حظي حق الأفراد في احترام حياتهم الخاصة بحماية دستورية وقانونية في أغلب النظم القانونية المعاصرة، وينشأ عن الحياة الخاصة واجبات تقع على عاتق الدولة مهمة ادائها. وفي ضوء ذلك ، سنعرض لماهية واجبات الدولة وتنظيمها على المستويين الدستوري والدولي.

اولاً. ماهية واجبات الدولة

ثانياً. تنظيم واجبات الدولة

أولاً. ماهية واجبات الدولة:

1. واجب الاعتراف بالحق في الخصوصية:

أفردت أغلب التشريعات الدستورية نصوصاً خاصة تتضمن الإقرار بحق الأفراد في التمتع بحياتهم الشخصي والسرية. وهذا الإقرار من شأنه أن يضع الحق في الخصوصية في مرتبة الحقوق الدستورية.(1) وتفرض النصوص الدستورية على الدولة نوعين من الالتزامات:

التزامات سلبية، وتقضي امتناع الدولة وسلطاتها العامة عن القيام بأعمال من شأنها أن تنتهك المجال الخاص لحياة الأفراد. و ذلك يستلزم أن يتحقق التوازن بين المصلحة الخاصة للأفراد والمصبحة العامة للمجتمع(2). وتتمثل المصلحة الخاصة للأفراد في حماية حياتهم الشخصية والأسرية من كل تدخل من جانب السلطات العامة في الدولة. والمصلحة العامة للمجتمع تتمثل في أن يمارس الأفراد حريتهم في حماية خصوصياتهم، في إطار النظام العام والأمن العام للدولة

كما تفرض النصوص الدستورية النزامات ايجابية ، تقضي بقيام الدولة بحماية الخصوصيات ضد أي مساس فير مشروع . وهذا يعني أن على الدولة أن تتخذ كل الاجراءات والتدابير اللازمة لمنع التعدي على حياة الأفراد الشخصية ، سواء أكان مصدر التعدي الأفراد الآخرين ، أم الجماعات ، أم الأجهزة التابعة للسلطات العامة.

2. واجب كفالة الحق في الخصوصية :

يتوجب أن تتبنى السلطة التأسيسية الأصلية مبادىء وأحكام تضمن تمتع الأفراد بحرمة حياتهم الخاصة ، ومن أهم تلك المباديء ما يأتي:(3)

أ. لكل إنسان الحق في احترام حياته الشخصية والأسرية.

ب. لا يجوز أن يتعرض أي إنسان لتدخل تعسفي أو غير قانوني في حياته الخاصة او شؤونه الأسرية.

جـ. لا يجوز أن يتعرض أي إنسان لتدخل تعسفي يمس شرفه وسمعته.

د. لكل إنسان الحق في التمتع بالحماية القانونية في مواجهة أي مساس فير مشروع من شأنه الانتقاص من الحق في الخصوصية.

هـ. يتمتع كل إنسان تم الاعتداء على حقه في حياته الشخصية والأسرية، الالتجاء الى الجهات القضائية المختصة لتقرير الجزاء المترتب على هذا الاعتداء .

لكل إنسان تعرض الى التعدي على خصوصياته المطالبة بالتعويض المادي والمعنوي عن الأضرار التي لحقت به(4).

3. واجب تحديد نطاق الحق في الخصوصية:

إن الاعتراف في وثيقة الدستور، بحق الإنسان في التمتع بالحق في احترام حياته الخاصة، لا يعني، أن هذا الحق يتمتع بحماية مطلقة، وإنما، يتمتع بحماية نسبية.(5) إذ تحرص بعض الدساتير على تحديد نطاق هذا الحق.

حيث ترد على الحق في الخصوصية ،قيود، ترسم حدود ممارسة هذا الحق ، وتتولى السلطة التأسيسية الأصلية والسلطة التشريعية فرض تلك القيود. إذ تجيز تقييد الحق في الحياة الخاصة، لحماية:

حقوق وحريات الآخرين
لمنع الفوضى والجريمة
النظام العام.

ثانياً. تنظيم واجبات الدولة :

أ. النظم الدستورية:

تتباين التشريعات الدستورية في معالجتها للحق في الحياة الخاصة ، وأورد هذه التشريعات أحكاما ومباديء تتضمن الاعتراف بهذا الحق وضمان حمايته.

ومن أمثلة ذلك ، دستور العراق لعام 2005 ، إذ تضمن في المادة (15) من الاعتراف بالحق في الحياة الخاصة، كما تضمن التأكيد على تمتع هذا الحق بالحماية القانونية.

وجاء الدستور المصري الصادر عام 1971 ، متضمناً في المادة (45) من: إقرارا بحق المواطنين في حرمة حياتهم الخاصة، وتمتع هذا الحق بالحماية التي يوفرها القانون.

وتضمن الدستور الإيطالي لعام 1947 في المادة (13) نص عام، يكفل حرمة الحرية الشخصية . وهذا النص يمكن ان يفسر ، بأنه يوجب على الدولة الاعتراف بالحق في الخصوصية وضرورة توفير الحماية القانونية له.

وعالج الدستور السويسري الصادر عام 1999، الحق في الخصوصية في المادة (13/ف1) منه وأقر بحق كل شخص في احترام حياته الشخصية ، وبذلك ، فإن هذا النص يوجب على الدولة أن تكفل حماية حرمات وخصوصيات الأفراد.

ب. الدستور الدولي المشترك:

أقر الاعلان العالمي لحقوق الإنسان لعام 1948 في المادة (12) منه ، بحق كل شخص في الحياة الخاصة.، ومنع التدخل التعسفي في حياة الأفراد الشخصية والأسرية، وأوجب تمتع الأفراد بحماية قانونية.

كما جاء العهد الدولي الخاص بالحقوق المدنية والسياسية لعام 1966 مقنناً ذات القواعد، إذ أكد في المادة (17) منه ،وأوجب الاعتراف بخصوصيات الافراد ، وحظر التعرض الى حياتهم الخاصة والأسرية.(6)

واحتوت الاتفاقية الاوربية لحقوق الإنسان لعام 1950 المادة (8) ونصت فيها على وجوب الاعتراف لكل فرد في احترام خصوصياته. كما أوجبت أن تمتنع السلطات العامة من التدخل في حياة الأفراد الخاصة.

ونصت الاتفاقية الأمريكية لحقوق الإنسان لعام 1969 في المادة (11) على الاعتراف بالحق في الحياة الخاصة، وأوجبت الأمتناع من التدخل بشكل تعسفي في مجالات الحياة الخاصة كما أقرت بوجوب الحماية القانونية لخصوصيات الأفراد.

_________________
1- د. رافع خضر صالح شبر ، الحق في الحياة الخاصة في مواجهة استخدامات الكمبيوتر، رسالة ماجستير ، كلية القانون ، جامعة بغداد ، 1993 ، ص17. و د. نعيم عطية، حق الافراد في حياتهم الخاصة، مجلة ادارة قضايا الحكومة، العدد 4 لسنة 81 اكتوبر – ديسمبر، 1977، ص81.

2- د. ممدوح خليل البحر ، حماية الحياة الخاصة في القانون الجنائي ، دراسة مقارنة ، دار الثقافة والنشر ، عمان ، 1996 ،ص32.

3- د. احمد فتحي سرور ، الوسيط في قانون الاجراءات الجنائية ، ج1، دار النهضة العربية، القاهرة ، 1979 ، ص255.

4- د. عبد الحي حجازي، المدخل لدراسة العلوم القانونية، ج2، مطبوعات جامعة الكويت، 1971 ، ص206.

5- د. احمد فتحي سرور، الحماية الجنائية للحق في الحياة الخاصة، المصدر السابق،ص69.

6- د. الشافعي محمد بشير، قانون حقوق الانسان ذاتيته ومصادره، حقوق الإنسان، المجلد الثاني، اعداد محمود شريف بسيوني، منشأة المعارف ، الاسكندرية ، 2004،ص34.

واجبات الدولة المتولدة عن الحقوق المتصلة بالحق في الخصوصية :

تنبثق عن الحق في الخصوصية الواجبات المدرجة ادناه عن الحقوق المذكورة ازاء كل منها .

اولاً. واجبات الدولة المتولدة عن الحق في خصوصية المسكن

ثانياً. واجبات الدولة المتولدة عن الحق في خصوصية المراسلات

ثالثاً. واجبات الدولة المتولدة عن الحق في حرية التنقل

اولاً. واجبات الدولة المتولدة عن الحق في خصوصية المسكن:

أ. ماهية واجبات الدولة:

فالمسكن الإنسان من حرمة، يرجع الى ما لشخصه وحياته من خصوصية وحرمة وحصانة، وهي الحرمة التي اكدتها معظم الدساتير المقارنة وينتج عن خصوصية المسكن، واجبات على عاتق الدولة ، وتتمثل في الاتي:

1. واجب الاعتراف بالحق في خصوصية المسكن:

ان المسكن ليس فقط المكان الدائم الذي يستقر فيه الإنسان والذي يستفيد بالحماية القانونية. وانما هو المكان الدائم الذي يقيم فيه الإنسان بالفعل : فاقامته الاعتيادية او حتى المؤقتة ايا كان الوضع القانوني الذي تتاسس عليه هذه الاقامة، او الملكية ، او مجرد رضا المالك ، كل ذلك يعتبر في عداد المسكن (1).

والملاحظ ان اغلب الدساتير ايا كانت فلسفة نظام الحكم، تفرد لحرمة وخصوصية المسكن، نصوصاً خاصة بها ، توضعها الى مصاف الحقوق الدستورية الأساسية ، وتقرر منع دخول مسكن الفرد بغير رضائه الا على سبيل الاستثناء وفي اضيق الحدود وتترك مهمة تحديد مضمونها ونطاقها للقانون (2).

وتفرض النصوص الدستورية على الدولة التزامين : التزامات سلبية يقضي بامتناع الدولة عن القيام باعمال تمس حرمة وخصوصية المسكن . ويتطلب تطبيق هذا المبدأ التوفيق بين مصلحتين : مصلحة الفرد في حماية منزله من كل تدخل من قبل السلطات العامة في الدولة (3). ومصلحة الدولة في الحيلولة دون اساءة الافراد لحق الحرمة، كخرق القوانين النافذة في الدولة باحتجاز اشخاص داخل المنزل اويمنح دخول المختصين لاطفاء حريق يهدد بكارثة او لمكافحة مرض يهدد بانتشار وباء (4). وعلى ذلك يتوجب على الدولة ان تراعي حرمة وخصوصية المنازل لتمكين الافراد من ممارسة حياتهم الاسرية والشخصية على الوجه الاكمل ، ولهذا ينبغي على الدولة ان تمنع موظفيها العاملين في قوات الشرطة ، او التحقيق القضائي، وكذلك محصلي الضرائب، حق دخول المسكن وممارسة أي عمل رسمي داخله ، كتبليغ الاوراق القضائية ، او القبض على شخص او تفتيش منزله دون الحصول على موافقة الساكن او دون اتباع الاجراءات القانونية الصحيحة (5). كما تفرض الدساتير التزاماً ايجابيا ، يقضي بقيام الدولة بحماية المسكن ضد أي انتهاك وهذا يعني ان على الدولة ان تتخذ كافة الاجراءات والتدابير اللازمة لمنع التعدي على هذه المساكن ، من قبل الافراد او الجماعات او الاجهزة التابعة للسلطات العامة والحاق الاضرار بها وتعكير صفوها، والى احاطتها بالحماية القانونية ضد اساليب الاستراق الحديثة والمتمثلة على وجه الخصوص بالوسائل التقنية الحديثة من تنصت والتقاط الصور (6). ومن واجب السلطة التاسيسية الاصلية عند صياغتها لوثيقة الدستور ان تلزم الدولة بضمان حماية جميع المساكن ، استنادا الى مبدأ المساواة في الحماية القانونية ويتفرع عن مبدأ المساواة التزام يقع على عاتق المشرع فيما يضعه من ضوابط في الاجراءات التي يقيد بها حرمة المسكن ، بضرورة مراعاة ذلك المبدأ.

2- واجب كفالة الحق في خصوصية المسكن:

يتوجب ان تتبنى السلطة التاسيسية الاصلية عدداً من الاحكام والمبادئ الخاصة لضمان تمتع الإنسان بحرمة مسكنه ، ومن ابرز تلك المبادئ ما ياتي:

– للمساكن او أي مكان اخر من اماكن الاقامة الخاصة حرمة . ولا يجوز دخولها او تفتيشها الا بموجب امر مسبب صادر من السلطة القضائية المختصة(7).

– ليس لاحد الحق بدخول المساكن والاماكن الخاصة، ليلا، الا في حالة الحريق ،او الفيضان، او الاستغاثة (8).

– يمكن دخول المساكن والاماكن الخاصة، نهاراً، تنفيذاً لغرض خاص ومحدد، وبناء على امر صادر من السلطة المختصة (9). للشخص الذي يفتش مسكنه او مكانه الخاص ، او لافراد اسرته ، او لوكيل حق الحضور في اثناء التفتيش ، ولا يجوز ان يجري التفتيش الا بحضور شاهدين (10). ويعد جريمة كل اعتداء من موظف عام او مكلف بخدمة عامة على خصوصية وحرمة المسكن، ولا تسقط الدعاوي الناشئة عنها بالتقادم(11). تكفل الدولة الزام من ينتهك حرمة المسكن بتحمل كامل التعويضات الى الطرف المتضرر وفق ما يقضي به القانون (12).

ومن واجب السلطة التشريعية العادية ، ان تضمن تشريعاتها نصوصاً تقرر المبادئ التالية :

التأكيد على حصانة وحرمة وخصوصية المسكن .

– ان يكون الامر الخاص بدخول وتفتيش المسكن مسبباً في كل الحالات(13). يحظر اجراء تفتيش المسكن ليلا ، الا في حالات الاستعجال وبامر مسبب صادر من القضاء المختص .يحظر التجسس على المساكن وانتهاك خصوصياتها ، وذلك باستخدام وسائل استراق السمع والتصوير (14). بطلان الدليل الناتج عن استخدام الوسائل العلمية والتكنولوجية الحديثة في التحقيق متى كان في استخدامها مساساً بحرمة المسكن .

– الحق في رفع دعوى مدنية للحصول على تعويض عن أي فعل ينطوي على انتهاك لحق الشخص في حرمة مسكنه (15).

ويلاحظ ان الاضرار التي تلحق بالإنسان نتيجة الاعتداء الحاصل على حرمة وخصوصية مسكنه قد تكون مادية او ادبية ، مما يستوجب التعويض عنها طبقاً لقواعد المسؤولية التقصيرية . وتجدر الاشارة الى ان واجبات الدولة في ضمان تمتع الإنسان بحرمة مسكنه ، تستلزم الاتي :

– ان تتعهد الدولة بحماية مساكن الاشخاص المقيمين على اقليمها والتابعين لولايتها حماية قانونية .

