها انصار هذه الرأي في سبيل ذلك. اذ تشبث رأي في الفقه القانوني(7): بان فكرة التنفيذ العيني في اطار الجزاء المدني العام (المسؤولية التقصيرية) ترجع الى المبدأ القائل : بأن الاصل ان من احدث ضرراً للغير ان يجبره عيناً، ومن هذا الاصل كان للفقه الفرنسي(8) الدور الرائد في القول بجواز الحكم بالتنفيذ العيني على اساس المسؤولية المدنية الناجمة عن العمل غير المشروع الذي احدثه الطرف المفاوض والذي تمثل بقطع المفاوضات او الاخلال بالصياغات القانونية لمضمون الالتزامات الثابتة في مستنداتها بصورة تعسفية ودون أي مبرر معقول، اذ يرفض الفقه القانوني (المذكور) ماتقدم(9)، القول بان التنفيذ العيني في نطاق المسؤولية السابقة على التعاقد والذي قد يتمثل بابرام الاتفاق او التعهد محل التفاوض من جهة اولى، او بابرام العقد النهائي ذاته من جهة اخرى (كما لو كان المستند ماقبل التعاقدي مثبت لاوضاع قانونية قريبة من ذلك العقد (تمهيدية) كما هو الحال في (عقود ماقبل العقد وشبه العقود) بانه اساس تعاقدي تأتي على وفقه الصياغة القانونية للقوة الملزمة لمستندات قبل التعاقد لأنه وكما ـ اسلفنا سابقا ًـ فان اغلب الفقه الفرنسي يرفض تطبيق قواعد المسؤولية التعاقدية (الخاصة) عند الاخلال بمضمون الصياغات القانونية للالتزامات الثابتة في مستندات قبل التعاقد(10). ويجد هذا الرأي الفقهي سندهُ في التشريع من خلال النصوص القانونية العامة التي تسْمَحْ للدائن متى كان التنفيذ العيني ممكناً – في حال تحقق شروطه – ان يطالب به بغض النظر عن وقوع الالتزام محل المستند الموقع عليه في اطار مرحلة التعاقد او في المرحلة السابقة عليها(11).
ويبدو للبعض من الفقه القانوني المعاصر(12) إن القول : بالتعويض العيني عن قطع المفاوضات او الاخلال بمضمون الصياغات القانونية للالتزامات الثابتة في مستنداتها التفاوضية لم يلاقِ قبولاً، بل واضعفتهُ سهام النقد الموجهة اليه، فابتداءاً لايمكن ان يُؤخذ بالتعويض العيني إلا بعد صدور الايجاب وذلك لانه ليس في يد القاضي قبل ذلك تحديد شروط العقد او الأتفاق لاسيما الجوهرية منها الذي يراد به ان يعقد جبراً على إرادة المتفاوض او الموقع على المستند ماقبل التفاوضي المجسد للاتفاق الثابت فيه، اذ ان سلطة القاضي (المحكمة) مهما بلغت من القوة والسلطان لايمكن ان تحل بدل محل إرادة الطرفيين لابرام عقد لم تلتقِ الارادتان بشكل قطعي في سبيل إنعقادهِ والقول بخلاف ذلك يزعزع مفهوم التعاقد وحريته برمتهِ فاذا كان العقد قوامه ارادة متجهة نحو احداث اثر قانوني فكيف يعقد بدونها(13)؟ . ما بصدد الاشارة الى القضاء الفرنسي انه قد اخذ بمبدأ التعويض العيني، فيذهب انصار هذا الرأي : الى ان ذلك ليس صحيحاً، تبعاً لما يقول الفقيه الفرنسي شيمدت (schmidt) (14) لان القضاء الفرنسي ذاته لايحكم بالتعويض العيني، إلا بعد ان يتجلى لهُ ان نقض الايجاب او رفض التعاقد حصل بعد اقتران القبول بالإيجاب، سواء كان ذلك في اطار الاتفاق محل التفاوض ذاته، ام امتد الى نطاق العقد النهائي المنشود، أي بعد ابرام العقد، وهو مايشير الى ذلك صراحة تارة وأخرى لا يبينهُ في حيثيات قرارته الامر الذي يختلط على البعض فيظن منهم ان القضاء (المذكور) الفرنسي اخذ بمبدأ التعويض العيني في اطار مرحلة ماقبل التعاقد(15). والمتتبع لامكانية التنفيذ العيني في نصوص القوانين المدنية مثل : نص المادة (246/ 1) من القانون المدني العراقي، والتي نصها كالاتي : ((يجبر المدين على تنفيذ التزامه تنفيذاً عينياً، متى كان ذلك ممكناً)). اوغيرها من النصوص القانونية المقارنة الأخرى بها .يرى انها لم تشترط لقيام الدائن في ان يطلب الحكم بالتفيذ العيني ان يكون اساس الالتزام الذي يكون دائناً فيه ويكون غريمهُ الاخر مدينا به مصدراً قانونياً معيناً دون سواه من المصادِرْ العامة للالتزامات(16). وفي ساحة القضاء كان لهذا الرأي ما يعززه من قرارات قضائية حكمت بالتنفيذ العيني بمقتضى الالتزام الوارد في الصياغة القانونية للمستندات والوثائق ماقبل التعاقدية مع تباينها في تسبيب احكامها(17). ومن ذلك ماجاء في احد قرارات محكمة النقض الفرنسية والذي قضى في حيثياته : (( بان قطع احد الأطراف للمفاوضات التي تم الاتفاق عليها بمقتضى نموذج مستند تفاوضي ـ معُدُ سلفاً ـ يتمخض محل التزامه الثابت فيه بالاستمرار في التفاوض كان موجباُ قانونياً لخيار الطرف الاخر بين تعويضهُ عيناً او بمقابل لاخلال ذلك الطرف ببنود مستند الاتفاق التفاوضي الصريحة …)) (18). فيما جاء صدور قرار مجلس قيادة الثورة، (المنحل) ذي الرقم (1198) في 2/11/ 1977 اساساً قانونياً للقضاء المدني العراقي في الحكم بالتعويض العيني كجزاء مدني يترتب نتيجة الاخلال بالالتزام الوارد بالتعهد بنقل ملكية العقار (إذا استوفى الشروط القانونية الأخرى التي حددها القرار اعلاه) (19). وتأكيداً لذلك وتفصيلاً له ماقضت به محكمة التمييز العراقية في المصادقة على قرار محكمة الاستئناف والذي جاء في حيثياته : ((لدى التدقيق والمداولة، وجد ان الحكم المميز صحيح وموافق للقانون، حيث ان الشروط القانونية لتمليك العقار موضوع الدعوى قد توافرت جميعها، اخذاً بمبدأ التنفيذ العيني للتعهد المذكور …)) (20).
