بحث قانوني يوضح الشروط التعسفية والحماية العقدية للكفيل

الحماية العقدية للكفيل من خلال مواجهة الشروط التعسفية.

باني محمد فاضل

طالب باحث بسلك الدكتوراه

مختبر البحث قانون الأعمال

كلية الحقوق- سطات-

مقدمة

يعتبر الائتمان[1] من أدوات التعامل التي لا غنى للإفراد عنها في معاملاتهم، وقد تصاعدت أهمية الائتمان باعتبار الفرد بمفرده وبالارتكاز على إمكانياته الذاتية، فهو لا يستطيع سد حاجياته ، ولذلك يعتبر الائتمان مظهرا من مظاهر التقدم لما يوفره من سبل للتمويل وقد عملت التشريعات على تحمل أعباء تشجيع هذا الائتمان وذلك عن طريق تعزيز روح الثقة و الأمان لدى الدائن حتى يستطيع ائتمان مدينه وهو مطمئن ، وحتى يستطيع الدائن أن يطمئن إلى استيفاء حقه من مدينه كاملا، كان لابد من أن يسعى إلى الحصول على تأمينات خاصة لحقه .

والتأمينات الخاصة نوعان : تأمينات شخصية، وتأمينات عينية فالأولى تقوم بالأساس على إدماج ذمة أو أكثر من مدين واحد إلى ذمة المدين الأصلي ، حيث يصبح للدائن أكثر من مدين واحد،بمعنى أخر هذه التأمينات تقوم على تعدد المسؤولين عن تنفيذ الالتزام لفائدة الدائن. أما الثانية فتقوم على تخصيص المدين مالا معينا يؤمن به حق الدائن ، حيث يكون لهذا الأخير حق عيني على هذا المال يستوفي منه دينه في حالة عجز المدين.

وإذا كانت التأمينات توفر ضمانا كافيا للدائنين، فإنها في نفس الوقت تضع تحت يد المدين أداة للثقة والائتمان، فبتقديمها يستطيع الانتفاع بالطاقات المالية التي يتوفر عليها دائنه، في زمن صار الائتمان فيه أهم وسيلة للتعامل

إلا انه والى وقت بعيد ، كان السائد لدى الجميع أن الضمانات العينية هي وحدها الكفيلة بضمان حقوق الأشخاص وتكريس عنصر الثقة في المعاملات المدنية و التجارية لما توفره من ضمانات أكيدة للدائن، غير أن التطورات الاقتصادية والسرعة التي تتطلبها المعاملات التجارية، إضافة إلى المشاكل التي أصبحت تطرحها الضمانات العينية، خصوصا من زاوية تحقيقها ، أدى إلى انتعاش الكفالة من جديد في الوقت الحاضر، وذلك بعد أن كانت الضمانات العينية هي المهيمنة .

وتعتبر الكفالة من أهم الضمانات الشخصية ، ذلك أنه بمقتضاها يصبح للدائن عدة مدينين مسؤولين عن ، وقد عرفها المشرع المغربي في الفصل 1117 من ق.ل.ع ” الكفالة عقد بمقتضاه يلتزم شخص للدائن بأداء التزام المدين إذا لم يؤده هذا الأخير نفسه

و هكذا فقد نظم المشرع المغربي الكفالة في القسم العاشر من الكتاب الثاني المتعلق بمختلف العقود المسماة وبأشباه العقود التي ترتبط بها وذلك ضمن الفصول 1117 إلى 1169 من ق.ل.ع حيث عرض في الباب الأول أحكام الكفالة بوجه عام ثم انتقل في الباب الثاني إلى معالجة آثار الكفالة، وانتهى في الباب الثالث بالوقوف على مختلف الأحكام المتعلقة بانقضاء الكفالة.

وتتميز الكفالة بأنها عقد رضائي وملزم لجانب واحد وعقد تابع وعقد تبرعي بالنسبة للكفيل، وهي بذلك تختلف عن المؤسسات التي قد تتشابه بها.

وفي انعقادها تخضع للقواعد العامة التي تخضع لها العقود مع مراعاة بعض خصوصياتها ، وآثار هذا العقد توضحها العلاقات التي ينشئها من خلال علاقة الكفيل بالدائن ومن خلال علاقته بالدائن ،وفي انقضاء هذا العقد نميز بين الانقضاء الذي يتم بصورة تبعية للالتزام الأصلي والانقضاء الذي يتم بصورة أصلية.