– ان تفرض الدولة على سلطاتها العامة وكذلك الاشخاص العاديين الالتزام بعدم التدخل بشكل تعسفي او غير قانوني يمس بحرمة المسكن .

– ان تكفل الدولة توفير وسيلة فعالة للتظلم لاي شخص انتهك حقه في حرمة المسكن حتى لو صدر الانتهاك عن اشخاص يتصرفون بصفتهم الرسمية(16).

– ان تكفل الدولة لكل متظلم، ان تبت في مدى المساس غير المشروع بحقه في حرمة المسكن ، والصادرة من سلطة قضائية او ادارية او تشريعية . ان تضمن الدولة قيام السلطات العامة بتطبيق الاحكام الصادرة لمصلحة الشخص المتظلم (17).

وينبغي ان تبادر الدولة باقرار مبادئ تحمي خصوصية المسكن في مواجهة التقدم العلمي والتقني ، ومن اهم تلك المبادئ الاتي :

– يجب ان تتخذ الدولة تدابير ملائمة لمنع استخدام التطورات العلمية والتكنولوجية ولاسيما من جانب الهيئات التابعة للدولة للحد من تمتع الفرد بخصوصية وحرمة مسكنه.

– تضع الدولة تدابير فعالة بما في ذلك التدابير التشريعية (على مستوى وثيقة الدستور، او على مستوى التشريعات العادية ، لكفالة جعل المنجزات العلمية والتكنولوجية تستخدم لتامين ممارسة الإنسان لحرمة مسكنه) .

– يجب ان تتبنى الدولة تشريعات تمنع استخدام المنجزات العلمية والتكنولوجية للاضرار بحق الإنسان في حرمة مسكنه .

– ينبغي على الدولة ان تتخذ الاجراءات والتدابير التي تستهدف ضمان الامتثال للتشريعات التي تضمن حرمة المسكن (18).

3- واجب تحديد نطاق الحق في خصوصية المسكن:

ان الدساتير لا تتسع لكافة التفصيلات لاسباب تتعلق بالصياغة الفنية لتنظيم ما تعلنه من حقوق ، لذا فانها تكتفي بالاحالة الى التشريع العادي ، فالدستور عن طريق تقرير حصانة المسكن يحمي الاماكن الضرورية لكي يتمكن الفرد من ممارسة حياته الخاصة .

ولكن هنالك مصالح عامة قد تتطلب في بعض الاحيان تضييق المصالح الخاصة او تقييدها، وذلك اذا ما تعارضت مع مصالح عليا للدولة . ولذلك فان الدستور تحقيقا لاعتبارات المواءمة بين حقوق الافراد وبين مقتضيات المصلحة العامة يترك امرتنظيم هذه الحقوق للتشريع العادي (19).

ويلاحظ في هذا الصدد ان الدساتير قد اقرت الحق في حرمة المسكن ، ولكنها قرنت التمتع به، بتنظيم كيفية ممارسته ، وذلك بقولها (في حدود القانون) او (وفقا لاحكام القانون) او غيرها وبموجب ذلك يستطيع المشرع العادي ان يتدخل لتنظيم ممارسة الحق مقررا بعض القيود على استخدامه (20).

وتتباين الاعتبارات التي تبرر تنظيم حرمة المسكن ، الا انها مع ذلك يمكن ان تتركز على اسس تقوم على حماية قيم معينة في المجتمع ، فلئن اوجبت النصوص الدستورية كفالة الحق في حصانة المسكن ، الا انها لم تغفل قيما اخرى عدت المحافظة عليها شرطا ضروريا لقيام المجتمع ذاته والمحافظة عليه ، وهو المحافظة على النظام العام .

وحرصت بعض الدساتير على ابراز نصوص خاصة بالمساكن في مجالي دخولها او تفتيشها ، ووضعت الضوابط التي توازن بين مقتضيات الضرورة وتطبيق القانون من جانب وحماية المسكن من جانب اخر . وفي ضوء ما تقدم ، نقسم موضوعنا في هذا الصدد الى :

النظام العام بوصفه قيداً تنظيمياً ماساً بحرمة المسكن .

دخول المسكن .

تفتيش المسكن .

– النظام العام بوصفه قيداً تنظيمياً ماساً بحرمة المسكن :

يحتل النظام العام منزلة رئيسية في المواد التي تتضمن قيوداً على الحقوق التي تحميها الدساتير، ويمثل ظاهرة قانونية تهدف الى المحافظة على الأسس والقيم والمبادئ التي يقوم عليها المجتمع ، وايا كان مصدرها او الغاية منها ، مادية او أدبية (21).

وفي هذا ركزت نصوص اغلب الدساتير على قيد النظام العام بوصفه القيد الرئيسي الذي يمنح الدولة الحق في تنظيم ووضع الضوابط او تقييد ممارسة الحق في حرمة المسكن ، ويعد الاطار العام للنصوص المقيدة في الدساتير بهدف حماية النظام والبنية الاجتماعية والاقتصادية والسياسية للمجتمع .

وتطبيقاً في مجال الضبط الإداري، فان المسكن الخاص ليس في الأصل محلا لممارسة سلطة الضبط، ولا يجوز لها ان تتدخل الا اذا كان ما يحدث في داخله يؤثر في خارجه ، كالضوضاء التي تنبعث من منزله الى خارجه، او عندما يؤثر افتقاد الشروط الصحية في الصحة العامة،او في منع الجريمة قبل وقوعها باتخاذ تدابير الوقاية واحتياطات الامن العام(22).

– دخول المسكن :

يقصد بالدخول الولوج الى المكان، ويتحقق ذلك بتخطي حدوده والظهور فيه، وما يرتبط ذلك من القاء النظر على محتوياته من دون معاينتها او فحصها(23).

ويمكن حصر حالات دخول المسكن فيما ياتي:

أ- الدخول للقبض :

رخصت بعض الدساتير لرجال السلطة العامة – المكلفين بتنفيذ امر ضبط وإحضار أو قبض او أي حكم مقيد للحرية – الدخول الى مسكن الشخص المراد القبض عليه لضبطه (24).

ب- الدخول للضرورة :

اباحت بعض الدساتير لرجال السلطة العامة الدخول الى أي مسكن في حالة الضرورة (25). لقد اجاز القانون للمحقق او أي شخص ، دخول أي مكان ولو بدون امر بالتفتيش الصادر من قاضي التحقيق ، وذلك في حالة طلب المساعدة او اغاثة ملهوف ممن يكون داخل منزل او في حالة حدوث حريق او غرق في مسبح او ما شابه ذلك من احوال الضرورة القصوى (26).

وذهب القانون الى ابعد من هذا وفرض عقوبة على كل من امتنع او توانى بدون عذر مشروع عن تقديم معونة طلبت منه بهذا الخصوص (27).

– تفتيش المسكن :

انه اجراء من اجراءات التحقيق تقوم به سلطة حددها القانون يستهدف البحث عن الادلة الجنائية او جنحة تحقق وقوعها ، في مكان خاص يتمتع بالحرمة بغض النظر عن ارادة صاحبه (28). فغرض التفتيش هو الحصول على الدليل في تحقيق قائم بقصد الوصول الى الحقيقة (29)، وهو ما يمكن استخلاصه من نص المادة (75) من قانون الاصول الجزائية، حيث نصت على ان : (لقاضي التحقيق ان يقرر تفتيش أي شخص او منزله ، او أي مكان اخر في حيازته ، اذا كان متهما بارتكاب جريمة ، وكان من المحتمل ان يسفر التفتيش عن وجود اوراق او اسلحة او الات او وجود اشخاص اشتركوا في الجريمة او حجزوا بغير حق)(30 ).

الا ان تفتيش المساكن في العراق لم يقتصر على قانون الاصول الجزائية ، فهناك قوانين خاصة رخصت هذا الاجراء لموظفيها اثناء اداء واجباتهم الرسمية ولو لم يصدر بذلك امر بالتفتيش من القاضي المختص ، لكنها حددته بالغرض الذي ابيح من اجله ، واذا تجاوز هذا الغرض يعد باطلاً (31). واشترط القانون :

أ – ان يكون الامر القضائي الصادر من قاضي التحقيق او النيابة العامة بناء على اتهام موجه إلى شخص يقيم في المنزل المراد تفتيشه بارتكاب جناية اوجنحة او باشتراكه في ارتكابها (32).

ب – أن يحصل التفتيش بحضور المتهم او من ينيب عنه (33).

ج – أن يكون إذن التفتيش مسبباً في كل الحالات (34).

ب. تنظيم واجبات الدولة:

1- النظم الدستورية:

أقرت بعض الدساتير صراحة الحق في حرمة المسكن كونه احد الأركان الأساسية التي يتوقف عليها تمتع الفرد بحقوقه الشخصية وتضمنت بعض القواعد والأحكام لتحقيق الحماية الدستورية . ويحقق أسلوب هذه الدساتير المواءمة بين ما يوجبه الالتزام بضمان حصانة مساكن الأفراد ، وبين ما تقتضيه ضرورات تحقيق الصالح العام بجوانبه المختلفة . من هذه الدساتير الدستور العراقي لعام 2005 (35)، الذي نص صراحة على مبدأ حرمة المسكن ، فأوجب الدستور على الدولة حماية هذا الحق من أي اعتداء او انتهاك سواء من أفراد السلطة العامة أو من الأفراد العاديين ، وان تتخذ كافة الإجراءات والتدابير اللازمة لمنع التعدي على هذه المساكن . ومنع الدستور انتهاك حرمة وخصوصية المسكن الا بقرار قضائي صادر من جهة قضائية مختصة ، وعلى السلطة التشريعية تنظيم القوانين الخاصة للحالات التي يجوز فيها الدخول لغرض المراقبة والتفتيش عليها لاعتبارات تتعلق بالحفاظ على الآداب العامة وحقوق الآخرين . وعلى الدولة ان تمنع موظفي أجهزتها الأمنية ، أو التحقيق القضائي ، أو محصلي الضرائب حق دخول المسكن وممارسة أي عمل رسمي كالقبض على شخص ما او تفتيش المنزل للبحث على دليل او غيرها دون إتباع الإجراءات القانونية الصحيحة. واقر الدستور المصري لعام 1971 (36)، الحق في حرمة المساكن، واشترط لدخولها وتفتيشها:

ان يتم ذلك بأمر قضائي، والمقصود بذلك، أمر من القاضي المختص او النيابة العامة .

ان يكون هذا الأمر مسبباً . وانه لا استثناء في ذلك على الاطلاق في حالة التلبس أي ان دخول المساكن وتفتيشها يجب ان يتم دائماً بامر قضائي مسبب ، سواء في حالة التلبس او في غيرها (37).وحيث ان المشرع الدستوري ـ توفيقاً بين حق الفرد في الحقوق الشخصية وفي حرمة مسكنه وبين حق المجتمع في عقاب الجاني وجمع ادلة اثبات الجريمة ونسبتها اليه ، قد اجاز تفتيش المسكن كأجراء من اجراءات التحقيق بعد ان اخضعه لضمانات معينة لا يجوز اهدارها تاركا للمشرع العادي تحديد الجرائم التي يجوز فيها تفتيش المساكن والاجراءات التي يتم فيها (38).

وجاء المشرع بقواعد اساسية تقرر ضمانات عديدة لحماية الحقوق الشخصية وما يتفرع عنها من حقوق، ورفعها الى مرتبة القواعد الدستورية ضمنها المواد من (41-45) ، حيث لا يجوز للمشرع العادي ان يخالف تلك القواعد وما تضمنه من كفالة هذه الحقوق والا جاء عمله مخالفاً للشرعية (39). وجعل الدستور(40) انتهاك هذه الحرمة والاعتداء عليها جريمة تستلزم تعويضاً عادلاً للمعتدى عليه (41). ومن خلال المقارنة بين النصين نجد بان الدستور المصري اضاف شرط تسبيب الامر على الشروط القانونية، من اجل توفير حماية اكثر لحرمة المسكن، وهو الاجراء الذي كان الاولى بالدستور العراقي ان ياخذ به لزيادة ضمان هذا الحق (42). والملاحظ ان المشرع الجنائي العراقي حين جرم الاعتداء من موظف على فرد في المادة (326) فان ما نص عليها تحت عنوان (تجاوز الموظفين حدود وظائفهم) ، وحين ما نص على تجريمه الاعتداء من فرد ضد فرد اخر في المادة (428) فان ما نص عليها تحت عنوان (انتهاك حرمة المساكن وملك الغير) ، وكانت ضمن الباب الثاني (الجرائم الماسة بحرية الإنسان وحرمته) (43)، فلم يرتب المشرع العراقي النتائج الطبيعية لمقدار المسؤولية الناجمة عن قيام فرد تعرض لاخر في مسكنه وحريته فيه وحرمة هذا المسكن ، وبين موظف قام بانتهاك حرمة المسكن اعتماداً على وظيفته وان كان المشرع العراقي قد شدد العقوبة في حال انتهاك الموظف لحرمة المسكن على ان ذلك لم يكن للحرية الفردية وانما كان للحد من تجاوز الموظفين حدود وظائفهم واستغلالها لمصالحهم الخاصة .

اما الدستور الايطالي لعام 1947(44)، فقد حقق خطوات ذات شأن كبير فيما يتعلق بحماية الحق في حرمة المسكن ، واوجب على الدولة حماية هذه الحرمة من أي اعتداء او الانتهاك غير المشروعين سواء اكان ذلك من قبل افراد السلطة العامة او الافراد العاديين .

وقد اشارت المادة (14) الى الضمانات الخاصة بالحرية الشخصية ومن ثم فهي احالت صراحة الى الضمانات التي اوردتها المادة (13)(45) من الدستور والخاصة بالحرية الشخصية : حيث اوضحت الفقرة الثانية من المادة (13) : ان القيود التي ترد على الحرية الشخصية يجب ان تكون وفقاً لامر مسبب يصدر من السلطة القضائية في الحالات ووفقاً للاشكال المقررة في القانون . وجاءت المادة (13/فق3) : لسلطات الامن بسبب الضرورة او الاستعجال وفي حالات استثنائية معينة منصوص عليها صراحة في القانون ، ان تتخذ اجراءات مؤقتة يجب ابلاغها خلال ثمان واربعين ساعة الى السلطة القضائية فاذا لم تؤيد السلطة القضائية تلك الاجراءات خلال ثمان واربعين ساعة اعتبرت لاغية واصبحت غير نافذة المفعول . وتضع المادة (111) من الدستور حكماً عاماً مفاده : ان كافة الاوامر والقرارات القضائية يجب ان تكون مسببة . ويلاحظ ان سلطة المشرع العادي تقديرية في تحديد الاسباب والمبررات القانونية التي توجب التدخل، وكذلك في تحديد الكيفية التي ينفذ بها الاجراء (كالوقت الذي يتم فيه التنفيذ، والمدة التي يتم خلالها، والواجبات التي تقع عل عاتق السلطة القائمة بالاجراء)، فسلطة المشرع استثنائية يتقيد بالغرض المحدد في الدستور . اما الدستور السويسري لعام 1999 (46)، فلم يقر هذا المبدأ لا صراحة ولا ضمنا، وتناول فقط حق تاسيس المسكن في حدود البلاد ، وحق ترك المسكن والعودة اليه . وقضت المحكمة الدستورية العليا المصرية بان : حرص الدستور على التاكيد على عدم انتهاك حرمة المسكن سواء بدخوله او تفتيشه ما لم يصدر امر قضائي مسبب دون ان يستثنى من ذلك حالة التلبس بالجريمة (47). وقضت المحكمة الادارية العليا المصرية ببطلان الدليل الذي تم الحصول عليه بعد اقتحام مسكن المتهم وتفتيشه بالمخالفة للقانون(48).