في حين ذهب الرأي الثاني: وهو الرأي الذي يؤيده الجانب الغالب في الفقه القانوني(21) في مناهضته للرأي الاول ـ الذي سبق ـ : الى انكار امكانية الحكم بالتعويض العيني، كجزاء مدني بالنسبة للاخلال الناجم وضررهُ عن مخالفة الالتزامات الثابتة فيما يتبادلهُ الاطراف اثناء تفاوضهم او غيرها من عروض تعاقدية تجسدها الصياغات القانونية للمستندات قبل التعاقدية حتى وان تضمنت مثل هذه المستندات التفاوضية او العروض التعاقدية العناصر الجوهرية للعقد المزمع ابرامه او للاتفاق محل التفاوض ذاته . فالعبرة وفقا لما ذهب اليه انصار هذا الرأي هي بالنية الحقيقية للاطراف الساعية الى التعاقد في التحمل بالالتزام في ضوء ملابسات وظروف التعاقد(22). وتأييداً لذلك يعلق الدكتور امية علوان بهذا الصدد : (ان القول بامكانة التنفيذ العيني للالتزامات الثابتة في مستندات التعاقد خصوصاً في المرحلة السابقة على ابرام العقد، هو فرض نظري محض يواجه صعوبات جمة عند تطبيقهُ على ارض الواقع) (23). ويبرر هذا الرأي حججه القانونية التي ساقها على سند من القول بان : مستندات قبل التعاقد ومن خلال ماتبينهُ الصياغة القانونية لها في اغلب صورها (مستندات اعلانية، اتفاقات مبادئ، خطابات نوايا … الخ) هي مستندات تعاقدية تفتقر الى نية الالتزام الانية في الارتباطات التعاقدية الملزمة قانوناً وان جواز التعويض العيني الذي يحكم به القاضي (المحكمة) هو بخلاف ما ارتضته الارادة (الموقعة) المشتركة للطرفيين في تأجيل تنفيذه الى وقت لاحق(24). كذلك يرد انصار الرأي الرافض بقبول الحكم بالتنفيذ العيني كأثر يترتب لجبر الضرر ماقبل التعاقدي بالقول: بان التعميم الذي استنبطهُ انصار الاتجاه الاول من خلال الاستناد الى النصوص القانونية التي تناولت تنظيم التنفيذ العيني وتحديد شروطهُ، بانه تعميم غير سليم ولاينطبق على اغلب الصور الشائعة لمستندات قبل التعاقد لاسيما المستندات والوثائق التفاوضية منها ذات الصياغات القانونية لالتزاماتها السلبية مثل: (مستندات عدم التفاوض مع الغير ـ مستندات عدم الأفشاء بالسرية) او البعض الأخر من المستندات ذات الصياغات القانونية للالتزامات الايجابية مثل: (مستندات الالتزام بالاستمرار في التفاوض)، اذ فلا يُجدي التعويض العيني شيئاً بعد الاخلال بمضمون الصياغة القانونية للالتزام الثابت في مثل هذه النوع من المستندات(25).وفي ظل النظام القانوني المدني العراقي يذهب بعض الفقهاء(26): الى عدم امكانية الاخذ بمبدأ التعويض العيني في هذا الخصوص وإلا تُركَ ابرام العقد النهائي او الاتفاق محل التفاوض اياً كانت طبيعته القانونية (سلبياً او ايجابياً) لمحض سلطة القاضي وهذا من الناحية القانونية وطبقاً لمبدأ الحرية التعاقدية وسلطانها لايجوز. ولكن مادام المشرع قد اقر مبدأ الايجاب الملزم فأن هذا الايجاب إذا صدر صحيحاً من خلال الصياغة القانونية للمستند الذي يتضمنه، فانه يبقى قائماً خلال المدة التي حددت له فاذا حاول الموجب نقضه باي وسيلة، فان ذلك لايؤثر في صلاحية الايجاب، فان صدر القبول خلال هذه المدة يجد ايجاباً يصلح لان يقترن به، ومن ثم يمكن القول بانعقاد العقد النهائي او الاتفاق محل التفاوض لتلاقي ارادتين اولهما : ارادة الموجب الذي لم يستطع نقض الايجاب الصادر عنه وثانيهما : ارادة القبول الصادرة من الطرف المقابل له، فأن عدل الاول وكانت شروط التنفيذ العيني قد توافرت فلا يحول ـ عندئذ ـ القول بجواز التنفيذ العيني للعقد محل النزاع، وحيال موقف القضاء الرافض لجواز مبدأ التعويض العيني في اطار مرحلة ماقبل التعاقد الذي يترتب كاثر للجزاء المدني الذي ينهض للاخلال بمضمون الصياغات القانونية للمستندات الصادرة في هذه المرحلة الاخيرة ، فقد تصدر القضاء الانجليزي الاتجاه الرافض في الحكم بالتنفيذ العيني للالتزامات الثابتة في الصياغة القانونية لمستندات قبل التعاقد واخصها مستندات الالتزام بالدخول في التفاوض. وتأكيداً لذلك وتفصيلاً له فقد اصدر مجلس اللوردات الانجليزي (وهو المحكمة العليا في انكلترا) العديد من الاحكام القضائية التي اكدت فيها ان الالتزام ماقبل التعاقدي بمقتضى الصياغات القانونية لمستندات التفاوض هو التزام غير مؤكد ويخلو من أي صفة تعاقدية ملزمة لايمكن قهر الموقع عليه بتنفيذهِ(27).وقد اكدت محكمة بروكسل التجارية كذلك على استحالة التنفيذ العيني، لاعلان مبادئ (Accord – de principe) واكدت ان ماضاع هو ((فرصة للتعاقد)) وليس العقد نفسهُ(28). وفي الشأن ذاته قضت محكمة النقض المصرية بمناسبة مستند مثبت لمشروع عقد بيع على ان: ((ان مشروع عقد البيع، لايكون ملزماً لاي من الطرفيين، ويستطيع كل منهما الامتناع عن ابرام العقد، ولا يجوز للطرف الاخر إجبارهُ على ذلك عن طريق القضاء)) (29).
