• شروط الإشكال في التنفيذ:

يجب لقبول إشكال في تنفيذ حكم أن تتو افر عدة شروط هي:

1 _ أن يكون الإشكال بطلب وقتي لا يمس أصل الحق:

قاضي التنفيذ يفصل في منازعات التنفيذ الوقتية ومنها إشكالات التنفيذ الوقتية بوصفه قاضيا للأمور المستعجلة وأن اختصاصه بشأن هذه المنازعات قاصر على الإجراءات الوقتية التي يخشى عليها من فوات الوقت لدرء خطر محقق أو للمحافظة على حالة فعلية مشروعة أو صيانة مركز قانوني قائم وذلك دون المساس بأصل الحق وليس له أن يعرض في أسباب حكمه إلى الفصل في موضوع النزاع أو أن يؤسس قضاءه في الطلب الوقتي على أسباب تمس أصل الحق .

ولكن يلاحظ أن قيام النزاع أثناء نظر الإشكال في التنفيذ على الحق المقصود حمايته غير مانع من اختصاص قاضي الأمور المستعجلة بالفصل في الإجراء المؤقت. ذلك أن له أن يتناول بصفة وقتية وفي نطاق الإشكال المعروض عليه تقدير جدية هذا النزاع لا ليفصل فيه بحكم حاسم للخصومة ولكن ليتحسس منه وجه الصواب في الإجراء الوقتي المطلوب منه فيقضي على هداه لا بعدم الاختصاص بل بوقف التنفيذ المستشكل فيه أو باستمراره. وتقديره هذا وقتي بطبيعته لا يؤثر على الحق المتنازع عليه إذ يبقى محفوظا سليما يتناضل فيه ذوو الشأن أمام الجهة المختصة .

2 _ الاستعجال:

شرط الاستعجال مفترض في إشكالات التنفيذ، وهذا هو الأصل، ولكن يجوز إثبات عكس ذلك، فيجوز للمستشكل ضده أن يثبت عدم توافر الاستعجال، وإن كان هذا نادر الحدوث.

3 _ رفع الإشكال قبل تمام التنفيذ:

يجب لقبول الإشكال أن يرفع قبل تمام تنفيذ الحكم المستشكل في تنفيذه، ذلك أن الأصل أن إشكالات التنفيذ سواء أكانت وقتية أم موضوعية ترفع بصحيفة إلا أن المشرع أجاز رفع الإشكالات الوقتية استثناء من الطريق الأصلي لرفع الدعاوى، وذلك بطريق إبدائها إمام المحضر في بعض مراحل التنفيذ ، والحالات التي ترفع فيها الإشكالات هي :

الحالة الأولي : أن يرفع الإشكال قبل البدء في التنفيذ والغرض من رفعه في هذه الحالة هو الاحتياط لدفع ضرر يخش ي وقوعه عند بدء التنفيذ فيرفعه المدين حتي قبل إعلانه بالسند التنفيذي التنفيذي

وتكليفه بالوفاء ويمكن رفع الإشكال علي سبيل الوقاية من عمل محتمل الوقوع وتكون المنازعة فيه ذه الحالة كما قالت محكمة النقض موجهة إلي القوة التنفيذية للسند ، ويجوز للغير الذي لم يكن طرفا في الحكم أو السند التنفيذي أن يستشكل في التنفيذ قبل حصوله إذا ظهر ل ه من أفعال وأعمال طالب التنفيذ أ نه يرغب في التنفيذ عليه بموجب حكم واجب التنفيذ ، ويكفي أن يكون ل دي المستشكل ما يحمله علي الاعتقاد بحق بسلوك طالب التنفيذ لطريق يبغي به التنفيذ علي أمواله وانتزاعها من تحت يده ويرفع الإشكال في هذه الحالة بصحيفة تقدم لقلم الكتاب وفقا لنص المادة 63 من قانون المرافعات

الحالة الثانية : يرفع الإشكال عند الشروع في التنفيذ أو البدء فيه :

فيجوز للمدين أو الغير الاعتراض علي التنفيذ أمام المحضر عند الشروع أو البدء فيه لأول مرة وذلك برفع إشكال وقتي للمحضر في هذه الحالة وفقا لنص المادة 312 مرافعات.

وإجراءات التنفيذ التي يباشرها المحضر بعد رفع الإشكال تعد من قبيل أعمال ا لتحفظ الوقتية التي يتعلق مصيرها بالحكم في الإشكال فإذا قضي فيه بالمضي في ال تنفيذ استقر الإجراء وثبت أثره ، وإن قضي بوقف التنفيذ أصبح الإجراء كأن ولم يكن وزالت أثاره .

الحالة الثالثة : رفع الإشكال بعد إتمام جزء من أعمال التنفيذ ، إذا كان التنفيذ يتم علي مراحل مختلفة كما في التنفيذ علي المنقول فإن التنفيذ يتم علي مرحلتين أولهما توقيع الحجز وثانيهما بيعه فإذا وقع جزء من التنفيذ كالحجز مثلاً فإنه يجوز رفع إشكال وقتي لوقف الإجراءات التالية ببيع الأشياء المحجوزة ويرفع الاعتراض في هذه الحال ة بدعوي مبتدأة كما يجوز الاستشكال أمام المحضر حينما يشرع في البيع.