2-الدستور الدولي المشترك :

جاء الاعلان العالمي لحقوق الإنسان لعام 1948 بمجموعة من المبادئ الدولية التي ينادي باحترام الحقوق الأساسية للانسان . من هذه المبادئ ما نصت عليه المادة (12) والتي تضمنت حماية الفرد ضد كل تدخل تعسفي في حياته الخاصة او اسرته او مسكنه ، … ، ولكل شخص الحق في الحماية القانونية ضد هذا التدخل … كما نصت الفقرة (2) من المادة (29) على ان : يخضع الفرد في ممارسة حقوقه وحرياته لتلك القيود التي يقررها القانون (49). وتتعهد الدول التي تصدق على العهد الدولي الخاص بالحقوق المدنية والسياسية لعام 1966، بحماية الاشخاص المقيمين على اقليمها والتابعين لولايتها حماية قانونية ضد المعاملة القاسية وغير الإنسانية، وتقر حق هؤلاء الاشخاص في الحياة والحرية والامن والخصوصية (50). وقد كفل العهد حق الافراد في حرمة المسكن ، واوجب على الدول الاطراف حماية هذه الحرمة من أي اعتداء او انتهاك سواء من قبل افراد السلطة العامة او الافراد العاديين ، اذ نصت الفقرة الاولى من المادة (17) على عدم جواز التدخل بشكل تعسفي او غير قانوني في خصوصيات احد او بيته … وقررت الفقرة الثانية من ذات المادة ان لكل شخص الحق في الحماية القانونية ضد مثل هذا التدخل او المساس. كما تلزم الفقرة الثانية من المادة (2) كل دولة طرف في العهد بما ياتي:

أ- ان تكفل توفير سبيل فعال للتظلم لاي شخص انتهكت حقوقه او حرياته المعترف بها في الاتفاقية حتى لو صدر الانتهاك عن اشخاص يتصرفون بصفتهم الرسمية .

ب- ان تكفل لكل متظلم على هذا النحو ان تبت في الحقوق التي يدعي انتهاكها سلطة قضائية او ادارية او تشريعية مختصة او اية سلطة مختصة اخرى ينص عليها نظام الدولة القانوني ، وبان تنمي امكانيات التظلم القضائي .

ج- ان تكفل قيام السلطات المختصة بانفاذ الاحكام الصادرة لمصلحة المتظلمين(51).

د – و تؤكد مقدمة الاعلان الخاص باستخدام التقدم العلمي والتكنولوجي :

اصدرته الجمعية العامة للامم المتحدة رسمياً في 10 تشرين الثاني / نوفمبر 1975 (القرار 3304 / د-30 ). ان التقدم العلمي والتكنولوجي قد اصبح احد اهم العوامل في تطور المجتمع الإنساني، بيد انه يمكن ان تولد في عدد من الحالات مشاكل اجتماعية وان يهدد ما للفرد من حقوق وحريات اساسية. وابرز الاعلان الحاجة الماسة الى الاستفادة من التطورات العلمية والتكنولوجية من اجل رفاهية الإنسان ، ولابطال مفعول الاثار الضارة المترتبة حاليا ، او التي يمكن ان تترتب في المستقبل على بعض من المنجزات العلمية والتكنولوجية .

ووفقاً لميثاق الامم المتحدة واعلان التقدم والانماء في الميدان الاجتماعي وميثاق حقوق الدول وواجباتها تعلن رسمياً ما يلي :

– على جميع الدول ان تتخذ تدابير ملائمة لمنع استخدام التطورات العلمية والتكنولولجية، ولاسيما من جانب الهيئات التابعة للدولة، للحد من تمتع الفرد بما له من حقوق الإنسان والحريات الأساسية، كما هي مكرسة في الاعلان العالمي لحقوق الإنسان والعهدين الدوليين الخاصين بحقوق الإنسان والصكوك الدولية الاخرى ذات الصلة بالموضوع ، او لعرقلة هذا التمتع .

– على جميع الدول ان تخذ تدابير تهدف الى تمكين جميع طبقات السكان من الافادة من حسنات العلم والتكنولوجيا والى حماية هذه الطبقات اجتماعيا وماديا، من الاثار الضارة التي يمكن ان تترتب على سوء استخدام التطورات العلمية والتكنولوجية، بما في ذلك اساءة استعمالها على نحو يمس بحقوق الفرد او الجماعة، ولا سيما فيما يتعلق باحترام الحياة الخاصة .

– على جميع الدول ان تتخذ تدابير فعالة، بما في ذلك التدابير التشريعية لكفالة جعل المنجزات العلمية والتكنولوجية تستخدم لتأمين ممارسة حقوق الإنسان والحريات الأساسية .

– على جميع الدول ان تتخذ تدابير فعالة ، بما في ذلك التدابير التشريعية لمنع وتلافي استخدام المنجزات العلمية والتكنولوجية للإضرار بحقوق الإنسان والحريات الأساسية .

– على جميع الدول ان تتخذ، كلما اقتض الامر اجراءات تستهدف كفالة الامتثال للتشريعات التي تضمن حقوق الإنسان وحرياته على ضوء التطورات العلمية والتكنولوجية (52).

قررت الاتفاقية الاوربية لحقوق الإنسان لعام 1950 مضمون ونطاق الحق في حرمة المسكن ، حيث قررت في المادة (8) على :

– ان لكل شخص الحق في احترام الحياة الخاصة والعائلية ومسكنه .

– لا يجوز للسلطة العامة التدخل في مباشرة هذا الحق ، الا اذا كان هذا التدخل ينص عليه القانون ، ويعد اجراءاً ضرورياً في مجتمع ديمقراطي لحماية الامن الوطني او الامن العام ، او الرفاهية الاقتصادية للدولة، او لحماية النظام، او لمنع الجرائم او لحماية الصحة والاداب او لحماية حقوق وحريات الاخرين (53). وتضمن هذه المادة خصوصية وحرمة المسكن لكل فرد يوجد على اقليم أي من الدول الاطراف في الاتفاقية ، او غير الاطراف فيها . كما تشمل هذه الحماية ايضا لعديمي الجنسية ، الذين يوجدون على اقليم أي من الدول الاطراف في الاتفاقية .

والجدير بالملاحظة ان الحماية التي تكفلها الاتفاقية للحياة الخاصة والمسكن ليست مطلقة، فالفقرة الثانية من المادة (8) تنص على مشروعية تدخل السلطات العامة في مباشرة هذا الحق ، ولكن هذا التدخل يرد عليه قيدان :

– ان يكون الاجراء ضرورياً في كل مجتمع ديمقراطي ، فاذا تحقق هذا الشرط جاز للمشرع الوطني ان يحد من ممارسة هذا الحق عن طريق ما يصدره من تشريعات في هذا الخصوص . وهذا الشرط هو الاساس التشريعي الذي يمنح السلطات العامة الحق في التدخل الا ان هذا التدخل لا يجوز الا بالقدر الذي يحدده القانون .

– ان يكون التدخل ضرورياً لحماية المصالح التي حددتها المادة المذكورة على سبيل الحصر .

ومن الضمانات التي اقرتها الاتفاقية هي تلك الامكانية المعطاة للفرد الذي يقدر ان حقوقه الأساسية قد انتهكت ان تشكو مباشرة الى اللجنة الاوربية لحقوق الإنسان، الدولة التي يعتقد انها مسؤولة عن هذا الانتهاك (54).

– كفلت الاتفاقية الامريكية لحقوق الإنسان لعام 1969، ضمانات للحق في حرمة المسكن ، اذ نصت في المادة (11) على ما ياتي :

– لكل انسان الحق في ان يحترم شرفه وتصان كرامته .

– لا يجوز ان يتعرض احد لتدخل اعتباطي او تعسفي في حياته الخاصة ، او في شؤون اسرته او منزله .

– لكل انسان الحق في ان يحميه القانون من مثل هذا التدخل (55).

ومن ابرز الضمانات التي تضمنتها الاتفاقية اقراراها بحق الافراد في تقديم شكاوي الى اللجنة الامريكية لحقوق الإنسان ضد أي دولة عضو في منظمة الدول الامريكية .

وفضلاً عن ذلك تتميز الاتفاقية الامريكية بانها تسمح بتقديم الشكوى الفردية الى اللجنة من أي شخص ولو لم يكن هو نفسه ضحية الانتهاك (56).

ثانياً. واجبات الدولة المتولدة عن الحق في خصوصية المراسلات:

ا. ماهية واجبات الدولة:

اذا كنا قد حددنا مضمون الخصوصية، بانها الاعتراف للفرد بمنطقة نشاط محددة ، وانه سيد هذه المنطقة، ولا يجوز لاحد اقتحامها دون ارادته او رضاءه(57)، فان هذه الخصوصية تستلزم ان المراسلات بما تحتويه من معلومات وبيانات وما تتضمنه من مشروعات وافكار تتعلق بالحياة الخاصة للمرسل والمرسل اليه ، يجب ان لا يعلم محتواها سوى المرسل اليه وحده (58). وبالتاسيس على هذه الفلسفة التي اقرتها اغلب النظم الدستورية المعاصرة، وانطلاقا منها، يتوجب على الدولة ان تتخذ عدد من الاجراءات والتدابير لغرض توكيد سرية المراسلات وتوفير الحماية القانونية والدستورية لها، وضمان تمتع الإنسان بها .

أ. واجب الاعتراف بالحق في خصوصية المراسلات:

يتمركز جوهر حماية سرية المراسلات في قيام الدولة بنوعين من الالتزامات او الواجبات. ففي مجال الواجبات السلبية، يتوجب على الدولة وسلطاتها العامة ان تمتنع عن القيام باية افعال او اجراءات من شانها ان تنتهك او تمس بشكل غير مشروع حرمة وسرية المراسلات (59).

وفي مجال الواجبات الايجابية، يتوجب على الدولة ان تبادر باتخاذ تدابير واجراءات تشريعية وتنفيذية تقر بحق الإنسان في خصوصية وحرمة وسرية مراسلاته وان تحيط هذا الحق بضمانات تكفل الحماية الدستورية والقانونية له (60 )، والمشرع الدستوري يضطلع بدور اساسي في رسم معالم الواجبات السلبية والايجابية التي ينبغي على الدولة ومؤسساتها القيام بها في اطار النظام الدستوري والقانوني السائد في الدولة . وفي ضوء ذلك يحاول المشرع الدستوري ان يحدد واجبات الدولة على النحو الاتي :

– تضمن الدولة حصانة وسرية المراسلات (61).

– ان حق الإنسان في حرمة المراسلات وسريتها يحميها القانون ولا يجوز لاية منظمة او أي فرد الاعتداء على حرية المراسلات وسريتها (62).

– تمتد الحماية القانونية لتشمل جميع انواع المراسلات البريدية والبرقية والمحادثات التلفونية وغيرها من وسائل الاتصال، اذ تتمتع بالحرمة وسريتها مكفولة (63).

– لا يجوز فرض اية قيود على الحق في سرية المراسلات الا بمقتض احكام الدستور والقانون (64).

ب. واجب كفالة الحق في سرية المراسلات:

ان تمتع الإنسان بخصوصية وسرية مراسلاته، يتوجب على الدولة ان تعمل على تحقيق ضمانات تكفل ذلك . وضمانات سرية المراسلات ترتكز على محورين رئيسيين :

أ- ضمانات موضوعية

ب- ضمانات شكلية

وتتحقق الحماية الموضوعية للحق في سرية المراسلات من خلال توفر بعض الضمانات اللازمة لذلك، ومن اهم اوجه الحماية الموضوعية (65):

(1) تجريم الاعتداء على سرية المراسلات

اذ يتوجب على المشرع الدستوري ان يحرص على تجريم كل فعل او اجراء يمس خصوصية وسرية الرسائل ايا كان مصدره فرداً عادياً ام سلطة عامة، مع اهمية التاكيد على تجريم الاعتداء الصادر من موظفي الدولة .

ومن هذا المنطلق يؤكد المشرع الدستوري تجريم كل اعتداء من فرد او موظف عام او مكلف بخدمة عامة على حرمة وخصوصية وسرية المراسلات(66).

ويلاحظ اولا : ان النصوص الدستورية في هذا الشأن تأتي صياغتها عامة لتشمل تجريم الاعتداء سواء وقع من السلطات العامة او من الافراد.

ويلاحظ ثانياً: ان النص الدستوري يقرر مبدأ التجريم فقط ، ويترك للمشرع العادي وهو يصدر قانون العقوبات تحديد العقوبة تبعاً لدرجة خطورة الاعتداء على سرية المراسلات.(67) ويقع على المشرع العادي تحديد نطاق التجريم ، من خلال تحديد الافعال التي تشكل تعدياً على سرية المراسلات من تلك الافعال :

– فتح المراسلات او اتلافها واخفائها او الاطلاع عليها، وافشاء الاسرار التي تضمنتها .

– التعويض عن الاضرار الناشئة عن التعدي على سرية المراسلات .

يعد التعويض وسيلة القضاء الى ازالة الضرر او جبره او التخفيف منه وهو الجزاء العام عن قيام المسؤولية المدنية (68). وتأكد هذا المبدأ في اغلب النظم الدستورية والقانونية التي نصت على مبدأ التعويض عن الاضرار الناتجة عن المساس غير المشروع بحق الإنسان في سرية مراسلاته حيث يقرر المشرع الدستوري واجب الدولة ذاتها – بوصفها شخص معنوي عام – في ان تكفل وتضمن تعويض للافراد عما يقع من اعتداء عليهم سواء كان الاعتداء صادر عن موظف عام او مكلف بخدمة عامة او كان مرتكب الجريمة فرداً عادياً (69).

وكذلك يقرر المشرع العادي وفقاً لاحكام القانون المدني واجب الدولة في التعويض حيث ينص على انه لكل من وقع عليه اعتداء غير مشروع يمس حقه في سرية المراسلات ان يطلب وقف الاعتداء مع التعويض عما يكون قد لحقه من ضرر (70).

وبهذا النص يكون المشرع قد منح الفرد الحق في مطالبة السلطات العامة للتدخل واتخاذ التدابير التي توقف المساس غير المشروع بخصوصية مراسلاته، كما منح الفرد الحق في المطالبة بالتعويض العادل عن الاضرار المادية والمعنوية التي ترتبت على الاخلال بحقه في سرية وحرمة المراسلات .وتتحقق الحماية الشكلية والاجرائية للحق في سرية المراسلات من خلال القواعد التي تبنتها النظم القانونية.