اما الرأي الثالث من الفقه القانوني(30)، (التوفيقي) وهو الذي نؤيدهُ ،فقد جاء وسطاً بين الرأيين السابقيين عليه إذ انه يعّول على طبيعة الالتزام ومداهُ والصياغات القانونية للوسائل المادية الثابت فيها ذلك الالتزام للقول : بجواز الحكم بالتنفيذ العيني من عدمهِ. ولما كانت الالتزامات المدنية اياً كان مصدرها العام من مصادر الالتزامات، تنقسم فيما تنقسم اليه من التزام بتحقيق غاية واخر ببذل عناية وان الالتزام بنقل حق عيني هو دائماً التزام بتحقيق غاية وكذلك الحال في شأن الالتزام بالامتناع عن عمل ،في حين يكون الالتزام بالقيام بعمل تارة التزام بتحقيق غاية واخرى ببذل وسيلة(31). فأن هذا التقسيم تماماً ينطبق على ذات ما تتضمنه الصياغات القانونية للمستندات السابقة على التعاقد من التزامات تعاقدية ثابتة فيها اذ يجد التعويض عن طريق التنفيذ العيني سبيلهُ في الصياغات القانونية لمستندات قبل التعاقد التي تتضمن التزاماً ببذل عناية. كما هو الشأن في مستندات الدخول في التفاوض التي يجوز فيها اجبار المتفاوضين على تنفيذ ما ورد فيها، أي الدخول في عملية التفاوض فعلاً، وليس ابرام العقد او الاتفاق محل التفاوض(32). على خلاف الامر منه بالنسبة للصياغات القانونية للمستندات قبل التعاقدية المتضمنة التزامات تعاقدية بتحقيق غاية واخصها الصياغات القانونية لمستندات قبل التعاقد ذات الالتزامات السلبية(33). او بعض المستندات والوثائق التفاوضية الاخرى التي تتضمن التزامات ببذل عناية يكون اللجوء لجبر الضرر الناجم عن مخالفتها عن طريق التعويض العيني مستحيلاً، كما هو الحال فيما لو قام الملتزم بمقتضى الصياغة القانونية لمستندات الالتزام بالاستمرار في المفاوضات باتخاذ السلوك المعتاد والحيطة اللازمة في التفاوض ولكن الاصول التفاوضية ـ حسب مصلحة اطرافها ـ لم تنتهي الى ابرام العقد النهائي المنشود(34). ومع ذلك فقد ذهب البعض من الفقه القانوني الى القول : بانه من المتصور الحكم بالتعويض العيني كجزاء مدني للاخلال بتنفيذ الالتزام الذي نصت عليه الصياغة القانونية في مستندات قبل التعاقد ولو كان هذا الالتزام هو التزام بتحقيق غاية كلماً امكن ذلك، كما هو الحال، بالنسبة في مخالفة احد المتفاوضين للالتزامهِ ماقبل التعاقدي في الإدلاء بالمعلومات اللازمة عند التفاوض(35). وفيما يخص السند التشريعي لتعزيز هذا الرأي فيتمسك انصاره بجميع النصوص القانونية التي افردها المشرع بالنص على جواز الحكم بالتنفيذ العيني على سند من القول منهم بان المشرع ذاته قد اعتمد معيار طبيعة الالتزام في سبيل ذلك وابان عنه في اولى شرائط الطريق الاعتيادي لطلب التعويض الجبري (التعويض العيني) والمتمثل بشرط الإمكان بالاضافة الى الشروط القانونية الاخرى(36). وإذا كان هذا الرأي لم يجد له من التطبيقات القضائية ما تخص شأنه، إلا نادراً فليس الأمر يعني لمجانبة ما اوردهُ للتطبيق العملي او اصطدامه معهُ، بل ان لايعدو ان يكون تمسكاً بالقواعد العامة في الالتزامات التي قد لايشير اليها الاجتهاد القضائي في حيثياتهِ قرارته او تسبيبات احكامه(37). إلا إنَّ حكماً صادراً من محكمة استئناف باريس في 28 سبتمبر 1976، يمكن ان يلقي الضوء على هذا الموضوع. وتتعلق الوقائع بعقد توريد كمية من زيت المازوت بين شركة (E.D.F.) الفرنسية وشركة شل الفرنسية، وكان العقد يتضمن في صياغتهِ القانونية بنداً يلزم الطرفيين بالتفاوض حول تعديل ثمن الطن في حالة إرتفاع الاسعار او انخفاضها عن حد معين (6 فرنك) بالنظر الى الثمن الاساسي المتفق عليه في العقد، وعقب حرب اكتوبر، وحيث ارتفعت اسعار البترول، كان ولابد ان يتفاوض الطرفان حول تعديل الثمن، وهذا ماقد حدث بالفعل، إلا ان المفاوضات لم تنجح ووصل الأمر الى محكمة استئناف باريس، وقد استندت المحكمة على الصياغة القانونية للشرط الذي يلزم الاطراف بالتفاوض لتعديل العقد عند ارتفاع الاسعار او انخفاضها، ورأت فيه إتجاه نية الاطراف الى تهيئة العقد مع الظروف المستجدة، كما لاحظت ان الطرفيين لم يستغلوا بعد الامكانيات المتاحة لتحقيق هذا التعديل، ومن هنا قضت المحكمة قبل أن تفصل في الموضوع بالزام الطرفيين بالتفاوض كمحاولة للتوصل الى اتفاق. ورأت المحكمة ان يجري هذا التفاوض تحت رعاية مراقب جدير بأن يقدم للاطراف مساعدة في التوصل الى تفاهم يؤدي الى تعديل العقد بما يتلائم مع الظروف الجديدة على ان يكون للمحكمة في حالة فشل المفاوضات ان تقضي، على ضوء المفاوضات والحلول المقترحة، إما بابطال العقد، او تفرض تعديلاً لهُ(38). على ضوء هذا الحكم، نؤكد على قولنا بان : الأجبار على تنفيذ الالتزام بالتفاوض، مسألة يجب ان تترك لتقدير قاضي الموضوع، حسب طبيعة الالتزام ذاته حيث يلزم تلمسهُ لمدى العلاقة السائدة بين الاطراف، ومدى جدوى دعوته لهم بالتشاور والتفاهم. ولنتابع في هذا الصدد ماسوف تطالعنا به احكام القضاء في المستقبل.
