الطعن 3579 لسنة 81 ق جلسة 16 / 1 / 2013
باسم الشعب
محكمة النقـض
الدائرة المدنيـة
دائرة الأربعـاء (ب)
ــــــ
برئاسة السيد المستشار / فتحــى محمـد حنضــل نائب رئيس المحكمة
وعضوية السادة المستشارين د/ محسـن إبراهيــم ، إبراهيم المرصفاوى
محمد عبـد الحليـم أسامـة أبـو العـز
نواب رئيس المحكمة
بحضور السيد رئيس النيابة / أحمد فراج .
والسيد أمين السر/ صلاح على سلطان .
فى الجلسة المنعقدة بمقر المحكمة بدار القضاء العالى بمدينة القاهرة .
فى يوم الأربعاء 4 من ربيع الأول سنة 1434 هـ الموافق 16 من يناير سنة 2013 م .
فى الطعن المقيد فى جدول المحكمة برقم 3579 لسنة 81 ق
المرفــوع مـن
ـ ……. . المقيم……..ـ محافظة الإسكندرية . لم يحضر عنه أحد بالجلسة .
ضــــد
أولاً :ـ …. . المقيم……..ـ محافظة الإسكندرية .
ثانياً :ورثة / ….. وهم :ـ ….. المقيمين …… . لم يحضر أحد عنهم بالجلسة.
” الوقائـــع “
فى يوم 22/2/2011 طُعن بطريق النقض فى حكـم محكمـة استئنـاف الإسكندرية الصادر بتاريخ 5/1/2011 فى الاستئناف رقم 5992 لسنة 65ق وذلك بصحيفـة طلب فيها الطاعن الحكم بقبول الطعن شكلاً وفـى الموضوع بنقض الحكم المطعون فيه .
وفى اليوم نفسه أودع الطاعن مذكرة شارحة .
وفى 18/3/2011 أعلن المطعون ضده بالبند أولاً بصحيفة الطعن .
وفى 29/3/2011 أعلن المطعون ضدهم بالبند ثانياً بصحيفة الطعن .
ثم أودعت النيابة مذكرتها وطلبت فيها نقض الحكم .
وبجلسة 4/7/2012 عُرض الطعن على المحكمة فى غرفة مشورة فرأت أنه جدير بالنظر فحددت لنظره جلسة للمرافعة .
وبجلسة 17/10/2012 سُمعت الدعوى أمـام هذه الدائرة على مـا هو مبين بمحضر الجلسة حيث صممت النيابة على ما جاء بمذكرتـها ـ والمحكمة قررت إصدار الحكم بجلسة اليوم .
المحكمــة
بعـد الإطلاع علـى الأوراق وسماع التقرير الذى تــلاه السيـد المستشار المقـرر / ….. ” نائب رئيس المحكمة ” والمرافعة وبعد المداولة .
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية .
حيث إن الوقائع ـ على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق ـ تتحصل فى أن المطعون ضده الأول أقام الدعوى رقم 2178 لسنة 2008 مدنى محكمة المنتزه الجزئية على الطاعن وباقى المطعون ضـدهم بطلب الحكم بإلزامهم بتسليـم المحل المبين بالصحيفة ، وقال بياناً لذلك إنه بموجب عقد البيع المؤرخ 27/8/2004 اشترى محل النزاع من مورثة الطاعن وباقى المطعون ضدهم واذ امتنعوا عن تسليمه إليه رغم إنذارهم بذلك ، ومن ثم فقد أقام الدعوى . حكمت المحكمة بعدم قبول الدعوى لعدم اتخاذ المطعون ضده الأول الإجراءات والأوضاع المنصوص عليها فى المادة 43/6 من قانون المرافعات . استأنفت المطعون ضده الأول الحكم بالاستئناف 5992 لسنة 65ق الإسكندرية وبتاريخ 5/1/2011 قضت المحكمة بإلغاء الحكم المستأنف وبتسليم المطعون ضده الأول المحل المشار إليه خاليا طعن الطاعن فى هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأى بنقـض الحكم المطعون فيه ، وإذ عُرض الطعن على هذه المحكمة ـ فى غرفة مشورة ـ حددت جلسة لنظره ، وفيها ألتزمت النيابة رأيها .