(2) تسبيب الاوامر الماسة بسرية المراسلات :

ويعتبر التسبيب من اهم الضمانات الشكلية التي تصون سرية وخصوصية المراسلات اذ ان التسبيب يسهل الرقابة القضائية على الاوامر التي تجيز المساس بسرية المراسلات (71).

ومن ثم يتوجب على المشرع الدستوري ان يقرر في وثيقة الدستور وجوب ان يكون ضبط المراسلات والاطلاع عليها ومراقبتها، يجري بناء على امر مسبب ومؤسس على مسوغات قانونية وواقعية وفقاً لاجراءات مشروعة (72). كما يتوجب على السلطة القضائية ان تقضي بالحكم ببطلان اجراء ضبط المراسلات ، اذا لم يكن الاذن الصادر بضبط المراسلات مسبباً(73) . ومن نقطة البدء هذه وفي ضوء هذا الاتجاه، يجب ان يحرص المشرع العادي على ان يشترط ان يكون الاذن الصادر من السلطة القضائية المختصة متضمناً الاسباب القانونية التي تبرر ضبط وكشف مضمون المراسلات، والحكمة من هذا السبب تكمن في حسم النزاع الدائر بين مصلحتين جوهريتين مصلحة المجتمع في المساس بخصوصية المراسلات وانتهاكها في بعض الاحوال الموجبة لذلك (لتحقيق الامن العام ، وتعقيب المجرمين وكشف الجناة) ، ومصلحة الفرد في صيانة اسرار حياته الخاصة (74)، والذي يصنع حدود نطاق الحق في سرية المراسلات ، هو ترجيح احدى المصلحتين على الاخرى . فلاشك ان هنالك مصلحة الفرد في حفظ اسراره ووقائع حياته والمعلومات المتعلقة بحياته الشخصية ، ومصلحة المجتمع في توجيه سلوك الفرد ، ومعرفة المعلومات عنه والتي يرد ذكرها في المراسلات ، وتكون اساساً لكشف الجرائم وحماية امن الافراد . ولا يمكن القول اننا بصدد مصلحتين متناقضتين، بل قد يصدق القول باننا بصدد مصلحتين متوازيتين يحرص المجتمع على حمايتها ، ولكن ترجيح احداهما على الاخرى ، يرتبط بطبيعة النظام السياسي والاجتماعي الذي تنتهجه الدولة (75). فالدولة التي تنتهج النظام الدكتاتوري لنظامها السياسي ترجح فيها مصلحة الدولة على مصلحة الافراد، وتعلو كلمة السلطة على الحرية الشخصية، وتجد مبرراً لها لانتهاك خصوصية مراسلات الافراد والوقوف على اسرارهم وخصوصياتهم باسم المصلحة الاجتماعية العليا ، وهنا ينحصر نطاق خصوصية المراسلات وتتداخل الحياة الخاصة بالعامة وتتوازى فيه مصلحة الافراد امام المصلحة العامة (76). اما الدولة التي تعتنق مبدا سيادة القانون وتحترم الحرية الشخصية للافراد في مواجهة سلطة الدولة، وتتقدم فيها مصلحة الفرد عن المصلحة العامة، فان نطاق خصوصية المراسلات فيها يتسع وتستقل الحياة الخاصة عن الحياة العامة، وتكفل الدولة قدراً كبيرا من الحرية للافراد واحترام حياتهم الخاصة والسرية اذ ترجح المصلحة الفردية على المصلحة العامة (77).

(3) اشتراط كتابة الاوامر الماسة بسرية المراسلات:

تعتبر الكتابة من اهم الشرائط الشكلية في الاوامر الماسة بالحق في سرية المراسلات، وتبنت الدول في وثائقها الدستورية مبدءاً يقضي باختصاص القضاء في اصدار الاوامر الماسة بالحق في سرية المراسلات. ومن القواعد القانونية التي تنظم عمل السلطة القضائية تبرز قاعدة وجوب كتابة او تدوين الاوامر والقرارات القضائية (78).

فضبط الرسائل المدونة او غير المدونة والاطلاع عليها، وان كان جائزاً في حالات معينة، الا انها تعتبر عملاً من اعمال التفتيش الذي لا يجوز ان يتم دون وجود اذن كتابي يسمح بذلك اذ ان الاذن بالتفتيش هو عمل من اعمال التحقيق التي يجب اثباتها بالكتابة وبالتالي فهو من ضمن اوراق الدعوى (79). وفي ضوء ذلك يتوجب على المشرع الدستوري ان ينص صراحة في وثيقة الدستور على وجوب ان يختص القضاء ياصدار الامر الماس بخصوصية وسرية المراسلات .

جـ. واجب تحديد نطاق الحق في خصوصية المراسلات:

تتنازع المجتمع مصلحتان اساسيتان هما : مصلحة الفرد في سرية مراسلاته، ومصلحة المجتمع في المساس بهذه الاسرار او كشفها في بعض الاحوال الموجبة لذلك ، والذي يضع حدود نطاق الحق في سرية المراسلات ، هو ترجيح احدى المصلحتين على الاخرى ، وعليه معرفة هذه القيود على النحو الاتي:

1. القيود ذات الطابع العام.

2. القيود ذات الطابع الخاص.

3. القيود ذات الطابع الاستثنائي.

1. القيود ذات الطابع العام :

اجازت بعض التشريعات التعدي على سرية المراسلات والاتصالات بالضبط والمراقبة اذا اقتضت مصلحة العدالة ذلك (80)، عندما تقع جريمة تبرر هذا التعدي ، وتتمثل في الزام السلطة العامة باتخاذ اجراءات معينة وهي بصدد ضبط الجريمة وممارسة نشاطها الاجرائي مقيدة وفق ضوابط وتحفظات معينة ومحاطة بضمانات قانونية للوصول الى ادلة الادانة (81)، فضلاً عن الشروط والاوضاع القانونية الاخرى الخاصة بكل جريمة على حدة (82). وهذا التعدي في حق سرية المراسلات والاتصالات لا تعني التضحية بحق المجتمع او بحق الفرد ، بل يتعين تحقيق التوازن بين حق الفرد في صيانة حقوقه وحق المجتمع في ملاحقة الجريمة لتحقيق الامن والاستقرار (83).

2. القيود ذات الطابع الخاص:

يمكن ان نستعرض هذه القيود على النحو الاتي :

أ- القيود التي ترد على سرية المراسلات والاتصالات في مجال الحياة الشخصية

– الاهلية :

استناداً للقواعد العامة المقررة لحق الولاية للاباء بان يقوموا مقام ابناءهم القصر في اجراء التصرفات القانونية وتنفيذ الالتزامات التي تترتب في ذمتهم ، وكذلك تصرفاتهم في مراسلاتهم واتصالاتهم .

ويتسع حق الولاية على المصابين بعارض صحي يعطل ارادته (كالجنون والعته والسفه وذو الغفلة) وقد اجازت بعض التشريعات للمسؤولين عن المصابين بهذه الامراض او من له حق الولاية عليهم الاطلاع والرقابة على مراسلاتهم واتصالاتهم (84).

– الحياة الزوجية :

ان وجود حياة خاصة مشتركة بين الزوجين لا تحول دون وجود الحق في سرية المراسلات والاتصالات كحق من حقوق الإنسان ، لكل من الزوجين ، يسمح له بوجود اسراره التي يحميها القانون ، فلا يجوز للزوج ان يفشي اسرار الحياة الخاصة للزوج الاخر اذا لم يحصل عليها بالطريق القانوني حتى بعد انهاء العلاقة الزوجية بينهما (85).

ب- القيود التي ترد على سرية المراسلات والاتصالات في مجال الشؤون التجارية:

تتطلب حماية المصالح الفردية والمحافظة على حقوق الدائنين وحقوق المفلس في ان يتم تسليم الخطابات والرسائل المرسلة للمفلس الى مأمور التفليسة ليطلع عليها ذلك منعاً لكل تهريب او تبديد للأموال (86).

3. القيود ذات الطابع الاستثنائي

اذا كانت الدساتير والتشريعات قد كفلت الحق في سرية المراسلات والاتصالات وجعلت له حرمة ، فان هذه الحرمة ليست مطلقة وخاصة في حالة الظروف الاستثنائية ، حيث تظطر الدولة بحكم الضرورة ان تلجأ الى افشاء المخاطبات البريدية والمكالمات السلكية واللاسلكية لدرء الخطر الذي قد يهدد وجودها القانوني (87).

2- تنظيم واجبات الدولة

أ. النظم الدستورية

تبنى عدد من الدساتير احكاما ومبادئ خاصة لحماية الحق في حرمه المراسلات ووضعت ضمانات تحكم ضبط المراسلات وتفتيشها ، من هذه الدساتير ، الدستور العراقي لعام 2005 (88)، حيث كفل هذا الحق من خلال منعه التدخل والتصنت على لاتصالات المراسلات على اختلاف انواعها ، الا ان هذه الحرمة ليست مطلقة ، بل يجوز انتهاكها على سبيل الاستثناء بضمانات معينة التي يلزم توافرها حتى يتسنى هذا الانتهاك.

ويتبدى جوهر هذه الضمانات جميعا في ضرورة الاذن من السلطة القضائية المختصة بين الحالات والتبريرات الموجبة التي تبرر الخروج على القواعد الدستورية.

ونلاحظ ان المشروع الدستوري يقر تقييد حق الافراد في المراسلات والمحادثات بكافة اشكالها، اذا ما افترقوا مما يقض ذلك من الجرائم ومخالفة للقانون ،وعلى القانون تنظيم ممارسة هذا الحق ورسم حدوده وفرض القيود عليه.

وكفل الدستور المصري لعام 1971(89) خصوصية وحرمة المراسلات ، وكفل كيانها وسريتها فلا يجوز ان تصادر، او يفش مضمونها . ولا يجوز للأجهزة الادارية ان تصادرها، او تطلع عليها، او تراقبها الا بقيود ثلاثة اوردها الدستور :

– ان يكون ذلك بأمر قضائي، يصدر من القاضي المختص او النيابة العامة على النحو الذي يحدده القانون.

– ان يكون هذا الامر القضائي مسبباً، والتسبيب في حد ذاته ضمانة هامة تكشف – في ثناياها – عن مدى جدية الشبهات التي دعت الى اصدار مثل هذا الامر .

– ان يكون هذا الامر لمدة محددة، ترك الدستور امر تحديدها للقانون (90).

ويلاحظ ان المشرع العراقي شدد في المسؤولية والعقاب على الموظفين اذا ما قاموا بالاعتداء على حرمة الحياة الخاصة وعدت الظروف المشددة في المادة (135) حيث نصت الفقرة الرابعة منه على ان: (مع عدم الاخلال بالاحوال الخاصة التي ينص بها القانون على تشديد العقوبة يعتبر من الظروف المشددة استغلال الجاني في ارتكاب الجريمة صفته كموظف او اساءة استعمال سلطته او نفوذه المستمدين من وظفيته). لان الموظف حين يعتدي بصفته موظفاً كأنما يستغل سلطة وظيفته وهذه السلطة تضعه في مركز اسمى من مركز الفرد العادي وخشية من انحرافه بهذه السلطة حين يستعملها لمصالحه الخاصة معتمداً على وظيفته فقد كان المشرع موفقاً في تشديد العقاب على الموظف. والتشديد في العقوبة هو ما ذهب اليه كثير من النظم الجنائية في معالجة الجرائم التي يقترفها الموظفون اثناء ممارستهم للسلطة اعتماداً عليها واستغلالاً لها (91).

وكفل الدستور الايطالي لعام 1947 (92) حق الإنسان في خصوصية وحرمة مراسلاته وجميع انواع الاتصالات، وكفل كيانها وسريتها، فلا يجوز ان تنتهك او يفشي مضمونها .

الا ان هذه الحرمة التي كفلها الدستور ليست مطلقة بل يجوز انتهاك هذه الحرمة على سبيل الاستثناء بضمانات معينة التي يلزم توافرها حتى يتسنى انتهاك حرمة هذا الحق .

– ان يكون القرار او الامر مسبباً .

– ان يكون القرار او الامر صادراً عن السلطات القضائية .

الشروط القانونية الاخرى .

واقر الدستور السويسري لعام 1999(93) حق سرية البريد وحق الاتصال لكل شخص خاصية لولايتها. وللقضاء دور بارز في حماية حرمة المراسلات والاتصالات.

وتؤكد محكمة النقض المصرية ان تكون الجريمة قد وقعت فعلاً فتقول : الاصل في الاذن بالتفتيش او بتسجيل المحادثات انه اجراء استثنائي من اجراءات التحقيق لا يصح اصداره الا في جريمة جناية او جنحة وقعت بالفعل وترجحت نسبتها الى متهم معين وان هناك من الدلائل ما يكفي للتصدي لحريته الشخصية(94). وبشكل عام يشترط القضاء المصري في تقييد الحريات الشخصية ان يستمد هذا التقييد من وقائع حقيقية تكون سبباً جدياً يبرر هذه الاجراءات المقيدة للحريات الشخصية (95). وقد قضت المحكمة العليا الامريكية، بان المقصود بعبارة “أي شخص” هو الموظف الاتحادي ولا يجوز له ان يدلي امام المحكمة بالشهادة التي تضمن فحوى الرسالة التليفونية التي تحصل عليها بتدخله والا عد ذلك خروجاً على التشريع. ويفرض القانون عقوبات صارمة عند استخدام وسئل التصنت والتسجيل على شرائط ، ويعطي للمتضرر الحق في مباشرة دعوى التعويض المدني مع الالتزام بدفع قيمة المصاريف القضائية وذلك عند استخدام هذه الوسائل بالمخالفة لاحكام القانون ، وتسري هذه العقوبات على التسجيل الحكومي غير المرخص، كما تسري في حالة التصنت الخاص (96).

ب- الدستور الدولي المشترك.

تضمن الاعلان العالمي لحقوق الإنسان لعام 1948 مجموعة من المبادئ تنادي باحترام الحقوق الأساسية للانسان، واقر الاعلان حماية حرمة المراسلات، واشارت المادة (12) منه الى ان : لا يجوز تعريض احد لتدخل تعسفي في مراسلاته ولكل شخص حق في ان يحميه القانون من مثل هذا التدخل. وينبغي ان تسعى الدول الى تحقيق ذلك، وعليه حرصت بعض الدساتير والقوانين الوطنية ان تشير في مقدمتها الى الالتزام باحكام الاعلان (97). وضمن العهد الدولي الخاص بالحقوق المدنية والسياسية لعام 1966، حق الافراد في المراسلات والاتصالات، وتتعهد كل دولة طرف في هذا العهد باحترام حق الافراد في مراسلاتهم واتصالاتهم، وبكفالة هذا الحق لجميع الافراد الموجودين في اقليمها والداخلين في ولايتها. واكدت المادة (17) منه الى ان :

– لا يجوز تعريض أي شخص على نحو تعسفي او غير قانوني لتدخل في خصوصياته او مراسلاته.