__________________
1- وما اطلق يد العنان، للفقه القانوني، والاجتهادي القضائي، في الاختلاف حول ذلك، هو عدم وجود تنظيم تشريعي خاص للجزاء المدني الذي يترتب بمناسبة نهوض المسؤولية ماقبل التعاقدية، في ظل القصور القانوني الذي تعانيه المرحلة الأخيرة، للتفاصيل، انظر: د. محمد عبد الظاهر حسين، الجوانب القانونية للمرحلة السابقة للتعاقد، ط1، دار النهضة العربية، القاهرة – مصر، 2001 – 2002، ص728، د. مصطفى محمد الجمال، السعي إلى التعاقد في القانون المقارن، ط1، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت ـ لبنان، (2002)، ص246، د. صالح بن عبد الله بن عطاف العوفي، المبادئ القانونية في صياغة عقود التجارة الدولية، ط1، معهد الإدارة العامة للبحوث، الرياض – المملكة العربية السعودية، 1998، ص72، د. جمال عبد الرحمن محمد علي، المسؤولية المدنية للتفاوض، ط2، دار النهضة العربية، القاهرة – مصر، 2003، ص321.
2- انظر: في تزعم هذا الرأي مايلي :
ـ V. weill (A); Droit civil. Les obligation 4 en ed 1986 No. 835 – p. 335.
نقلاً عن: د. صبري حمد خاطر، قطع المفاوضات العقدية، مجلة جامعة النهرين، كلية الحقوق، مج (1)، العدد (3)، السنة، كانون الأول، 1997، ص133، وفي تأييده من الفقه القانوني العربي، انظر: د. محمد محمد أبو زيد، المفاوضات في الإطار التعاقدي – (صورها وأحكامها)، ط2، دار النهضة العربية، القاهرة – مصر، 1995 ، ص102 – 103، سليمان براك دايح ألجميلي، المفاوضات العقدية – دراسة مقارنة، رسالة ماجستير، جامعة النهرين – كلية الحقوق، 1998، ص109،د. محمد حسين عبد العال، التنظيم الأتفاقي للمفاوضات العقدية، ط1، دار النهضة العربية، القاهرة – مصر، 1998 ، ص307، هيلان عدنان احمد محمد الجبوري، الاتفاقات السابقة على التعاقد – دراسة مقارنة، رسالة ماجستير، جامعة النهرين – كلية الحقوق، 2004، ص125، رومان منير زيدان حداد، حسن النية في تكوين العقد، رسالة ماجستير، جامعة آل البيت – كلية الدراسات القانونية والفقهية، عمان – الأردن، 2000، ص19.
3- انظر: د. محمد محمد أبو زيد، المفاوضات في الإطار التعاقدي – (صورها وأحكامها)، ط2، دار النهضة العربية، القاهرة – مصر، 1995، ص99، د. محمد عبد الظاهر حسين، الجوانب القانونية للمرحلة السابقة على التعاقد، مجلة الحقوق، العدد الثاني، السنة الثانية والعشرون، يونيو، 1998 ، ص773، د. محمد حسين عبد العال، التنظيم الاتفاقي للمفاوضات العقدية، المصدر السابق ، ص232.
4-ومن ذلك، فيما لو قطعت المفاوضات، او اخُل بالالتزامات الثابتة في مستنداتها، نتيجة نقض الايجاب، فان من وجه اليه الايجاب، يعوض عيناً، عن طريق اعتبار الاتفاق التمهيدي اوعقد الوعد، منعقداً جبراً على إرادة الموجب. الذي نقض الايجاب، الذي يؤكد التزامه الصياغة القانونية الواضحة للمستند الذي وقع عليه، على اعتبار ان تصدير الأيجاب التفاوضي او الايجاب في عقد الوعد بالتعاقد او الاتفاقي الابتدائي وغيرها من الاوضاع التمهيدية للتعاقد، التي تتضمن بصياغاتها مدة معينة لانعقاد العقد النهائي. تسْمَحْ للاخير (الموجب له) ،المطالبة بالتنفيذ العيني، للتفاصيل، انظر: د. صبري حمد خاطر، قطع المفاوضات العقدية، المصدر السابق ، ص126، د. حسام الدين الأهواني، المفاوضات في الفترة قبل التعاقدية، المصدر السابق ، رقم 28، ص12.
5- انظر: د. احمد الزقرد، احمد السعيد الزقرد، نحو نظرية عامة لصياغة العقود – دراسة مقارنة في مدى القوة الملزمة لمستندات التعاقد، مجلة الحقوق، العدد الثالث، السنة الخامسة والعشرون، سبتمبر، 2001، ص268، د. محمد عبد الظاهر حسين، الجوانب القانونية للمرحلة السابقة للتعاقد، المصدر السابق ، ص103، د. حسام الدين الأهواني، المفاوضات في الفترة قبل التعاقدية ومراحل إعداد العقد الدولي – تقرير مُقدمْ إلى ندوة الأنظمة التعاقدية للقانون المدني ومقتضيات التجارة الدولية، معهد قانون الأعمالْ الدولي – كلية الحقوق – جامعة القاهرة – مصر، (2 – 3 يناير 1993). ، رقم 29، ص13، ومن الفقه الغربي المقارن، انظر: جان سدراس، الالتزام بالتفاوض، بند 268، ص280، نقلاً عن: د. مصطفى محمد الجمال، السعي الى التعاقد، المصدر السابق ، ص238.
6- اذ يصبح التنفيذ العيني، ـ في الأحوال اعلاه ـ، مستحيلاً، ولكن يجوز تقرير التعويض العيني بازالة ماوقع مخالفاً للالتزام، للتفاصيل، انظر: د. عبد الرزاق احمد السنهوري، الوسيط، ج2، اثار الالتزام ص760، ويؤكد البعض من الفقه القانوني على جواز التعويض العيني، ومن ذلك، منع الطرف المخل من الافشاء بالمعلومات، التي اطلع عليها بمناسبة التفاوض على العقد، او نشرها او استخدامها، للتفاصيل، انظر: د. هاني صلاح سري الدين، المفاوضات في العقود التجارية الدولية، ط3، دار النهضة العربية، القاهرة – مصر، 1998، ص24، صباح عريس عبد الرؤوف الدليمي، المسؤولية المدنية الناشئة عن الإخلال بالالتزام بالسرية، رسالة ماجستير، جامعة النهرين – كلية الحقوق، 2007،ص108، وفي الحكم بالتعويض العيني على اساس المنافسة غير المشروعة، في مرحلة التفاوض، انظر: د. محمد حسام محمود لطفي، المسؤولية المدنية في مرحلة التفاوض، المصدر السابق ، ص31.
7- انظر: في ذلك، بلانيول وريبير ورودان، مصادر الالتزامات، 7، فقرة 783، ص416، بيدان ولاجارد، الالتزامات، 7، فقرة 439، ص319، مُشار الى هذه المصادرعند : د. عبد الرزاق احمد السنهوري، الوسيط، ج2، اثار الالتزام، المصدر السابق ، ص762، كذلك في استعراض هذا الرأي، انظر: د. محمد حسام محمود لطفي، المسؤولية المدنية في مرحلة التفاوض، المصدر السابق ، ص83.