وحيث إنه لما كان من المقرر ـ فى قضاء هذه المحكمة ـ أن لمحكمة النقض من تلقاء نفسها ـ كما يجوز للخصوم وللنيابة العامة إثارة الأسباب المتعلقة بالنظام العام ولو لم يسبق التمسك بها أمام محكمة الموضوع متى توافرت عناصر الفصل فيها من الوقائع والأوراق التى سبق عرضها على محكمة الموضوع ، ووردت هذه الأسباب على الجزء المطعون فيه من الحكم ، وإن الدفع بعدم القبول والذى نصت عليه المادة 115 من قانون المرافعات وأجازت إبداءه فى أية حالة كانت عليها الدعوى هو الدفع الذى يرمى إلى الطعن بعدم توافر الشروط اللازمة لسماع الدعوى وهى الصفة والمصلحة والحق فى رفعها باعتباره حقاً مستقلاً عن ذات الحق الذى ترفع الدعوى بطلب تقريره كانعدام الحق فى الدعوى أو سقوطه لسبق الصلح فيها أو لانقضاء المدة المحددة فى القانون لرفعها ونحو ذلك مما لا يختلط بالدفع المتعلق بشكل الإجراءات من جهة ولا بالدفع المتصل بأصل الحق المتنازع عليه من جهة أخرى ، وينبنى على ذلك أن المادة 115 المشار إليها لا تنطبق إلا على الدفع بعدم القبول الموضوعى وهو ما تستنفد به محكمة أول درجة ولايتها عند الحكم بقبوله ويطرح الاستئناف المقام عنه الدعوى برمتها أمام محكمة الاستئناف فإذا ألغته وقبلت الدعوى فلا يجوز لها أن تعيدها إلى محكمة أول درجة بل عليها أن تفصل فـى موضوعها دون أن يعـد ذلك من جانبها تصديا ، ومن ثم لا تنطبق القاعدة الواردة فى المادة 115 سالفة البيان على الدفع الشكلى الموجه إلى إجراءات الخصومة وشكلها وكيفية توجيهها والذى يتخذ اسم عدم القبول لأن العبرة هى بحقيقة الدفع ومرماه وليس بالتسمية التى تطلق عليه ، وهو بهذه المثابة لا تستنفد محكمة أول درجة ولايتها فى نظر الدعوى بالحكم بقبوله مما يتعين معه على المحكمة الاستئنافية إذا ما ألغت هذا الحكم ـ فى حالة استئنافه ـ أن تعيد الدعوى الى محكمة أول درجة لنظر موضوعها لأن هذه المحكمة لم تقل كلمتها فيه بعد ولا تملك المحكمة الاستئنافية التصدى للموضوع لما يترتب على ذلك من تفويت إحدى درجات التقاضى على الخصوم ، وكان البين من البند السادس من المادة رقم 43 من قانون المرافعات المضافة بالقانون رقم 76 لسنة 2007 وما أفصحت عنه المذكرة الإيضاحية لهذا النص أن المشرع ـ حرصا منه على اتصال علم ذوى الشأن من الملاك والحائزين وأصحاب الحقوق بدعاوى التسليم المتعلقة بعقاراتهم ـ ضمن هذا النص ضرورة أخطارهم بالدعوى ، كى يتسنى لأى منهم ان يتدخل فيها ليضع تحت بصر المحكمة الأدلة المثبتة لحقه على العقار فلا يفصل فى الدعوى إلا بعد تمحيص وجه الحق فى شأن هذا العقار وأسند للوحدة المحلية الكائن فى دائرتها العقار دوراً فى الإخطار بالدعوى ـ وذلك فى حالة عدم تمامه بورقة من أوراق المحضرين بسبب عدم الاستدلال على شخص أى من هؤلاء بعد إجراء التحريات الكافية ـ يتمثل هذا الدور فى اللصق فى مكان ظاهر بواجهة العقار وفى مقر نقطة الشرطة ومقر عمده الناحية ولوحة الإعلانات