– من حق كل شخص ان يحميه القانون من ثل هذا التدخل او المساس.

وتتعهد دولة الطرف في هذا العهد ، اذا كانت تدابيرها التشريعية او غير التشريعية القائمة لا تكفل فعلا عمل الحق المعترف به في هذا العهد، بان تتخذ طبقاً لاجراءاتها الدستورية ولاحكام هذا العهد ما يكون ضروريا لهذا العمل من تدابير تشريعية او غير تشريعية (98).:

تنص المادة (1) من الاتفاقية الاوربية لحقوق الإنسان لعام 1950 ، وفي فقرتها الثانية على عدم التدخل في مباشرة الحق في الخصوصية الا بناء على قانون ، وان كانت هذه المادة قد نصت على جواز مراقبة المحادثات التليفونية استثناء ، الا انها قيدت هذا الاستثناء بقيدين هما :اصدار قانون ينص عليه.

الا يتم اللجوء الى هذا الاجراء الا في حالة الضرورة (99).

وبصفة عامة فان أي عمل او اجراء تنظيمي لا يسمح بتعقب الاتصالات التليفونية الا في نطاق المادة (8) من الاتفاقية والتي تقضي :

لكل انسان حق احترام مراسلاته.

– لا يجوز للسلطة العامة ان تتعرض لممارسة هذا الحق الا وفقاً للقانون وبما تمليه الضرورة في مجتمع ديمقراطي لصالح الامن القومي وسلامة الجمهور او الرخاء الاقتصادي للمجتمع او حفظ النظام ومنع الجريمة، او حماية الصحة العامة والاداب، او حماية حقوق الاخرين وحرياتهم (100).

اكدت الاتفاقية الامريكية لحقوق الإنسان لعام 1969على الحق في الحياة الخاصة وسرية المراسلات اذ نصت المادة 11/2 على ان : لا يجوز ان يتعرض احد لتدخل اعتباطي او تعسفي في شؤون مراسلاته ….

كما نصت على ان : لكل انسان الحق في ان يحميه القانون من مثل هذا التدخل او تلك الاعتداءات . كما وضعت الاتفاقية آليات متقدمة لضمان وحماية الحقوق التي نصت عليها، وسمحت لاي فرد ان يتقدم بشكوى الى اللجنة الامريكية لحقوق الإنسان ضد أي دولة عضو في منظمة الدول الامريكية بصرف النظر عن التصديق عليها ودون اشتراط ان يكون مقدم الشكوى هو المعتدى عليه (101).

ثالثاً. واجبات الدولة المتولدة عن الحق في حرية التنقل:

أ. ماهية واجبات الدولة:

ان الإنسان كائن متحرك بطبيعته، ومن ثم فان حرية الحركة او التنقل تحقق للانسان حماية لصحته الجسدية والنفسية على حد سواء (102).

ويتمركز جوهر مضمون الحق في التنقل في : حق الإنسان في الانتقال من مكان الى اخر داخل حدود ارض الدولة التي ينتمي اليها بجنسيته، او الدولة التي يقيم فيها بشكل قانوني. وكذلك حرية الاقامة في مكان معين، وحرية تغيير مكان الاقامة، وحق السفر الى خارج الدولة، والعودة اليها (103). وينتج عن الحق في التنقل عدداً من الواجبات التي تتولاها الدولة، وعلى النحو التالي :

1- واجب الاعتراف بالحق في حرية التنقل.

2-واجب كفالة الحق في حرية التنقل.

3- واجب تحديد نطاق الحق في حرية التنقل.

1- واجب الاعتراف بالحق في حرية التنقل

لما كان الحق في التنقل من اهم الحقوق المرتبطة بشخص الإنسان فقد كان من المؤكد ان يكون مكانه الطبيعي في صلب الدساتير ، وهو ما درجت عليه النظم السياسية والدستورية.

ورغم اختلاف الدساتير في الفلسفات التي تبنتها الا انها تشترك في اقرار واضفاء حماية دستورية وتشريعية على حرية التنقل.

وفي ضوء ذلك يتوجب على السلطة التأسيسية الاصلية وكذلك السلطة التشريعية العادية، ان تضمن الدستور – بوصفه القانون الاساسي- والقوانين العادية، المبادئ التي تقر حق الإنسان في التنقل – باعتباره متمما للحرية الشخصية – وتكفل حمايته القانونية (104).

ومن المبادئ التي تحدد واجبات الدولة ، الاتي :

– يتوجب على الدولة ان تكفل حماية حرية الحركة، ومضمونها حرية تجول الشخص من مكان الى اخر داخل اقليم الدولة، ومن ثم ينبغي ان تتضمن وثيقة الدستور على : عدم جواز منع احد من التنقل الا بأمر تستلزمه ضرورة التحقيق، ويصدر من جهة قضائية مختصة (105).

– من واجب الدولة ان تضمن حرية الاقامة، وذلك بالنص في وثيقة الدستور على انه لا يجوز ان تحظر على أي مواطن الاقامة في جهة معينة ، ولا ان يلزم بالاقامة في مكان معين الا في الاحوال المبينة في القانون (106).

وبمقتضى ما تقدم، فان الإنسان له الحرية في اختيار المكان الذي يرغب ان يعيش فيه ، وفي أي قرية او مدينة تابعة لاقليم الدولة، وبما يحقق له الامن، ويوفر له اسباب الرزق الحلال ، دون مضايقة له من السلطات العامة. وليس من حق السلطة العامة ان تمنع بطريقة تعسفية أي شخص من الاقامة في المكان الذي يختاره. ومن جانب اخر لا يجوز للسلطات العامة ان تلزم أي مواطن بان تقيم في مكان معين لا يغادره (أي لا يجوز تحديد اقامته). يقع على الدولة واجب ان تقر حق الإنسان في السفر داخل وخارج الدولة. حيث ان حرية التنقل تشتمل في مضمونها الاعتراف للإنسان بحق السفر في داخل اقليم الدولة ، وكذلك السفر الى خارج اقليم الدولة (107).

– ينبغي على الدولة ان تعترف بحق الإنسان في الهجرة، وان تضمن حق المواطن في ان يهاجر الى بلد اخر يقع اختياره عليه سواء اكانت هجرته دائمة او مؤقته (108).

– من واجبات الدولة ان تتبنى قاعدة حق الإنسان في العودة. ذلك ان جوانب مضمون حق التنقل لا تكتمل الا اذا اقرت الدولة بحق المواطن في ان يعود الى اقليم دولته في أي وقت يشاء، وفي أي ظرف تجاه الدولة على المستوى المحلي او الاقليمي او العالمي(109).

– يتوجب على الدولة ان تقر حق الإنسان في ان يهاجر من بلده الى أي بلد اخر يختاره بارادته الحرة ، سواء اكانت هجرته دائمة او مؤقته (110). ومن هذا المنطلق يجب ان تتضمن وثيقة الدستور نصاً يقرر ان للمواطن حق الهجرة الدائمة او المؤقتة الى الخارج ، وينظم القانون هذا الحق.

– تتولى الدولة واجب الاخذ بقاعدة، عدم جواز الابعاد عن الدولة، وهذا الواجب يعد قيداً يرد على السلطات العامة في الدولة، ومضمونه ان تمتنع الدولة عن ابعاد او نفي أي مواطن الى خارج اراضي الدولة (111).

ويلاحظ ان حق المواطن في عدم ابعاده عن وطنه ، وهو حق مطلق فلا تمتلك السلطات العامة أي صلاحية تخولها اصدار قرار بابعاد المواطن عن الدولة او تمنعه من العودة اليها ، ولاي سبب من الاسباب (112).

2- واجب كفالة الحق في حرية التنقل :

تفرق الدول بين المواطن والاجنبي في حق الاقامة على اراضيها، وحرية التنقل فيها، وذلك لان المواطن يقيم على ارض دولته ومن ثم فله حرية التنقل بين ارجائها، بخلاف الاجنبي الذي يخضع في ذلك لإجراءات معينة ولقيود محددة(113).

والمشرع الدستوري ، يتوجب عليه ان يرسم معالجة تمتع الإنسان بحق التنقل ، ووفقاً لما يأتي :

– لكل مواطن الحق في التنقل ، ولا يجوز منعه من التنقل الا بامر تستلزمه ضرورات الامن والتحقيق ، وان يكون صادر عن جهة مختصة .

– لا يجوز ان تحظر على أي مواطن الاقامة في مكان معين، ولا ان يجبر بالاقامة في مكان معين، الا في الاحوال المبينة في القانون (114).

– لكل مواطن حق الهجرة الدائمة او المؤقتة الى خارج اقليم الدولة (115).

– ان حق المواطن في السفر الى خارج الدولة، او العودة اليها مضمون (116).

– لا يجوز ابعاد أي مواطن عن الدولة، او منعه من العودة اليها (117).

– حق اللجوء السياسي مكفول، ويحظر تسليم اللاجئ السياسي وينظم القانون شروط اللجوء السياسي وحقوق اللاجيء السياسي وواجباته.

ومن واجبات الدولة، ان تكفل تمتع جميع الافراد بالحق في حرية التنقل، ولتحقيق ذلك، ينبغي ان تتخذ الدولة مجموعة من التدابير والاجراءات الدستورية والتشريعية وفي مقدمتها، ان تتضمن وثيقة الدستور ما يأتي :

– الاعتراف الصريح بان لكل فرد يوجد على بشكل مشروع وقانوني داخل اقليم الدولة الحق في حرية التنقل، وحرية اختيار وتغيير مكان الاقامة.

– الاقرار بان لكل فرد حرية مغادرة اية دولة، ويشمل ذلك الدولة التي ينتمي اليها بجنسيته، وكذلك الدولة التي يقيم فيها (118).

– حظر تقييد الحق في حرية التنقل، وكذلك الحقوق المتفرعة عنه، ويستثنى من ذلك القيود التي ترد بمقتضى التشريع، وتتعلق بحماية النظام العام، او الامن العام، او السكينة العامة، او الصحة العامة، او الاداب العامة، او حقوق الاخرين (119).

– تأكيد عدم جواز حرمان أي فرد وبشكل تعسفي وغير قانوني من حقه في الدخول الى دولته.

– الاقرار الصريح بعدم جواز الابعاد ومضمون ذلك عدم جواز ابعاد المواطن عن اراضي دولته لاي سبب كان وفي أي ظروف تحياها الدولة.

وكذلك عدم جواز ابعاد الاجنبي المقيم بشكل قانوني في اقليم الدولة، واستثناء من ذلك يجوز ابعاد الاجنبي بقرار يصدر من جهة قضائية مختصة ومستنداً لضرورات العدالة والنظام العام، والسماح للاجنبي ان يسلك طرق الطعن القانونية المقررة بمقتضى النظام القانوني السائد في الدولة (120).

3. واجب تحديد نطاق الحق في حرية التنقل :

للدولة في الحدود المتعارف عليها دولياً سلطاناً مطلقاً على اراضيها، واستناداً الى هذا السلطان فان لها ان تنظم كيفية الدخول الى اراضيها والخروج منها (121). ان حرية التنقل كغيرها من الحريات الشخصية ليست مطلقة، وقد ترك الدستور للقانون تنظيم هذه الحرية ووضع القيود عليها مادامت هذه القيود تمليها مصلحة عامة (122). ويذكر البعض اسباباً عديدة تجعل الحد من حرية الحركة في الظروف العادية امراً لازماً للصالح العام وهي :

ان تقييد حرية الحركة لبعض الافراد – في المكان الاول – ضرورة لاغنى عنها للحفاظ على الامن، وضمان حقوق الاخرين، ومن هؤلاء الافراد القتلة واللصوص وسائر المجرمين الخطرين.

كما يجب عزل او تقييد حرية الحركة المصابين بأمراض معدية حفاظاً على الصحة العامة.

كما ان للحكومة الحق في منع الاهالي من التحرك الى اماكن معينة حفاظاً على حياتهم او على امن الدولة واسرارها مثل مناطق اجراء التجارب على الاسلحة الجديدة او في اوقات معينة صيانة للآداب العامة كمنع زيارة الحدائق ليلاً، او يحدد اماكن يمنع فيها انتظار السيارات، واماكن تخصص لعبور المشاة الى غير ذلك من الضوابط والتنظيمات (123). ونظراً لما تمتاز به حرية التنقل من اتصال مباشر بأمن الدولة وصحة افرادها وامنهم لذلك قيدت ممارستها من خلال بعض القوانين التي نصت على بعض القيود في الظروف العادية ، هي قانون جوازات السفر رقم 32 لسنة 1999 وقانون اقامة الاجانب رقم 118 لسنة 1978 ، وقانون المحافظات العراقي رقم 159 لسنة 1969 ، وقانون ضريبة الدخل رقم 95 لسنة 1959 المعدل (124). ويتضح من ذلك الى ان تقييد نقل المواطن واقامته داخل البلاد لا يكون الا في الحالات التي يحددها القانون أي ان القانون يجب ان ينص مقدماً على الحالات التي يجوز فيها منع المواطن من السفر. اما الظروف الاستثنائية فقد اشارت عدة نصوص داخلية ودولية ففي العراق منحت المادة (4) من قانون السلامة الوطنية رقم (4) لسنة 1965 رئيس الجمهورية الحق في ان يحظر الدخول في بعض الاماكن، وله ايضا اخلاء بعض الجهات او عزلها ومنع السفر منها واليها، وذلك في حالة حدوث وباء عام او كارثة او قيام تمرد او عصيان مسلح او احتمال قيامها ، وله كذلك فرض قيد السفر الى خارج العراق او القدوم اليها، وابعاد الاجانب ومنع دخولهم اذا كان دخولهم يشكل خطراً على الامن العام (125). وفي مصر فأن المادة (3/ق) من قانون 162 لسنة 1958 اعطت لرئيس الجمهورية الحق في وضع قيود على حرية الاشخاص في الانتقال والاقامة والمرور في اماكن معينة والفقرة (و) من نفس المادة تعطي الحق في اخلاء بعض المناطق وعزلها، وتبيح الفقرة الاخيرة اتخاذ التدابير في الحالات العاجلة بموجب اوامر شفوية الا ان القانون رقم 37 لسنة 1972 اشترط تعزيز هذه الاوامر خلال (8) ايام (126).