8- انظر: تفصيلاً في ذلك (J. Schmidt) في المسؤولية عن الخطأ في المرحلة السابقة على التعاقد، المصدر السابق ، ص47 – 51، (F.D.Poitrimal) في المسؤولية عن قطع المفاوضات، المصدر السابق ، ص27، وفي استعراض تفصيلات هذا الرأي، يقبلُ البعض اللجوء الى التنفيذ العيني، اذا استحال ايجاد اسلوب اخر، مناسب لجبر ما وقع من ضرر انظر: في ذلك.
ـ J.L.AUBERT; Notions et role de loffre; op; cit. N134. p.III. ets.
نقلاً عن: د. محمد حسام محمود لطفي، المسؤولية المدنية في مرحلة التفاوض، المصدر السابق ، ص84. فيما يؤكد البعض الأخر، من انصار الرأي ذاته، على امكانية الحكم بالتنفيذ العيني، اذا ما اعتبرنا العدول مُشكلاً لخطأ تقصيري، انظر: في ذلك .
ـ Vanwijck – AKLEXANDRD; la reparation; op; cit. P . 94.
نقلاً عن: د. محمد حسام محمود لطفي، المصدر السابق ، ص85.
9- انظر: د. احمد الزقرد، نحو نظرية عامة لصياغة العقود، المصدر السابق ، ص256، د. يزيد أنيس نصير، مرحلة ماقبل إبرام العقد – دارسة مقارنة، الجزء الأول والثاني، مجلة المنارة للدراسات القانونية، جامعة آل البيت مج(7)، العدد(3) السنة، تشرين الأول، 2001، ص222، د. مصطفى ألعوجي، القانون المدني، الجزء الأول والثاني، العقد – المسؤولية المدنية، ط3، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت – لبنات، 2003، ص167.
10- اذ يرجح الفقه الفرنسي، كفة القول، ان الاخلال بهذه الالتزامات، استناداً الى الواجب العام، بمراعاة مبدأ حسن النية قبل التعاقد، للتفاصيل. انظر:
ـ Schmidt: (j): Lasanction de fute precontracuelle: op: cit. p.51 – 52.
مشار اليه: د. احمد الزقرد، نحو نظرية عامة لصياغة العقود، المصدر السابق ، ص267، وقريب من ذلك، د. مصطفى محمد الجمال، السعي الى التعاقد، المصدر السابق ، ص249.
ـ CEDRAS; Lobligation de negocier; op; cit no. 88. p.p . 280 – 282.
نقلاً عن: د. محمد حسام محمود لطفي، المسؤولية المدنية في مرحلة التفاوض، المصدر السابق ، ص84، ويستثنى من كل ذلك تنظيم الصياغة القانونية للمستند ماقبل التعاقدي، بصورة اتفاق مبدئي، بمراعاة حسن النية او الاتفاق بالوثيقة السابقة على التعاقد، على الالتزام بالتعاون وما يتفرع عنه، اذ يكون التعويض في هذه الأصول، عندئذ، على اساس المسؤولية التعاقدية، للتفاصيل ، انظر: احمد الزقرد، نحو نظرية عامة لصياغة العقود، المصدر السابق ، ص272، د. محمد محمد ابو زيد، المفاوضات في الاطار التعاقدي، المصدر السابق ، ص100.
11- انظر: نصوص المواد القانونية، ومنها، المادتان، (203 و 215) مدني مصري، والمادة (204) مدني سوري، والمادة (206) مدني ليبي، والمادة (249) موجبات وعقود لبناني، والمادة (284) مدني كويتي.
12- انظر: د. صبري حمد خاطر، قطع المفاوضات العقدية، المصدر السابق ، ص135، د. سعد حسين عبد ملحم الحلبوسي، التفاوض في العقود عبر شبكة الإنترنيت بين القواعد العامة في نظرية الالتزام والضرورات العملية، ط1، بغداد، كلية الحقوق – جامعة النهرين، 2004، ص47، سليمان براك دايح ألجميلي، المفاوضات العقدية – دراسة مقارنة، رسالة ماجستير، جامعة النهرين – كلية الحقوق، 1998، ص109.
13- انظر: د. محمد الخطيب، سلطة القاضي في تعديل العقد في القانون اليمني والمصري والفقه الإسلامي، أطروحة دكتوراه، كلية الحقوق – جامعة عين شمس، 1992، ص338 – 339، د. محمد حسام محمود لطفي، المسؤولية المدنية في مرحلة التفاوض، المصدر السابق ، ص86، ومن الفقه الغربي المقارن، انظر:
ـ Viney: les obligations; op. cit p. 33.
14- انظر: في ذلك، جوانا شيميدت :
ـ Schmidti (j) ncgociation et conclucion decontrats: op; cit. P. 119.
15- انظر: قرار محكمة استئناف (ريك) الفرنسية، في:
ـ Cass: Req. 28 Janr; 1924; D.11. 1942. N116. p. 121.
16- اذ يستعرض البعض من الفقه القانوني، انتصاراً لمبدأ التعويض العيني في مرحلة ماقبل التعاقد على اساس المسؤولية التقصيرية، وفي باب تعليقهِ على، (المادة 1249) موجبات وعقود لبناني، بالقول: ((ان استظهار موجبات قانونية في مرحلة المحادثات، والمناقشات، يرتب امكانية القول بالتنفيذ العيني بصورتهِ التعويضية – وهو الأصل – ولو لم يكن اساس هذهِ الموجبات مفاعيل اتفاقية ذات اطر تعاقدية، وانما على اساس الضرر الناجم عن جرم او شبه جرم ..)). للتفاصيل. انظر: الاستاذ. فايز الحاج شاهين، في المسؤولية الناشئة عن قطع المحادثات، المصدر السابق ، ص19.