يدخل الكفيل في إطار مفهوم المستهلك الذي يعرف بالمفهوم الضيق بأنه كل شخص يقتني أو يستعمل سلعة أو خدمة لغرض غير مهني، ويمتد مفهومه الواسع إلى الأشخاص المهنيين عندما يتعاقدون خارج نطاق اختصاصهم،[2]وبذلك لا يخرج الكفيل عن الإطار العام الذي يخضع له المستهلك بصفة عامة، الذي تتجسد معالمه في خضوعه للشروط التي يمليها الطرف العقدي في العلاقة نتيجة سيطرة العقود النموذجية للكفالة التي تعتبر عقود إذعان كمبدأ.

وعليه،كيف يمكن ضمان حماية تعاقدية للكفيل كطرف ضعيف ؟وهل مواجهة الشروط التعسفية المضمنة بعقد الكفالة أمر كفيل بتوفير جزء من هذه الحماية العقدية ؟ وكيف يتم ذلك ؟

ومن هنا سنحاول حصر الشق المتعلق بالحماية العقدية للكفيل في حماية الكفيل من الشروط التعسفية وذلك من خلال الوقوف على مظاهر الشروط التعسفية في عقد الكفالة في (المطلب الأول)، على أن نتطرق إلى آليات حماية الكفيل من الشروط التعسفية في (المطلب الثاني) .

المطلب الأول:مظاهر الشروط التعسفية في عقد الكفالة.

عرف المشرع المغربي الشرط التعسفي في الفقرة الأولى من المادة 15 من قانون 08-31 القاضي بتحديد تدابير حماية المستهلك “يعتبر تعسفيا في العقود المبرمة بين المورد و المستهلك كل شرط يكون الغرض منه أو يترتب عليه اختلال كبير بين حقوق وواجبات طرفي العقد على حساب المستهلك.”

ولقد حدد المشرع المغربي في المادة 18 من القانون نفسه و ذلك على سبيل المثال لا الحصر مجموعة من الشروط التي يمكن اعتبارها شروط تعسفية.

و في مجال عقود الكفالة فالأصل فيها أن الكفيل دائما يكون في مركز ضعيف، وذلك راجع إلى سيطرة العقود النموذجية (الفقرة الأولى) ولانعدام التوازن العقدي في مثل هذه العقود ( الفقرة الثانية).

الفقرة الأولى: سيطرة العقود النموذجية في عقود الكفالة.

تعرف العقود النموذجية بأنها معدة بنفس الطريقة وبعبارات موحدة لاتفاقات أو تصرفات قانونية لم يتم إعدادها من أجل علاقة فردية خاصة ، والتي بحكم طبيعتها تكون قابلة للتطبيق على علاقات قانونية متعددة لا يمكن تحديدها مسبقا ، أو أنها عقود حقيقية بمقتضاها يلتزم طرفان باعتبار مضمونها قاعدة أساسية ،لاشتراطاتهم التعاقدية المستقبلية والمحتملة[3]

من خلال هذا التعريف يتضح إذن أن العقد النموذجي هو عبارة عن عقد مهيأ مسبقا من طرف مؤسسة مهنية أو إدارية بغية التعاقد بموجب مقتضياته بدعوى توفير الوقت والنفقات، حيث يقتصر دور الأطراف المتعاقدة فيما بعد على ملء الفراغات بالبيانات الناقصة سواء تعلق الأمر بشخص المتعاقد أو مدة التعاقد أو باقي البيانات التكميلية عند الاقتضاء.

ويعتبر بعض الفقه[4] في تحديد الطبيعة القانونية للعقود النموذجية، بأن العقد النموذجي يقصد به في الأصل الشكل النموذجي للعقد بينما يعتبر البعض الآخر بأن العقود النموذجية من قبيل عقود الإذعان.

وفي مجال عقود الكفالة وكما سبقت الإشارة إلى ذلك فالأصل في هذه العقود أنها عقود مهيأة مسبقا من قبل، الأمر الذي لا يخرجها من دائرة عقود الإذعان، والاستثناء هو ما نلمسه من بعض أنواع الكفالات كالكفالة البنكية مثلا حيث تعمل المؤسسات البنكية قبل منح كفالتها إلى دراسة مخاطر العملية المكفولة.

أولا: عقد الكفالة في أصله عقد إذعان.

عقد الإذعان هو العقد الذي يفرض فيه أحد الأطراف شروطه على الطرف الآخر أو يحررها بمفرده ولمصلحته دون إمكانية مناقشتها، ويعد هذا النوع من العقود مجالا خصبا للشروط التعسفية .