ب- تنظيم واجبات الدولة

– النظم الدستورية

كفلت اغلب الدساتير الحق في حرية التنقل، وما يتفرع عنه من حقوق مثل (حق الحركة، حق الاقامة، حق السفر، حق عدم النفي او الابعاد). من هذه الدساتير، الدستور العراقي لعام 2005 اذ اقر هذا الحق للمواطن واوجب على الدولة وسلطاتها العامة حماية هذا الحق من أي اعتداء سواء من افراد اجهزتها الامنية او الافراد العاديين الاخرين. فبالنسبة للتنقل : للمواطن حق الحركة والتنقل والسفر داخل ارجاء بلاده من دون أي قيد او تعرض، الا اذا اقتضت الحالة لدواعي امنية او حالات طارئة يجوز التقييد بصورة مؤقتة. واوجب الدستور على الدولة تنظيم هذه الحالات والتقييد بها. وكذلك اقر الدستور للمواطن الاقامة والسكن في أي مكان يراه مناسباً له سواء كان في داخل العراق او خارجه، واوجب الدستور على الدولة التقيد بالحماية والتنظيم. وكذلك اقر الدستور(127) عدم نفي العراقي او ابعاده او حرمانه من العودة الى وطنه العراق، واوجب على الدولة وسلطاتها العامة العمل بما ورد في الدستور وكذلك حماية المواطن من أي اعتداء او انتهاك سواء من افراد السلطة العامة او الافراد العاديين. اما الدستور المصري لعام 1971 فقد اسس هذا الحق في مواد ثلاث :

– فبالنسبة لحق الاقامة (128): ان الاصل العام ، ان يكون للمواطن الحق في الاقامة في أي جهة يريد، وفي أي مكان يختار ان يعيش فيه بما يحقق له الامن ويوفر له اسباب الرزق، دون مضايقة له من السلطات او من غيرها. وكذلك ليس للسلطة ان تلزم احد بان يقيم في مكان معين لا يغادره (تحديد الاقامة)، ولكن يجوز تقييد هذا الاصل العام في حالات يحددها القانون.

– النفي او الابعاد (129): فالمواطن – كل مواطن – له الحق في ان يستقر بصفة دائمة على اقليم بلاده، ولم يعد ممكنا ان نرى مواطنا يحكم عليه بعقوبة النفي خارج البلاد كما كان الحال في مصر غير المستقلة، يحدثنا التاريخ ان احمد عرابي وزملائه كان جزءا من عقوبتهم النفي خارج البلاد، ومثل هذا الوضع انتهى منذ ان صدر دستور 1923 . وفي ظل النص الدستوري الحالي يصبح من غير الممكن ان يخضع دخول المصري لبلاده الى تصريح يحصل عليه مسبقا من السلطات المصرية في الداخل او الخارج ، فالمواطن يدخل الى بلاده في أي وقت يشاء وبلا قرار ياذن له بالدخول.

– الحق في الهجرة (130): فرق الدستور بين حق المواطن في العودة الى بلاده، وحقه في مغادرة البلاد للاقامة الدائمة او المؤقتة في الخارج.

فاما حقه في العودة الى بلاده فهو حق مطلق لم يضع الدستور أي قيد عليه، واما حقه في مغادرة البلاد فقد جعله الدستور في حدود القانون، ويستطيع القانون ان يمنع المواطن في بعض الحالات من مغادرة البلاد، وهذه الحالات :

– المواطن الذي يفر من الخدمة العسكرية .

– المواطن الذي يفر من اداء الضرائب .

– المواطن الذي يفر من جريمة ارتكبها ولم يحاكم عليها.

وفي كل هذه الحالات ومثيلاتها يستطيع القانون ان يمنع المواطن من مغادرة البلاد، على ان يصدر قرار المنع طبقاً لاجراءات خاصة يحددها.اما من الذي يصدر قرار المنع من السفر، فان الدستور قد تناول هذا الامر بانه لا يمكن ان يصدر الا من القاضي المختص او النيابة العامة (131). الدستور الايطالي لعام 1947 ، فقد اقر هذا الحق بفروعه المختلفة :

– فبالنسبة لحق التنقل والاقامة: فالمواطن حر في ان يتحرك ويتنقل في ارجاء الجمهورية، وان يقيم في أي مكان يشاء او يختاره مناسباً له.

ولكن الحرمة التي كفلها الدستور في المادة (16) ليست مطلقة، بل يجوز انتهاك هذه الحرمة على سبيل الاستثناء بضمانات معينة، وقد احالت هذه المادة الى القانون لتنظيم هذه القيود للترخيص باجراء التعدي على الحق في حرمة التنقل، وذلك تغليبا لاعتبارات تتعلق بالصحة والامن، الا انها منعت وضع أي تقييد تتعلق باسباب سياسية.

– بالنسبة لحق السفر والعودة : المواطن الايطالي له الحرية الكاملة في السفر خارج الاراضي الايطالية والعودة اليها متى يشاء الا انه اوجب عليه الايفاء بالالتزامات التي يفرضها القانون عليه.

واقر الدستور السويسري لعام 1999 بالحقوق الشخصية لكل شخص وبشكل خاص الحق في حرية الحركة (132). ان تتبع الاحكام القضائية الصادرة بشأن تنظيم هذا الحق، فقد قضت محكمة جنوب القاهرة الابتدائية بعدم اختصاصها ولائياً بنظر الدعوى التي اقامها المدعي والتي طلب فيها الحكم بالغاء القرار الصادر من النائب العام المتضمن ادراج اسمه على قوائم الممنوعين من السفر وقضت باحالة الدعوى الى محكمة القضاء الاداري الامر الذي يوضح ان المحكمة اعتبرت مناط الطعن هو القرار الاداري الصادر من وزير الداخلية وليس ما صدر عن النائب العام (133). وقد استقرت محكمة القضاء الاداري المصرية على اختصاص المحكمة بنظر طلب الغاء القرار الصادر بالمنع من السفر حتى لو كان القرار صادراً بناء على طلب النائب العام وذلك ان مجرد طلب النيابة العامة من وزارة الداخلية ادراج اسم احد الاشخاص على قوائم الممنوعين من السفر لا يعتبر من قبيل القرارات القضائية، كما انه لا تتوفر لهذا المطلب مقومات القرار الاداري النهائي، ذلك انه لا يترتب عليه احداث اثر قانوني بمجرد صدوره، بل هو لا يعدو ان يكون طلباً الى مصلحة الهجرة والجوازات والجنسية لادراج اسم الشخص على قوائم الممنوعين من السفر (134).

وقضت المحكمة الدستورية العليا المصرية، بعدم دستورية تفويض وزير الداخلية بمقتض المادتين 8، 11 من القرار بقانون 97 لسنة 1959 في تحديد شروط منح جواز السفر وتخويله سلطة منح جواز السفر او تجديده لانه يتمخض عن تدخل المشرع من وضع الاسس العامة التي تنظم موضوع جوازات السفر باكمله على الرغم من كونها الوسيلة الوحيدة لتمكين المواطن من مغادرة بلده والرجوع اليه وارتباط ذلك ارتباطاً وثيقاً بالحقوق التي يكفلها الدستور في المواد (41، 50، 51، 52) ومقتضى الدستور ان تنظيم الحقوق بان تتولاه السلطة التشريعية بما تصدره من قوانين فاذا ما خرج المشرع على ذلك واناط بالسلطة التنفيذية تنظيم الحق من اساسه كان متخلياً عن اختصاصه الاصيل المقررة بالمادة (86) من الدستور (135).

وقضت محكمة النقض الفرنسية ، بان جهة الادارة لا تعد متجاوزة لسلطتها اذا احتجزت متسولا لمدة اربعة ايام كانت قد اصدرت قراراً بابعاده، وانه يجوز الالتجاء الى استعمال القوة عند الحاجة لتنفيذ قرار الابعاد (136).

– الدستور الدولي المشترك

ضمن الاعلان العالمي لحقوق الإنسان لعام 1948 الحق في حرية التنقل اذ نصت المادة (13) منه على ان :

– لكل فرد حق في حرية التنقل وفي اختيار محل اقامته داخل حدود الدولة.

– لكل فرد حق في مغادرة أي بلد ، بما في ذلك بلده وفي العودة الى بلده.

ونصت المادة (14) منه على ان :

1. لكل فرد حق التماس ملجأ في بلدان اخرى والتمتع به خلاصا من الاضطهاد.

2. لا يمكن التذرع بهذا الحق اذا كانت هناك ملاحقة ناشئة بالفعل عن جريمة غير سياسية او عن اعمال تناقض مقاصد الامم المتحدة ومبادئها (137).

وتتعهد الدول الاطراف في العهد الدولي الخاص بالحقوق المدنية والسياسية لعام 1966 باقرار على ان :

– لكل فرد يوجد على نحو قانوني داخل اقليم دولة ما حق حرية التنقل فيه وحرية اختيار مكان اقامته.

– لكل فرد حرية مغادرة أي بلد بما في ذلك بلده.

– لا يجوز تقييد الحقوق المذكورة اعلاه باية قيود غير تلك التي ينص عليها القانون ، وتكون ضرورية لحماية الامن القومي او النظام العام او الصحة العامة او الاداب العامة او حقوق الاخرين وحرياتهم ، وتكون متمشية مع الحقوق الاخرى المعترف بها في هذا العهد .

– لا يجوز حرمان احد تعسفاً من حق الدخول الى بلده (138).

وكذلك تتعهد بانه : لا يجوز ابعاد الاجنبي المقيم بصفة قانونية في اقليم دولة طرف في هذا العهد الا تنفيذاً لقرار اتخذ وفقاً للقانون ، وبعد تمكينه ، ما لم تحتم دواعي الأمن القومي خلاف ذلك من عرض الاسباب المؤيدة لعدم ابعاده ومن عرض قضيته على السلطة المختصة او على من تعينه او تعينهم خصيصاً لذلك ومن توكيل من يمثله امامها او امامهم (139).

تعهدت حكومات الدول الموقعة في الاتفاقية الاوربية لحقوق الإنسان لعام 1950 في البروتوكول رقم (4) صدر في 16 نوفمبر 1963 وبدء العمل به في 2 مايو 1968 .

وتؤكد هذا البروتوكول على اتخاذ خطوات التنفيذ الجماعي للحقوق واتفقت على ان :

– لكل شخص موجود على وجه مشروع في اقليم دولة، الحق في حرية التنقل وحرية اختيار محل اقامته في نطاق هذا الاقليم .

– لكل شخص حرية الخروج من ايةة دولة، بما في ذلك دولته .

– لا يجوز وضع قيود على ممارسة هذه الحقوق غير تلك التي تطابق القانون وتقتضيها الضرورة في مجتمع ديمقراطي لمصلحة الأمن القومي او الأمن العام ، للمحافظة على النظام العام ، او منع الجريمة ، او حماية الصحة والاخلاق ، او حماية حقوق وحريات الاخرين .

يجوز ان تخضع ايضا الحقوق الواردة في الفقرة الاولى ، في مناطق معينة القيود طبقاً للقانون وتبررها المصلحة العامة في مجتمع ديمقراطي (140).

وكذلك تعهدت على ان :

1- لا يجوز طرد أي شخص من اقليم الدولة التي يتمتع بجنسيتها سواء باجراء فردي او جماعي .

2- لا يجوز حرمان أي شخص من حق دخول اقليم الدولة التي يتمتع بجنسيتها(141).

وتعهدت ايضا بان: الطرد الجماعي للأجانب محظور (142).

-اقر الاتحاد الاوربي بالحقوق والحريات والمبادئ الواردة في اعلان ميثاق(143) الحقوق الأساسية للاتحاد الاوربي بدء العمل به في 7 ديسمبر 2000

اذ نصت المادة (18) منه على ان : يكفل حق اللجوء بالاحترام الواجب لقواعد اتفاقية جنيف بتاريخ 28 يوليو1951، وبروتوكول 21 يناير 1967 الذي يتعلق بوضع اللاجئين وطبقاً للمعاهدة التي تنشئ المجتمع الاوربي .واقر ايضا ان:

– لكل مواطن بالاتحاد الحق في الحركة والاقامة بحرية داخل نطاق اقليم الدول الاعضاء .

– يجوز منع الحركة والاقامة – وفقاً للمعاهدة التي شرعها المجتمع الاوربي – لمواطني الدول الاخرى المقيمين بشكل قانوني في اقليم دولة عضو (144).

وكذلك اقر ان : لكل مواطن بالاتحاد الحق في الحماية – في اقليم دولة اخرى يكون مواطنا فيها وليس بها تمثيل – من قبل الجهات الدبلوماسية او القنصلية لاي دولة عضو طبقاً لنفس الشروط التي تطبق على مواطني تلك الدولة العضو (145).

– واتفقت الدول الامريكية الموقعة على الاتفاقية الامريكية لحقوق الإنسان لعام 1969 على ان :

– لكل شخص متواجد بصورة شرعية في اراضي دولة طرف، حق التنقل والاقامة فيها مع مراعاة احكام القانون.

– لكل شخص حق مغادرة البلد المتواجد فيه بحرية، بما في ذلك مغادرة وطنه.

– لا يجوز تقييد ممارسة الحقوق المذكورة اعلاه الا بموجب قانون وبالقدر الذي لابد منه في مجتمع ديمقراطي من اجل منع الجريمة او حماية الامن القومي او السلامة العامة او النظام العام او الاخلاق العامة او الصحة العامة او حقوق الاخرين او حرياتهم.

يمكن ايضا تقييد ممارسة الحقوق المذكورة في الفقرة (1) بموجب القانون في مناطق محددة ولاسباب تتعلق بالمصلحة العامة.

– لا يمكن طرد احد من اراضي الدولة التي هو احد مواطنيها ولا حرمانه من حق دخولها.

– لا يمكن طرد اجنبي متواجد بصورة شرعية على اراضي دولة طرف في هذه الاتفاقية بموجب قرار صادر وفقاً للقانون.

– لكل شخص الحق في ان يطلب ويمنح لجوءً في قطر اجنبي وفقاً لتشريعات الدولة والاتفاقيات الدولية، اذا كان ملاحقا بجرائم سياسية او جرائم عادية ملحقة بها .

– لا يجوز في أي حال من الاحوال ترحيل شخص اجنبي او اعادته الى بلد ما سواء كان بلده الاصلي ام لا ، اذا كان حقه في الحرية الشخصية معرضاً لخطر الانتهاك في ذلك البلد بسبب عرقه او جنسيته او دينه او وضعه الاجتماعي او آرائه السياسية.

– يمنع طرد الاجانب جماعياً (146).

__________________

1- د. عبد المنعم محفوظ ، علاقة الفرد بالسلطة ، الحريات العامة وضمانات ممارستها – دراسة مقارنة ، المجلد الاول والثاني ، ط1 ، بلا دار نشر ، بلا تاريخ ، ص70 وما بعدها .

2- ومن امثلة ذلك قانون العقوبات العراقي رقم 111 لسنة 1969 في المواد (428-429) وقانون العقوبات المصري المواد (128، 370) .

3- د. منذر الشاوي ، القانون الدستوري ، نظرية الدولة ، مركز البحوث القانونية ، بغداد ، 1988، ص311 .

4- د. رافع خضر صالح شبر، واجبات الدولة المتولدة عن الحقوق المتصلة بشخص الإنسان، بحث غير منشور، 2006 ، ص16 .

5- د. رافع خضر صالح شبر ، الحق في حرية المسكن ، رسالة دكتوراه ، كلية القانون ، جامعة بغداد، 1997 ، ص139 .