17- فتارة يكون مبنى التعويض العيني في مرحلة ماقبل التعاقد، على اساس اتفاقي، وهو المبنى الغالب في الاحكام القضائية الصادرة بشأن التعهدات والعقود الابتدائية، مثل: ( التعهد بنقل ملكية عقار، في القانون العراقي )، والعقد الابتدائي ودعوى صحة ونفاذ التعاقد في القانونين المصري والكويتي، انظر: برهام عطا الله، ((دعوى صحة التعاقدعلى البيع)). الاسكندرية – مصر ، 1983، ص22، د. محمد المنجي، عقد البيع الابتدائي وجريمة البيع لاكثر من واحد في مجال الاسكان، الاسكندرية – مصر، 1983 – 1984، ص315، ومابعدها، وتارة اخرى يكون مبنى التعويض العيني في المرحلة ذاتها على اساس المسؤولية التقصيرية، وهو المبنى النادر، كما هو الشان في الاخلال بالاصول التفاوضية، مثل، اذاعة الاسرار، والتفاوض الموازي مع الغير، فالمطالبة بالتعويض، ان أمكن استناداً الى هذا الواجب العام، تتطلب اثبات المدعي بالتعويض خطأ محدداً في جانب المدعى عليه بالتعويض، للتفاصيل، انظر: د. احمد الزقرد، نحو نظرية عامة لصياغة العقود، المصدر السابق ، ص266، د. مصطفى محمد الجمال السعي الى التعاقد، المصدر السابق ، ص249.
18- انظر: قرار محكمة النقض الفرنسية في :
ـ cass: (I) civ; 15 Janvier: 1991/D.1992./53.not najjar. P. 64.
كذلك ماورد عن المحكمة ذاتها، (محكمة النقض الفرنسية) في قضية قطع المفاوض فيها المفاوضات، وزعمَ انه نقض الايجاب، بل وتعاقد مع الغير، بشأن محل المفاوضات الاولى، وقد استبعدت المحكمة تعاقد المتفاوض مع الغير، اذ لم ترى ذلك جدياً، ثم قررت ان العقد قد ابرم، مع المتفاوض الاخر، الذي كان الايجاب قد وجه اليه ابتداءْ، للتفاصيل. انظر:
ـ V. civ; 8 oct: 1958; Bull. 11; n. 413. p. 33.
مشار اليه: د. صبري حمد خاطر، قطع المفاوضات العقدية، المصدر السابق ، ص133، وفي قرار اخر لمحكمة النقض الفرنسية، جاء فيه: ((ان التزام موقّع الخطاب بالقيام بدعم ائتمان المدين يلقي على عاتقه عبء المسؤولية، بتنفيذ ماتعهد به عينياً، والالتزام، بتعويض الدائن اعمالاً للقواعد العامة في القانون المدني، وما جاء في نطاق المادة (1142) منه، ..)). انظر:
ـ c:v. 25. mars: 1983./7180.J.C.P. N216. p. 2104.
وماقضت به محكمة النقض الفرنسية، ايضاً، في احد قراراتها، فقد ألغتْ محكمة استئناف فرنسية الوعد ببيع فرن كهربائي، لعدم قيام البائعة بتنفيذ الاعلام قبل التعاقدي الثابت في مستندات البيع، بان عملهُ يتطلب تياراً مثلثاً، لم يكن متوفراً، ضمن نطاق محل اقامتها، انظر: في ذلك :
ـ C.A ppel Saint de la Reuniona: 26 Jonv. 1993. J.C.P. 1994. 22299. Note. R.Gourgou. p. 1102.
مشار اليه من قبل: د. مصطفى العوجي، القانون المدني، الجزء الأول، العقد، المصدر السابق ، ص197.
19- انظر: في ذلك ، قرار مجلس قيادة الثورة (المُنحل) ذي الرقم (1198) منشور في جريدة الوقائع العراقية، تحت العدد، (2621) في 14/ 11/ 1977، في الفقرة (ب) منه، وتعديلاتها، بمقتضى القرار المرقم، (1426) في تفصيل ذلك، راجع مجلة القضاء، العدد (1، 2، 3، 4)، السنة الأربعون، 1985، ص39.
20 – انظر: قرار محكمة التمييز العراقية، ذي الرقم 712، في 13/ 11/ 2006، رقم الاضبارة 51، مدنية ثانية، (2006)، قرار تسلسل 196، (غير منشور). فيما كانت دعوى صحة ونفاذ التعاقد، المعمول بها في القضاء المصري، والكويتي، وسيلة تمنح للمشتري او البائع، كلاً حسب مصلحته، على تنفيذ التزامه ماقبل التعاقدي، كنقل الملكية مثلاً، طالما كان ذلك ممكناً، في القرارات القضائية الصادرة حول هذا الشأن.انظر: نقض مدني مصري (الدائرة المدنية) 29 مارس، 1979، مجموعة احكام النقض، السنة 30، ص976، ومن القضاء الكويتي، راجع، تمييز كويتي، طعن رقم 167، 1982، تجاري، جلسة 22، يونيه، 1983م، مجموعة القواعد القانونية التي قررتها محكمة التمييز الكويتية، رقم 952، ص10204.
21- انظر: د. محمد حسام محمود لطفي، المسؤولية المدنية في مرحلة التفاوض السابق، ص86، د. صبري حمد خاطر، قطع المفاوضات العقدية، المصدرالسابق، ص133، د. سعد الحلبوسي، التفاوض في العقود، المصدر السابق ، ص46، وفي استحالة اجبار المدين على التفاوض عينياً، انظر: د. محمد لبيب شنب، دروس في نظرية الالتزام، ص103 – 104، د. جميل الشرقاوي، النظرية العامة للالتزام، ج2، احكام الالتزام، رقم 8، ص24، د. سليمان مرقس. الوافي في شرح القانون المدني، نظرية العقد والإرادة المنفردة، ط4، دار النهضة العربية، القاهرة – مصر، 1987، ص174.
22- انظر: د. مصطفى محمد الجمال، السعي الى التعاقد، المصدر السابق ، ص106، د. رجب كريم عبد الإله، التفاوض على العقد، ط3، دار النهضة العربية، القاهرة – مصر، 2000 ، ص319، د. احمد عبد الكريم سلامة، قانون العقد الدولي، المصدر السابق ، ص119، د. . محمد عبد الظاهر حسين، الجوانب القانونية للمرحلة السابقة للتعاقد، ط1، دار النهضة العربية، القاهرة – مصر، 2001 – 2002، ص104، ومن الفقه الغربي المقارن، انظر:
ـ J.schmidt: la sanction op; cit. P. 46. etss.
ـ ph. Malanrie la Aynes. Droit civil les obligations – de. 1992 ed. Cujas p. 67. no. 1021.
وفي اعتبار فسخ التفاوض، كجزاء قانوني اخر، انظر: د. محمد محمد أبو زيد، المفاوضات في الإطار التعاقدي – (صورها وأحكامها)، ط2، دار النهضة العربية، القاهرة – مصر، 1995ص114، وفي اعتبار البطلان هو الجزاء المناسب للاخلال بمضمون التصرفات القانونية (كتعويض عيني سلبي). ومنها الالتزام قبل التعاقدي بالادلاء بالبيانات، انظر: د. نزيه محمد الصادق المهدي، الالتزام قبل التعاقد بالإدلاء بالبيانات المتعلقة بالعقد وتطبيقاته على بعض أنواع العقود،((دراسة فقهية قضائية مقارنة)) ط1، دار النهضة العربية، القاهرة – مصر، 1982.، ص360 – 361، د. جميل شرقاوي، بطلان التصرف القانوني ،المصدرالسابق، ص197.