4 _ أن يقام الإشكال علي وقائع لاحقة لصدور الحكم المستشكل فيه:

” لا يجوز أن يؤسس الإشكال علي وقائع سابقة علي الحكم المستشكل فيه لأن هذه الوقائع كان من الواجب إبداؤها أمام المحكمة التي أصدرت الحكم المستشكل فيه. ومع ذلك يستثنى من هذا الشرط حالة الإشكال في أمر الأداء لأن أمر الأداء يصدر في غيبة المدين”.

و قد قضت محكمة النقض المصرية بأن _ الإشكال من المحكوم عليه لا يجوز قبوله إلا إذا كان سببه قد جد بعد صدور الحكم المستشكل فى تنفيذه. ولما كان ” الدفع بعدم التنفيذ ” – الذى يتمسك به الطاعن – قائما قبل صدور الحكم الذى رفع الإشكال عنه فإن هذا الدفع يكون قد اندرج ضمن الدفوع في الدعوى التى صدر فيها الحكم المذكور ومن ثم يمتنع على المحكوم عليه التحدى به على من صدر له هذا الحكم وذلك سواء كان قد دفع به فى تلك الدعوى أم كان لم يدفع.

والخلاصة أن الإشكال في تنفيذ أي حكم لا يمكن رفعه من المحكوم عليه إلا متى كان سببه حاصلاً بعد صدور هذا الحكم. أما إذا كان سببه حاصلاً قبل صدوره فإنه يكون قد اندرج ضمن الدفوع في الدعوى وأصبح في غير استطاعة هذا المحكوم عليه التحدي به على من صدر له الحكم سواء أكان قد دفع به فعلاً في الدعوى أم كان لم يدفع به .

• طبيعة الإشكال في التنفيذ:

الإشكال في التنفيذ هو منازعة من منازعات التنفيذ الوقتية إما أن يقدم فى صورة طلب أو عريضة دعوى لقاضى التنفيذ والغرض من هذا الإشكال إما وقف التنفيذ بالنسبة للحكم المستشكل في تنفيذه أو الاستمرار فيه ، وفقا ً لموقف المستشكل في الحكم، فإذا كان الحكم صادر ضد المستشكل، فإنه يطلب وقف التنفيذ، أما إذا كان الحكم صادرا ً لصالحه، فإنه يطلب الاستمرار في التنفيذ

• لا يجوز تأسيس الإشكال في التنفيذ علي المقاصة القضائية:

لا يجوز لمن صدر ضده حكم واجب التنفيذ أن يرفع إشكالاً في التنفيذ بطلب وقف تنفيذ هذا الحكم تأسيسا علي المقاصة القضائية بينه وبين طالب التنفيذ، فقد قضت محكمة النقض بأن قيام النزاع أثناء نظر الإشكال في التنفيذ على الحق المقصود حمايته غير مانع من اختصاص قاضي الأمور المستعجلة بالفصل في الإجراء المؤقت. ذلك أن له أن يتناول بصفة وقتية وفي نطاق الإشكال المعروض عليه تقدير جدية هذا النزاع لا ليفصل فيه بحكم حاسم للخصومة ولكن ليتحسس منه وجه الصواب في الإجراء الوقتي المطلوب منه فيقضي على هداه لا بعدم الاختصاص بل بوقف التنفيذ المستشكل فيه أو باستمراره. وتقديره هذا وقتي بطبيعته لا يؤثر على الحق المتنازع عليه إذ يبقى محفوظا سليما يتناضل فيه ذوو الشأن أمام الجهة المختصة فإذا كان الحكم الصادر من القضاء المستعجل قد قضى بوقف تنفيذ الحكم المنفذ به وأقام قضاءه على ما استخلصه من المستندات المقدمة في الدعوى من وقوع مقاصة قانونية وقدر أن النزاع في حصول المقاصة غير جدي فإن ما أورده الحكم من ثبوت المقاصة إنما هو تقرير وقتي ليس من شأنه أن يمس أصل الحق ومن ثم فلا شبهة في أن الحكم الصادر من القضاء المستعجل بوقف التنفيذ لا يكون قد جاوز اختصاصه.

الإشكال المعكوس:

يجوز للدائن أيضا وهو طالب التنفيذ أن يقيم إشكالاً يطلب فيه الاستمرار في تنفيذ الحكم سو اء أمام المحضر إذا رأي الأخير وقف التنفيذ لأي سبب من الأ سباب أو بصحيفة مبتدأة يرفعها أمام قاضي التنفيذ بوصفه قاضيا للأمور المستعجلة يطلب فيها الاستمرار في تنفيذ الحكم كما يجوز أن يبدي ذلك في الإشكال أمام قاضي التنفيذ كطلب عارض وفي جميع هذه الحالات جري العمل علي تسميته ذلك الإشكال ) بالإشكال المعكوس ( وفي ذلك الإشكال يدعو طالب التنفيذ خصمه لإبداء ما يعن له من كافة الاعتراضات التي قد يبديها عند الشروع في تنفيذ الحكم، ويفحص قاضي التنفيذ بوصفه قاضيا ً للأمور المستعجلة حجج الطرفين وأسانيد كل مهما ليستظهر من ذلك مدي جدية الصعوبات التي تقام في سبيل تنفيذ الحكم وسندها القانوني لا ليفصل فيها بشكل قطعي وإنما توصلً إلي تحديد أي من الطرفين أجدر بالحماية الوقت ية. ))

(( المستشار مصطفي هرجة _ منازعات التنفيذ الوقتية _ طبعة نادي القضاة _ ص 449))

اعادة نشر بواسطة محاماة نت .