6 – د. رافع خضر صالح شبر ، المصدر السابق، ص140 .

– د. سعد عصفور ، النظام الدستوري المصري ، دستور سنة 1971 ، منشأة المعارف، الاسكندرية ، 1980، ص357 .

7- ينظر الدستور الايطالي لعام 1947 في المادة (14) والدستور المصري لعام 1971 في المادة (44) .

8- ينظر الدستور الفرنسي لعام 1799 في المادة (76) والدستور البرتغالي لعام 1976 في المادة (34) .

9-Mourice Duverger: constitution set documents politiques p.u. f. collection. The emis، 6e me edj on. Paris. 1971، p. 88.

اشار اليه د. رافع خضر صالح ، الحق في حرمة المسكن ، المصدر السابق، ص128.

10- ينظر الدستور المكسيكي لعام 1917 في المادة (16) .

11- د. احمد فتحي ، الضمانات الدستورية للحرية الشخصية في الخصوصية الجنائية ، مجلة مصر المعاصرة ، العدد 348 ، السنة 63، 1972، ص161 .

12- د. حسام الدين كامل الاهواني ، الحق في احترام الحياة الخاصة ، الحق في الخصوصية ، دراسة مقارنة ، دار النهضة العربية ، 1978 ، ص432.

– المادة (50) من القانون المدني المصري .

13- د. حسن شلبي يوسف ، الضمانات الدستورية للحرية الشخصية في النظامين الانجليزي والامريكي بالمقارنة بالنظام المصري، دار النهضة العربية، القاهرة، 1992، ص451.

– د. ابراهيم عبد العزيز شيحا ، القانون الدستوري، لتحليل النظام الدستوري المصري في ضوء المبادئ الدستورية العامة، الدار الجامعية ، بيروت ، 1983 ، ص 564 .

14- د. سعد عصفور ، قيود الحريات العامة لوقاية النظام الاجتماعي في المعسكرين الشرقي والغربي ، الكتاب الثاني ، بلا دار نشر ، بلا تاريخ ، ص357 .

– د. عبد العزيز محمد سرحان ، المدخل لدراسة حقوق الانسان في القانون الدولي ، دراسة مقارنة بالشريعة الاسلامية والدساتير العربية ، ط2، 1980 د. عبد الرزاق احمد السنهوري ، الوسيط في شرح القانون المدني ، دار النهضة العربية، القاهرة ، ج8، 1967 ، ص865 .

16- د. منذر عنيتاوي ، الشريعة الدولية لحقوق الانسان ، وصف تحليلي لمضمون الالتزام بالحقوق والحريات الواردة فيها – اليات مراقبته ومعايير التطبيق ، حقوق الانسان ،المجلد الثاني – دراسات حول الوثائق العالمية والاقليمية ، اعداد د. محمود شريف بسيوني واخرون، دار العلم للملايين بيروت ، 1989 ، ص90 .

17- د. منذر عنبتاوي، المصدر السابق، الصفحة نفسها .

18- The United Nations and Human Rights، United Nations، New York، 1984، p. 234. اشار اليه د. رافع خضر صالح شبر ، الحق في حرمة المسكن ، ص148.

19- د. رافع خضر صالح شبر ، الحق في حرمة المسكن ، المصدر السابق، ص65 وما بعدها.

20- د. جميل يوسف كتكت ، ص84 وما بعدها .

21- منيب محمد ربيع ، ضمانات الحرية في مواجهة سلطات الضبط الاداري، رسالة دكتوراه ، كلية الحقوق ، جامعة عين شمس ، 1981 ، ص62 وما بعدها .

22- حسن احمد علي ، ضمانات الحريات العامة وتطورها في النظم السياسية المعاصرة ، رسالة دكتوراه ، كلية الحقوق ، جامعة القاهرة ، 1978 ، ص 22 .

23- د. رافع خضر صالح شبر ، الحق في حرمة المسكن ، المصدر السابق، ص81.

24- ونصت المادة (105) من قانون اصول المحاكمات الجزائية العراقي رقم 23 لسنة 1971 المعدل على ان : على من وجه اليه امر القبض وعلى كل شخص مكلف بالقبض في الجريمة المشهودة ان يلاحق المتهم في سبيل القبض عليه ، واذا اشتبه في وجوده او اختفائه في مكان ما طلب ممن يكون في هذا المكان ان يسلمه اليه او يقدم له كافة التسهيلات التي تمكنه من القبض عليه ، واذا امتنع جاز له ان يدخل المكان عنوة واي مكان لجأ اليه المتهم اثناء مطاردته لغرض القبض عليه .

25- من هذه الدساتير الدستور الفرنسي لعام 1799 في المادة (76)، والدستور البحريني لعام 2002 في المادة (25) .

26- علي السماك، الموسوعة الجنائية في القضاء الجنائي العراقي، مطبعة الجاحظ، بغداد، ط2،1990، ص255،

27- ينظر المادة (370) قانون العقوبات العراقي رقم 111 لسنة 1969، ص 160.

28- د. رافع خضر صالح شبر ، الحق في حرمة المسكن ، المصدر السابق، ص87.

29- د. صالح عبد الزهرة الحسون ، احكام التفتيش واثاره في القانون العراقي ، ص155 .

30- ينظر قانون الاصول المحاكمات الجزائية العراقي رقم 23 لسنة 1971 المعدل .

حلت كلمة (قاضي) بدلاً من كلمة (حاكم) بموجب قرار مجلس قيادة الثورة المنحل رقم (218) في 20/2/1979.

31- من هذه القوانين ، قانون الصحة العامة رقم 89 لسنة 1981 في المادة (51) ، قانون العمل رقم 71 لسنة 1987 في المواد (116-118) ، قانون الجهاز المركزي للتقييس والسيطرة النوعية رقم 54 لسنة 1979 في المادة (114). وقانون رسم المقاييس والمكاييل التجارية رقم 43 لسنة 1978 في المادة (5).

32- ينظر المواد (91/1 ، 199) من قانون الاجراءات الجنائية المصرية .

33- د. صالح عبد الزهرة حسون ، المصدر السابق، ص300 وما بعدها . وكذلك د. احمد فتحي سرور، الشرعية الدستورية وحقوق الإنسان في الاجراءات الجنائية، دار النهضة العربية،القاهرة، طبعة معدلة، 1995 ، ص210 وما بعدها .

34- ينظر المادة (91/ 2) من قانون الاجراءات الجنائية المصري بعد تعديلها بالقانون رقم 37 لسنة 1972، والمادة (332/2) من قانون الاجراءات الجنائية الايطالي.

35- ينظر المادة (17/ثانيا) من الدستور التي تنص على ان : حرمة المساكن مصونة ولا يجوز دخولها او تفتيشها او التعرض لها الا بقرار قضائي ووفقاً للقانون ،واشارت الى ذلك المادة (73) من قانون الاصول الجزائية ايضا . – د.صالح عبد الزهرة الحسون ، المصدر السابق، ص293 .

36- ينظر الماد (44) من الدستور التي تنص على ان : للمساكن حرمة فلا يجوز دخولها ولا تفتيشها الا بامر قضائي مسبب وفقا لاحكام القانون .

37- د. مصطفى ابو زيد فهمي ، الدستور المصري فقهأ وقضاءاً ، ط9،دار المطبوعات الجامعية، الاسكندرية ، 1996 ، ص185 .

38- د. حسن شلبي يوسف ، الضمانات الدستورية للحرية الشخصية في النظامين الانكليزي والامريكي بالمقارنة بالنظام المصري، دار النهضة العربية، القاهرة، 1992 ، ص483.

39- د. وجدي ثابت غبريال ، حماية الحرية في مواجهة التشريع ، جامعة القاهرة ، 1991 ص 16 .

40- ينظر المادة (57) من الدستور الي تنص على ان : كل اعتداء على الحرية الشخصية او حرمة الحياة الخاصة للمواطنين وغيرها من الحقوق والحريات العامة التي يكفلها الدستور والقانون جريمة لا تسقط الدعوى الجنائية ولا المدنية الناشئة عنها بالتقادم ، وتكفل الدولة تعويضا عادلاً لمن وقع عليه الاعتداء .

41- د. اسماعيل ابراهيم بدوي ، دعائم الحكم في الشريعة والاسلامية والنظم الدستورية المعاصرة، دار النهضة العربية ، 1994 ، ص102 .

42- ومن الدساتير الي اخذت حرمة المسكن ، الدستور الامريكي لعام 1787 في التعديل الرابع الذي نص على ان : لا يجوز المساس بحق الناس في ان يكونوا امنين في منازلهم من أي تفتيش او احتجاز غير معقول ولا يجوز اصدار مذكرة بهذا الخصوص الا في حال وجود سبب معقول معزز باليمين او التوكيد وتبين بالتحديد المكان المراد تفتيشه .

ينظر : حول أمريكا، دستور الولايات المتحدة الأمريكية مع ملاحظات تفسيرية، موسوعة ودرلد بوك، كتاب العالم، 2005 ، ص34 .

ومن الدساتير التي كفلت هذا الحق الدستور السوري لعام 1973 في المادة (31) ، والدستور اليمني لعام 1994 في المادة (52)، والدستور الجزائري لعام 1996 في المادة (40) ، والدستور البحريني لعام 2002 في المادة (25) ، والدستور القطري لعام 2003 في المادة (37).

43- ينظر، الفصل الثاني ، انتهاك حرمة المساكن وملك الغير ، ضمن الباب الثاني ، الجرائم الماسة بحرية الإنسان وحرمته ، ضمن الكتاب الثالث ، الجرائم الواقعة على الاشخاص من قانون العقوبات العراقي ، مطبعة بغداد ، 2000، ص 132-139 .

44- ينظر المادة (14) من الدستور التي تنص على ان : للمسكن حرمة لا تنتهك، لا يمكن اجراء التحري او التفتيش او الحجز، الا وفقاً للاحوال والطرق المبينة في القانون طبقاً للضمانات المفروضة لحماية الحرية الشخصية، يجري تنظيم التحقيقات والتحريات لاسباب تتعلق بالصحة والسلامة العامة او لغايات اقتصادية وضريبية عن طريق قوانين خاصة .

45- وتنص المادة (13) على ان: للحرية الشخصية حرمة لا تنتهك، ولا يجوز أي شكل من الاعتقال او التحري او التفتيش ، ولا أي تقييد اخر للحرية الشخصية، الا بموجب امر صادر عن السلطة القضائية ، وذلك وفقاً للاحوال والصيغ التي ينص عليها القانون .

46- ينظر المادة (24) من الدستور التي تنص على ان : مواطنون سويسريون يمتلكون حق تاسيس مسكنهم أي مكان ضمن البلاد . وبعض دساتير الدول تقر حماية المسكن لمواطنيها فقط ، من هذه الدساتير الدستور السوفيتي لعام 1977 ، والدستور الصيني لعام 1982 .

47- وذلك في القضية رقم 5 لسنة (4) القضائية دستورية ، جلسة 2 يونيه 1984، نشر بالجريدة الرسمية ، العدد 24 بتاريخ 14/6/1984.د. عبد الفتاح مراد ، شرح الحريات العامة وتطبيقات المحاكم بشأنها ، المكتب الجامعي الحديث ، الاسكندرية ، بلا سنة طبع ، ص488 .

48- حكم المحكمة الادارية العليا المصرية بتاريخ 29 مايو 1976 طعن رقم 1091 لسنة 18 قضائية.

– د. جورجي شفيق ساري، اصول واحكام القانون الدسستوري، النهضة، ط1، 2004 ، ص689.

49- د. الشافعي محمد بشير، قانون حقوق الانسان ذاتيته ومصادره، حقوق الإنسان، المجلد الثاني، اعداد محمود شريف بسيوني، منشأة المعارف ، الاسكندرية ، 2004 ، ص239 .

50- د. عمران الشافعي ، العهد الدولي للحقوق المدنية والسياسية بين النظرية والتطبيق ، حقوق الإنسان ، المجلد الثاني ، دراسات حول الوثائق العالمية والاقليمية ، اعداد د.محمود شريف بسيوني وآخرين ، دار العلم للملايين ، بيروت ، 1989 ، ص 93 .

51 – د. منذر عنيتاوي ، الشريعة الدولية لحقوق الانسان ، وصف تحليلي لمضمون الالتزام بالحقوق والحريات الواردة فيها – اليات مراقبته ومعايير التطبيق ، حقوق الانسان ،المجلد الثاني – دراسات حول الوثائق العالمية والاقليمية ، اعداد د. محمود شريف بسيوني واخرون، دار العلم للملايين بيروت ، 1989 ، ص90 .

– د. محمود شريف بسيوني، الوثائق الدولية المعنية بحقوق الانسان ، المجلد الاول، الوثائق العالمية ، ط1 ، دار الشروق، القاهرة ، 2003 ، ص80 .

52- د. محمود شريف بسيوني ، الوثائق العالمية ، المصدر السابق، ص314 وما بعدها .

53- د. محمود شريف بسيوني، الوثائق الدولية المعنية بحقوق الانسان ، المجلد الثاني، الوثائق الاسلامية والاقليمية ، ط1، دار الشروق، 2003 ، ص57 .

54- د. رافع خضر صالح شبر ، الحق في حرية المسكن ، رسالة دكتوراه ، كلية القانون ، جامعة بغداد، 1997 ، ص151 وما بعدها.

55- د. محمود شريف بسيوني ، الوثائق الاسلامية والاقليمية ، المصدر السابق، ص207 وما بعدها .

56- د. السيد اليماني ، حماية حقوق الإنسان في النظام الاوربي والنظام الامريكي ، حقوق الإنسان ، المجلد الثاني ، دراسات حول الوثائق العالمية والاقليمية ، اعداد د. محمود شريف بسيوني وآخرين ، دار العلم للملايين ، بيروت ، 1989 ، ص 445 .

57- د. رافع خضر صالح شبر ، واجبات الدولة ، المصدر السابق، ص21 .

58- – د. عبد المنعم محفوظ ، علاقة الفرد بالسلطة ، الحريات العامة وضمانات ممارستها – دراسة مقارنة ، المجلد الاول والثاني ، ط1 ، بلا دار نشر ، بلا تاريخ ، ص74 .

– علي احمد الزغبي ، حق الخصوصية في القانون الجنائي ، رسالة دكتوراه ، كلية القانون ، جامعة الموصل ، 2004 ، ص131 .

59- – د. رافع خضر صالح شبر ، واجبات الدولة ، المصدر السابق، ص22

– د. ميشال الغريب ، الحريات العامة في لبنان والعالم ، بلا مكان طبع ، 1980 ، ص194 ، اشار اليه محمد قاسم الناصر ،الحق في سرية المراسلات في بعض النظم الدستورية، رسالة ماجستير، كلية القانون ، جامعة بابل، 2002، ص50 .

60- احمد محمد حسان ، حماية الحياة الخاصة في العلاقة بين الدولة والافراد ، رسالة دكتوراه، كلية الحقوق ، جامعة عين شمس ، 2001 ،ص127.