23- انظر: د. امية علوان، ملاحظات حول القانون الواجب التطبيق على المسؤولية قبل التعاقدية ..، المصدر السابق ، ص33.
24- انظر: د. محمد محمد ابو زيد، المفاوضات في التعاقدي، المصدر السابق ، ص50، د. محمد حسين عبد العال، ضوابط الاحتجاج والمستندات العقدية، المصدر السابق ، ص307، د. جمال فاخر النكاس، العقود والاتفاقيات الممهدة للتعاقد وأهمية التفرقة بين العقد والاتفاق في المراحل السابقة على العقد، مجلة الحقوق، العدد الأول، السنة العشرون، مارس، 1996، ص180، ومع ذلك، يرى البعض من القضاء الفرنسي ان ذلك لايعني ان ارادة الاطراف. هي المرجع الوحيد الذي يعتمد عليه، فللقضاء ان يقرر طبيعة مختلفة عما ذهب اليه الاطراف، متى ماكانت طبيعة الاتفاق تحتم ذلك، انظر:
ـ cass: civ; 12. 10 – 1980. Gaz. Pal. 26. 2 – 1981.
نقلاً عن: د. احمد الزقرد ، الحماية القانونية من الخداع الاعلاني…، المصدر السابق ، ص213.
25- ومن ذلك، فان التنفيذ العيني، يحتاج الى سند تشريعي صريح، لجواز الحكم به، علاوة عن توفر شرائطه الاخرى، في مرحلة ماقبل التعاقد، اوعلى الأقل في مرحلة التفاوض، وهو مالم يصل اليه التنظيم التشريعي الى حد الان، انظر: د. محمد عبد الظاهر حسين، الجوانب القانونية للمرحلة السابقة للتعاقد، المصدر السابق ، ص111، د. رجب كريم عبد اللاه، التفاوض على العقد، المصدر السابق ، ص344، د. صبري حمد خاطر، الالتزام قبل التعاقدي بتقديم المعلومات، المصدر السابق ، ص184، ومع ذلك فقد احتج البعض من الفقه القانوني بوجود سند تشريعي، بالنسبة لمستندات قبل التعاقد التمهيدية، مثل 🙁 مستندات الوعد بالتعاقد والاتفاق الابتدائي، ومذكرة التغطية المؤقتة)، للتفاصيل .انظر: د. احمد الزقرد، نحو نظرية عامة لصياغة العقود …، المصدر السابق ، ص279، د. عبد المُعطي خيال، الوعد بالتعاقد، المصدر السابق ، رقم 197، ص211، د. جمال فاخر النكاس، العقود والاتفاقيات الممهدة، المصدر السابق ، ص140.
26- انظر: د. صبري حمد خاطر، قطع المفاوضات العقدية، المصدر السابق ، ص133، د. سعد عبد ملحم الحلبوسي، التفاوض في العقود، المصدر السابق ، ص47.
27- انظر: من هذه الاحكام:
ـ Walford. V. Miles: (1992) . 1AIIER. 453.
(حكم سابق الاشارة اليه). وبخصوص مستندات عدم التفاوض مع الغير، واستحالة تنفيذ الالتزام الثابت عينياً، انظر: قرار المحكمة العليا (مجلس اللوردات) في:
ـ =pitt. V. PHH. Asset Managerment: ltd; (1993) 4 AII. ER.
(حكم سابق الاشارة اليه ايضاً)، وفي استعراض موقف هذا القضاء، انظر: د. هاني صلاح سري الدين، المفاوضات في العقود التجارية الدولية، المصدر السابق ، ص120، د. احمد عبد الكريم سلامة، قانون العقد الدولي، المصدر السابق ، ص51، لاسيما الحكم في الخلاف بين الشركات الهندسية ،عام 1996.
28- انظر: في هذا الحكم:
ـ Trib. Com. Braxelles (13e. ch) 24 Juin 1985. Journal des Tribunaux 1986. p. 239. ets. Notamment. P. 239.
نقلاً عن: د. محمد حسام محمود لطفي، المسؤولية المدنية في مرحلة التفاوض، المصدر السابق ، ص85، ومن القضاء الفرنسي، قريباً من ذلك، ما اصدرته محكمة النقض الفرنسية بشأن مستند لوعد بالافضلية يتطلب التفاوض بغية ابرام عقد معين، في استحالة نفاذهُ عيناً، للتفاصيل، انظر:
ـ cass: com . 7 mars: 1989. J.C.P. 1989. N21316. Note Reinhard; p. 145.
مشار اليه: د. مصطفى العوجي، القانون المدني، ج1، العقد، المصدر السابق ، ص213.
29- انظر: نقض مدني مصري في 9/12/ 1975، مجموعة المكتب الفني لاحكام النقض المصرية، س26،ج2، ص1593، وهذا ماقررته محكمة التمييز اللبنانية، غرفتها الثانية، في قرارها الصادر في 26 كانون الثاني، سنة ،1995 ،رقم (3)، مجلة العدل، سنة 1997، العدد (17)، ج2، ص124.
30- انظر: في تزعم هذا الرأي:
ـ F.Laberthe; op: cit. P. 137. et. 167.
وفي تأييده. انظر: د. مصطفى محمد الجمال، السعي الى التعاقد، المصدر السابق ، ص247، ويذهب قريب من هذا الرأي، د. محمد إبراهيم دسوقي، الجوانب القانونية في إدارة المفاوضات وإبرام العقود، ط1، معهد الإدارة العامة، الرياض ـ السعودية ، ص106، د. احمد شرف الدين، اصول الصياغة القانونية للعقود، المصدر السابق ، ص86، د. صالح بن عبد الله، المبادئ القانونية في صياغة عقود التجارة الدولية، المصدر السابق ، ص69 – 70، د. احمد الزقرد، نحو نظرية عامة لصياغة العقود، المصدر السابق ، ص236.
31- انظر: د. عبد الرزاق احمد السنهوري، الوسيط، ج2، اثار الالتزام ، المصدر السابق ، ص779، د. فتحي عبد الرحيم عبد الله و د. احمد شوقي محمد عبد الرحمن، شرح النظرية العامة للالتزام ـ الكتاب الثاني، ص13 – 14.