فى مقر الوحدة المحلية وذلك منعاً لتحايل المدعى فى دعوى تسليم العقار بإجراء إخطار شكلى ، ومنعا لتحايل طرفى الدعوى بالتسليم بالطلبات من الجلسة الأولى أو تقديم عقد صلح لإلحاقه بمحضر الجلسة فقد نص على أن لا تحكم المحكمة فى الدعوى إلا بتمام الإخطار على النحو المشار إليه ولو سلم المدعى عليه بطلبات المدعى ، وكان المشرع بهذا النص قد جعل من الإخطار شرطا للحكم فى موضوع الدعوى وإلا كان الحكم باطلا بما مؤداه أنه يصح للمدعى للقيام به إلى ما قبل إقفال باب المرافعة فى الدعوى أمام محكمة أول درجة ، وأنه يتوجب عليها التحقق من إجرائه قبل الفصل فى موضوع الدعوى ، ومـن ثم فإن هـذا الإخطار هـو إجراء شكلى لا صلة له بالصفة أو المصلحة فى الدعوى ولا يتعلق بالحق فى رفعها وإنما هو قيد مؤقت إن اتخذ ولو فى تاريخ لاحق على رفع الدعوى استقامت وبالتالى فإنه يخرج من نطاق الدفع بعدم القبول المنصوص عليه فى المادة 115 مرافعات ويعد دفعا شكليا ، ومن ثم فإنه إذا حكمت محكمة أول درجة بعدم قبول الدعوى لعدم اتخاذ المدعى هذا الإخطار فإنه يكون قضاء شكلى لا تستنفد به ولايتها فى الفصل فى الموضوع بما يوجب على محكمة الاستئناف عند إلغائه أن تعيد الدعوى إليها لتقول كلمتها فى الموضوع وذلك حتى لا تفوت على الخصوم درجة من درجات التقاضى . لما كان ذلك وكانت محكمة أول درجة قد حكمت بعدم قبول الدعوى بتسليم المطعون ضده الأول محل النزاع لعدم قيامه بإخطار ذوى الشأن من الملاك والحائزين على النحو المشار إليه فى المادة 43/6 من قانون المرافعات ولم تتعرض لموضوع الدعوى ولم تستنفد ولايتها بالفصل فيه ، واذ استأنف المطعون ضده أولاً هذا الحكم ، فقضى الحكم المطعون فيه بإلغاء الحكم الإبتدائى وأجابه الى طلبه بتسليم محل النزاع برغم أنه كان يجب عليه أن يعيد الدعوى الى محكمة أول درجة لتقول كلمتها فى موضوع الدعوى بعد أن تعرض لحجج الخصوم وأوجه دفوعهم ودفاعهم حتى لا تفوت عليهم درجة من درجات التقاضى ، واذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وفصل فى موضوع الدعوى فانه يكون معيباً بمخالفة القانون والخطأ فى تطبيقة بما يوجب نقضه فى خصوص قضائه فى موضوع الدعوى دون حاجة لبحث أسباب الطعن .
وحيث إن الموضوع صالح للفصل فيه ولما تقدم وكان الحكم المستأنف قد أصاب فيما قضى به ، وكان المستأنف لم يقدم ثمة ما يدل على إتباعه الإجراءات والأوضاع المقرر فى المادة 43/6 من قانون المرافعات على ما سلف بيانه ، فانه يتعين رفض الاستئناف وتأييد الحكم المستأنف .
لذلــك
نقضت المحكمة الحكم المطعون فيه نقضا جزئياً فيما يتعلق بقضائه فى موضوع الدعوى وألزمت المطعون ضدهم مصروفات الطعن ومائتى جنيه مقابل أتعاب المحاماة وحكمت فى موضوع الاستئناف رقم 5992 لسنة 65 ق الإسكندرية برفضه وتأييد الحكم المستأنف وألزمت المستأنف المصروفات ومبلغ مائة جنيه مقابل أتعاب المحاماة .
اعادة نشر بواسطة محاماة نت .
اترك تعليقاً