61- د. عبد الغني بسيوني عبد الله ، النظم السياسية والقانون الدستوري، الدار الجامعية ، بيروت ، 1992 ، ص276.

– د. جندي عبد الملك، الموسوعة الجنائية، ج4، ص544، اشار اليه محمد قاسم الناصر، المصدر السابق، ص54 .

62- ينظر المادة (40) من الدستور الصيني لعام 1982 .

63- جعفر صادق مهدي، ضمانات حقوق الإنسان – دراسة دستورية، رسالة ماجستير، كلية القانون، جامعة بغداد، 1990 ، ص 22 .

64- محمد قاسم الناصر، المصدر السابق، ص20 .

65- د. رافع خضر صالح شبر، واجبات الدولة، المصدر السابق، ص24 .

66- د. احمد فتحي سرور، تاقانون الجنائي الدستوري، دار الشروق ، القاهرة ، 2001 ، ص109 وما بعدها.

67- د. سمير الجنزوري ،الضمانات الأجرائية في الدستور الجديد ، المجلة الجنائية القومية ، ج27 ، لسنة 1972، ص23.

68- د. منذر الفضل، النظرية العامة للالتزامات في القانون المدني – دراسة مقارنة، ج1، ط1 ،1991، ص371 .

69- د. احمد فتحي سرور، الضمانات الدستورية للحرية الشخصية في الخصوصية الجنائية، مجلة مصر المعاصرة، العدد 348، السنة 63 ، ابريل 1972، ص161.

70- محمد قاسم ناصر ، المصدر السابق، ص107 .

71- د. الشافعي محمد بشير، قانون حقوق الانسان ذاتيته ومصادره، حقوق الإنسان، المجلد الثاني، اعداد محمود شريف بسيوني، منشأة المعارف ، الاسكندرية ، 2004، ص 154 .

72- د. محمد عياد السالم الحلبي ، ضمانات الحرية الشخصية اثناء التحري والاستدلال ، جامعة الكويت ، 1981 ، ص 144، اشار اليه محمد قاسم الناصر ، المصدر السابق، ص113 .

73- د. رافع خضر صالح شبر ، واجبات الدولة ، المصدر السابق ، ص26.

74- ينظر المادتين (226) و (339) من قانون الاجراءات الجنائية الايطالي .

75- محمد قاسم الناصر ، المصدر السابق، ص39 .

76- د. صالح عبد الزهرة الحسون ، احكام التفتيش واثاره في القانون العراقي ، المصدر السابق ، ص99 .

77- د. رافع خضر صالح شبر ، واجبات الدولة ، المصدر السابق، ص27 .

78- ينظر المادة (73) من قانون اصول المحاكمات الجزائية العراقي .

79- عبد الامير العكيلي ، اصول الاجراءات الجنائية في قانون اصول المحاكمات الجزائية ، ج1، ط1 ، مطبعة المعارف ، بغداد ، 1975 ، ص439.

Doil (P.L.) De La Legalite de linterception des communication teleproniques au cours d’une information judiciare dalloz، 1965 chron، p. 125.

اشار اليه د. صالح عبد الزهرة الحسون ، المصدر السابق، الهامش رقم (146) ، ص 101.

80- د. صالح عبد الزهرة الحسون ، المصدر السابق، ص99 وما بعدها .

81- د. محمد زكي ابو عامر ، نظرة عامة حول الجزاءات المترتبة على خرق حقوق الانسان، النظام الانساني العالمي وحقوق الانسان في الوطن العربي، عمان ، 1989 ، ص629 .

82- . احمد محمد حسان ، حماية الحياة الخاصة في العلاقة بين الدولة والافراد ، رسالة دكتوراه، كلية الحقوق ، جامعة عين شمس ، 2001 ، ص 74 .

83- محمد قاسم الناصر ، المصدر السابق، ص40 .

84- من ذلك القانون المدني العراقي في المادة 95 لسنة 1950 ، وكذلك اورد المشرع المصري استثناء على حرمة المراسلات والاتصالات المتعلقة بنزلاء مستشفيات الامراض العقلية بهدف علاجهم من امراضهم : ينظر د. ماجد راغب الحلو ، القانون الدستوري ، المصدر السابق، ص422 .

85- د. رافع خضر صالح شبر ، الحق في الحياة الخاصة ، المصدر السابق، ص36 .

86- ميشال الغريب ، الحريات العامة في لبنان والعالم ، بلا مكان طبع ، 1980 ، ص194 .

87- حارث اديب ابراهيم ، تقييد ممارسة الحريات الشخصية ، دراسة دستورية ، رسالة ماجستير، كلية القانون ، جامعة بابل ، 2003 ، ص160 .

88- نصت المادة (40) من الدستور على ان حرية الاتصالات والمراسلات البريدية والبرقية والهاتفية والالكترونية وغيرها مكفولة، ولاتجوز مراقبتها او التصنت عليها ، او الكشف عنها ، الا لضرورة قانونية وامنية ، وبقرار قضائي.

89- نصت المادة (45) من الدستورعلى ان : لحياة المواطنين الخاصة حرمة يحميها القانون وللمراسلات البريدية والبرقية والمحادثات وغيرها من وسائل الاتصال حرمة، وسريتها مكفولة، ولا تجوز مصادرتها او الاطلاع عليها او رقابتها الا بامر قضائي مسبب ولمدة محددة ووفقاً لاحكام القانون .

90- د. مصطفى ابو زيد فهمي ، المصدر السابق، ص188 وما بعدها .

91- د. محمد عصفور ، الحد الفاصل بين التاديب والتجريم ، دار الاسراء للنشر والتوزيع ، عمان ، 1998، ص21 .

92- ينظر المادة (15) من الدستور .

93- ينظر المادة (13) من الدستور .

وفي الولايات المتحدة على الرغم مما نص عليه التعديل الرابع لدستور سنة 1787 من حرمة الشخص واوراقه ومتعلقاته الشخصية في مواجهة التفتيش ، الا ان البحث قد جرى مدى حماية الدستور لهذا الحق في مواجهة التصنت على اسرار الحياة الخاصة …

94- نقض 11 نوفمبر 1987 مجموعة احكام النقض ، س38، رقم 173، ص943، وانظر كذلك نقض 25 نوفمبر سنة 1973 ، مجموعة احكام النقض س24، رقم 219، ص 1053. ينظر بهذا الصدد احمد محمد حسان ، المصدر السابق، ص 514 .

95- د. فاروق عبد البر ، دور مجلس الدولة المصري في حماية الحقوق والحريات العامة ، ج1، مطابع سجل العربي ، القاهرة ، 1988، ص 491 .

96-The right of the accused in law and action stuart S. NAGEL، 1972، p. 42.

ينظر بهذا الصدد: احمد محمد حسان ، المصدر السابق، ص 291 وما بعدها .

97- د. عبد الواحد الفار ، ص 59 وما بعدها .

98- د. محمود شريف بسيوني ، الوثائق العالمية ، المصدر السابق، ص 80 وما بعدها .

99-P. Chambon: note seus crim 23 juillet، 1985، prec; G.Di، Marino: rapp، prec، p. 47et s.

ينظر بهذا الصدد: احمد محمد حسان ، المصدر السابق، ص376 وما بعدها .

100- د. محمود شريف بسيوني ، الوثائق الاسلامية والاقليمية ، المصدر السابق، ص57.

101- د. السيد اليماني ، حماية حقوق الإنسان في النظام الاوربي والنظام الامريكي ، حقوق الإنسان ، المجلد الثاني ، دراسات حول الوثائق العالمية والاقليمية ، اعداد د. محمود شريف بسيوني وآخرين ، دار العلم للملايين ، بيروت ، 1989، ص445 .

102- د. ثروت بدوي ، النظم السياسية ، دار النهضة العربية ، 1975 ، ص 419 وما بعدها .

103- د. عبد المنعم محفوظ ، علاقة الفرد بالسلطة ، الحريات العامة وضمانات ممارستها – دراسة مقارنة ، المجلد الاول والثاني ، ط1 ، بلا دار نشر ، بلا تاريخ ص64 .

104- د. رافع خضر صالح شبر ، واجبات الدولة ، المصدر السابق، ص 29 .

105- ينظر المادة (41) من الدستور المصري لعام 1971 .

106- ينظر المادة (50) من الدستور المصري لعام 1971 .

107- ينظر المادة (44/1) من الدستور العراقي لعام 2005 .

108- ينظر د. عبد الله محمد حسين ، المصدر السابق، الصفجة نفسها .

109- ينظر المادة 44/ثانياً من الدستور العراقي لعام 2005 .

110- ينظر المادة 52 من الدستور المصري لعام 1971 .

111- ينظر المادة (51) من الدستور المصري لعام 1971 .

112- د. عبد الله محمد حسين ، الحرية الشخصية في مصر ، بلا دار نشر ، بلا تاريخ ، ص 266 .

113- د. رافع خضر صالح شبر ، واجبات الدولة ، المصدر السابق، ص 32.

114- ينظر المادة (51) من الدستور المصري لعام 1971 .

115- ينظر المادة (52) من الدستور المصري لعام 1971 .

116- ينظر المادة 44/اولا من الدستور العراقي لعام 2005 .

117- ينظر المادة (53) من الدستور المصري لعام 1971 .

118- ينظر المادة (12/2) من العهد الدولي الخاص بالحقوق المدنية والسياسية لعام 1966.

119- ينظر المادة (12/ 1، 2) من الاتفاقية الامريكية لحقوق الإنسان لعام 1969.

120- ينظر د. عبد الله محمد حسين ، المصدر السابق، ص266 .

121- د. عبد الفتاح مراد ، شرح الحريات العامة وتطبيقات المحاكم بشأنها ، المكتب الجامعي الحديث ، الاسكندرية ، بلا سنة طبع ، ص36 .

122- د. فاروق عبد البر ، دور المحكمة الدستورية المصرية في حماية الحقوق والحريات، النسر الذهبي للطباعة، 2004. ، ص378.

123- د. ماجد راغب الحلو ، القانون الدستوري ، المدر السابق، ص 406 وما بعدها .

124- ينظر الوقائع العراقية ، العدد 3797 في 25/10/1999 .

125- عامر احمد المختار، تنظيم سلطة الضبط الاداري في العراق، رسالة دكتوراه، كلية القانون والسياسة، جامعة بغداد، 1972، ص 295.

126- د. عبد الله محمد حسين ، المصدر السابق، ص 266 .

127- ينظر المادة (44) التي تنص على ان : اولا- للعراقي حرية التنقل والسفر والسكن داخل العراق وخارجه . ثانيا- لا يجوز نفي العراقي، او ابعاده، او حرمانه من العودة الى الوطن .

128- ينظر المادة (50) التي تنص على ان : (لا يجوز ان تحظر على أي مواطن الاقامة في جهة معينة، ولا ان يلزم بالاقامة في مكان معين الا في الاحوال المبينة في القانون).

129 – ينظر المادة (51) التي تنص على ان : (لا يجوز ابعاد أي مواطن عن البلاد او منعه من العودة اليها) .

130- ينظر المادة(52) التي تنص على ان : للمواطنين حق الهجرة الدائمة او الموقوتة الى الخارج ، وينظم القانون هذا الحق واجراءات وشروط الهجرة ومغادرة البلاد .

131- ينظر المادة (41) من الدستور ، فقد جاء في هذه المادة انه : لا يجوز القبض على احد او … منعه من التنقل الا بامر تستلزمه ضرورة التحقيق وصيانة امن المجتمع ، ويصدر هذا الامر من القاضي المختص او النياب العامة ، وذلك وفقاً لاحكام القانون .

132- اشار الدسستور الامريكي لعام 1787 في التعديل الثالث عشر تم اقراره عام 1856 الى ان : لا يباح في الولايات المتحدة او في منطقة خاضعة لسلطاتها الاستبعاد الا كعقاب عن جرم وقع على مقترفه بعد ادانته كما ينبغي .

للكونجرس سلطة تنفيذ هذه المادة باصدار التشريع اللازم .

ينظر بهذا الصدد ، جواد ناصر الابرش ، دساتير العالم العربي ، مطبعة مقهوي، 1972 ، ص 531 .

133- وهذا الحكم مشار اليه في الدعوى رقم 6219 لسنة 45ق، المقامة امام محكمة القضاء الاداري والمحكوم فيها بجلسة 20/7/1996 حيث ورد بها ان المدعي كان قد رفع دعواه امام محكمة جنوب القاهرة الابتدائية في 18/3/1989 طالبا الغاء قرار النائب العام الصادر في 11/3/1998 بادراج اسمه على قوائم الممنوعين من السفر وان المحكمة اصدرت حكمها المتقدم في 21/2/1991 .

ينظر بهذا الصدد : د. احمد جادة منصور، الحماية القضائية لحقوق الإنسان، دار النهضة العربية، القاهرة، 1997 ، ص 342.

135- راجع الاحكام الصادرة من محكمة القضاء الاداري في الدعاوي ارقام 1419 لسنة 28ق بجلسة 25/5/1976 ، 227 لسنة 29ق بجلسة 14/1/1986 ، 128 لسنة 45ق بجلسة 30/7/1991، 1064 لسنة 44ق بجلسة 26/11/1991 .

ينظر بهذا الصدد : د. احمد جاد منصور ، المصدر السابق، ص 343.

135- حكم المحكمة في 4/11/2000 ، ق 243، ص21، الجريدة الرسمية – العدد 46 في 16/11/2000 ، ينظر بهذا الصدد ، د. فاروق عبد البر ، دور المحكمة الدستورية ، المصدر السابق، ص 383 وما بعدها .

136 Cass. CC. m 20 for – 1980، Rev، Scien، crim، 1980، no. 76، p. 436

137- د. محمود شريف بسيوني ، الوثائق العالمية ، المصدر السابق، ص 29 .

138- ينظر المادة (12) من العهد .

139- ينظر المادة (13) من العهد .

ينظر د. محمود شريف بسيوني ، الوثائق العالمية ، المصدر السابق، ص 83 وما بعدها .

140- ينظر المادة (2) من البروتوكول .

141- ينظر المادة (3) من البروتوكول .

142- ينظر المادة (4) من البروتوكول .

143- ينظر د. محمود شريف بسيوني ، الوثائق الاسلامية والاقليمية ، المصدر السابق، ص179 وما بعدها .

144- ينظر المادة (45) من الميثاق .

145- ينظر المادة (46) من الميثاق .

146- ينظر المادة (22) من الاتفاقية ، ينظر د. محمود شريف بسيوني ، الوثائق الاقليمية ، المصدر السابق، ص27 وما بعدها .

المؤلف : كوثر عبد الهادي محمود الجاف
الكتاب أو المصدر : التنظيم الدستوري لعلاقة الدولة بالفرد

اعادة نشر بواسطة محاماة نت .

تكلم هذا المقال عن : دور الدولة في تنظيم وحماية حق الخصوصية والحقوق المتصلة به – بحث قانوني مفصل