32- انظر: د. هاني صلاح سري الدين، المفاوضات في العقود التجارية الدولية، المصدر السابق ، ص109، د. احمد الزقرد، نحو نظرية عامة لصياغة العقود، المصدر السابق ، ص272، د. محمد محمد ابو زيد، المفاوضات في الاطار التعاقدي، المصدر السابق ، ص100.
33- مثال ذلك، مستندات الالتزام بالسرية، التي ينتظمها الاطراف في اثناء تفاوضاتهم ومستندات الالتزام بعدم التفاوض الموازي مع الغير، مدة محددة، اذ يكشف الواقع العملي عن صعوبة او استحالة التعويض العيني، في معظم الاحيان، عن الاخلال بها، للتفاصيل. انظر: د. نعيم عطية، التعاقد الدولي، المصدر السابق ، ص110 – 111، د. احمد الزقرد، نحو نظرية عامة لصياغة العقود، المصدر السابق ، ص277، د. احمد عبد الكريم سلامة ، قانون العقد الدولي، المصدر السابق ، ص119.
34- ومع ذلك تذهب بعض الاراء الفقهية الفردية في القانون، الى القول، بان التعويض العيني المترتب نتيجة الاخلال بالصياغة القانونية لمستندات قبل التعاقد التي تتضمن التزاماً بالقيام بعمل، مثل مستندات الالتزام بالتفاوض، التي تتضمن شقين، الاول، التراضي في الدخول بالمفاوضات، وهو التزام بتحقيق غاية، بحيث يمكن المطالبة بالتنفيذ العيني في حالة الاخلال البيّن والتعسف غير المشروع في رفض هذا الالتزام، واعتبار ان عقد او اتفاق التفاوض قد ابرم، وبالتالي يعفى الدائنـ فيما بعد ـ من عبء الاثبات، إذ أن المسؤولية الناجمة عن الاخلال بالغير سوف تكون عقدية يتحمل المدين عبء اثبات انه قام بالتزامه المنصوص عليه في المستند ماقبل التعاقدي، (الاتفاقي). اما الشق الثاني، والذي يتضمن الاستمرار في التفاوض، وهو التزام ببذل عناية، فانه لايتصور تنفيذ الاخلال الناجم عنه عيناً، لمالهُ من مساس بحرية المدين، (الملتزم) اولاً، ولاستحالة تحققهِ ثانياً، للتفاصيل. انظر: د. محمد ابراهيم دسوقي، الجوانب القانونية في ادارة المفاوضات، المصدر السابق ، ص107، ومن الفقه الغربي المقارن، انظر:
ـ M.Boccara. Del silence et reticence: op cit. p. 91 – 101.
35- انظر: د. محمد عبد الظاهر حسين، الجوانب القانونية للمرحلة السابقة للتعاقد، المصدر السابق ، ص760، د. صبري حمد خاطر، الالتزام قبل التعاقدي بتقديم المعلومات، المصدر السابق ، ص185، د. نزيه محمد الصادق المهدي، الالتزام قبل التعاقدي بتقديم المعلومات، المصدر السابق ، ص40، بخلاف ذلك ترى الاستاذة فيني (VINEY) ان التعويض بهذه الصورة، (التعويض العيني) لايؤدي الى اصلاح الضرر فحسب، وانمايؤدي الى اثراء الدائن على حساب المدين، فبدلاً من ان يعوض عما اصابه من ضرر نتيجة عدم تزويده بالمعلومات اللازمة عن مضمون التعاقد، سيثرى عن مضمون تعاقد جديد، اثراءاً ماكان سيحصل عليه، طبقاً للمجرى العادي للامور، انظر:
ـ VINEY; op; cit; p. 235.
36- وهذا ما اكدتهُ الأعمال التحضيرية للقانون المدني المصري، وذلك بصدد احكام المادة (203/1) من القانون المدني المصري، انظر: مجموعة الاعمال التحضيرية، المصدر السابق ،، ج2، ص535، وقد نظم المشرع العراقي في المادتين (253، 254) والمشرع المصري في المادة (213)، والمشرع الكويتي في المادة (292) من القوانين المدنية، وسيلة مالية، وهي الغرامات التهديدية لحمل المدين المتعنت على تنفيذ التزامه عندما يكون قادراً عليه، وذلك في الجمع بين التنفيذ العيني وبين التعويض النقدي، لجبرر مالحقه من ضرر، انظر: بخصوص شروط التنفيذ العيني، ووسائل اكراه المدين عليه، د. انور سلطان الموجز في النظرية العامة للالتزام، المصدر السابق ، ص44، د. عبد المجيد الحكيم والاستاذ عبد الباقي البكري والاستاذ محمد طه البشير القانون المدني، ج2، المصدر السابق ، ص16 – 19، هيلان عدنان الجبوري، الاتفاقات السابقة على التعاقد، المصدر السابق ، ص125، وفي تأييد جواز الحكم بالغرامة التهديدية على المتفاوض المخل بالتزامه التفاوضي، انظر: د. محمد محمد ابو زيد، المفاوضات في الاطار التعاقدي، المصدر السابق ، ص100، وفي عدم اعتبارها الوسيلة الملائمة في جبر الأضرار التفاوضية او لدفع الممتنع عن التفاوض الى القيام بالتزامه، انظر: د. احمد عبد الكريم سلامة. ، قانون العقد الدولي، ـ مفاوضات العقود الدولية ـ القانون الواجب التطبيق وأزمته، ط1، دار النهضة العربية، القاهرة – مصر، 2005، ص120.
37- اذ يتم اللجوء الى التعويض العيني، اوحتى التنفيذ العيني فيما لوكان ذلك مناسباً وملائماً لطبيعة الالتزام الوراد في الصياغات القانونية للمستندات قبل التعاقدية، للتفاصيل، انظر: د. هاني صلاح سري الدين، المفاوضات في العقود التجارية الدولية، ط3، دار النهضة العربية، القاهرة – مصر، 1998 ، ص120، د. احمد شرف الدين، اصول الصياغة القانونية للعقود، المصدر السابق ، ص90.
38- انظر: في هذا الحكم، محكمة استئناف باريس في: 28، سبتمبر، 1976.
ـ Parisa; 1rechl. A. 28 sept. 1976 J.C.P. 1978. II. 18810. obs. J. Robert.
وفي التعليق على هذا الحكم، انظر: د. محمد محمد ابو زيد، المفاوضات في الاطار التعاقدي، المصدر السابق ، ص101.
اعادة نشر بواسطة محاماة نت .
اترك تعليقاً