فالإيجاب في عقود الإذعان يصدر من طرف المهني أو الشخص يتمتع بالاحتكار القانوني أو الواقعي ، أو يتمتع بسيطرة على السوق في ظل منافسة محدودة ويتخذ في الغالب شكل عقد نموذجي متضمن لكل شروط العقد الجوهرية[5]

أما القبول فيأتي تسليما ورضوخا للإيجاب بالعقد، بحيث أن المتعاقد ليس له الحق في التفاوض قبل إقدامه على التصريح بقبوله، بل إن قبوله كان نتيجة حتمية للإيجاب المقدم إليه في العقد فليس له خيار سوى الإذعان والانضمام إلى الشروط التي يضعها الموجب المحتكر القوي اقتصاديا أو رفض الإيجاب جملة و تفصيلا.

وهذا ما نلمسه في مجال العمل البنكي حيث تعهد المؤسسات البنكية المقرضة إلى فرض ضمانات اتفاقية عديدة تجاه المستهلك لأجل الحصول على القروض العقارية، ومن بينها الكفالة حيث تعمد الأبناك إلى إقحام شروط تعسفية في عقد الكفالة والذي يكون بطبيعته عقدا نموذجيا معدا من طرف المؤسسة البنكية المقرضة، بالإضافة إلى أن الكفيل يقدم على توقيع عقد الكفالة بدون سابق إطلاع على عقد القرض، الشيء الذي يؤذي إلى الإضرار بمصلحة الكفيل.

مما اضطر المشرع المغربي الذي فطن إلى تجاوزات المهنيين في القروض العقارية اتجاه الكفلاء إلى سنه عدة نصوص قانونية في القانون 31.08 ترمي بالأساس إلى حمايتهم ومن بين هذه المقتضيات إلزام المقرض بتسليم الكفيل العرض المسبق كما هو الحال بالنسبة للمقترض ،بالإضافة إلى منحه نفس مهلة التروي التي منحها للمقترض[6].

كما أوجب القانون 31.08 أن يضمن الكفيل في عقد الكفالة قبل توقيعه مجموعة من البيانات ،وقد حددها المشرع في نوعين من البيانات ،يتمثل البيان الأول في إن يضمن عقد الكفالة بالبيان التالي :” إني إذ أتولى كفالة السيد …… في حدود مبلغ …… الذي يشمل أداء المبلغ الأصلي والفوائد، وعند الاقتضاء، الغرامات أو الفوائد عن التأخير ولمدة…… ،ألتزم بأن أسدد للمقرض المبالغ المستحقة من مداخيلي و أموالي، إذا لم يقم السيد…… بذلك شخصيا”.[7]

نلاحظ أن المشرع المغربي لم ينص على ضرورة تضمين هذا البيان بخط اليد على العكس من المشرع الفرنسي الذي نص بصريح العبارة على ضرورة تضمين البيان السابق الذكر بخط اليد، وهو ما سيحول دون إبرام مؤسسات الائتمان عقود كفالة نموذجية.

أما البيان الثاني فيتمثل في :” أنني بصفتي كفيلا بالتضامن ، أعلم أنني لا أتوفر على حق المطالبة بتجريد المدين المنصوص عليه في الفصل 1136 من الظهير الشريف الصادر في 9 رمضان 1331(12 أغسطس 1913) بمثابة قانون الالتزامات والعقود، وعليه أتعهد أن أسدد للدائن على وجه التضامن مع السيد أو السادة……دون مطالبته بمتابعته أو متابعتهم مسبقا”.[8]

ولم يكتف المشرع بهذه الإجراءات الحمائية فقط، وإنما أوجب على المقرض أخبار الكفيل منذ أول تخلف للمدين الأصلي عن الوفاء بالتزامه و الإ يعفى الكفيل من الوفاء بالشروط الجزائية والفوائد التأخيرية.[9]

من خلال ما سبق يتضح لنا أن المشرع المغربي قد منح نفس الحماية لكل من المتعاقد الأصلي (المقترض) وكفيله، وذلك راجع بالأساس إلى أن الكفيل يتحمل نفس المخاطر التي يتحملها المقترض مما يجب حمايته.

ثانيا: الكفالة البنكية مجال للكفيل لدراسة مخاطر العملية المكفولة.

أن البنك الكفيل في مجال الكفالة البنكية ،وأيا كان نوع العملية التي سيتدخل لأجل ضمانها (عملية ضريبية أو جمركية أو إدارية في صفقة عمومية أو عملية متعلقة بالتجارة الداخلية أو الخارجية)، فهو معرض للوفاء لا محالة من ماله الخاص سواء بالدين الأصلي حين تخلف عمليه عن سداده ، أو بالغرامات الموقعة على هذا العميل من طرف دائنيه نتيجة عدم وفائه في الأجل المحدد أو بالتعويضات المطالب بدفعها بسبب عدم تنفيذه لالتزاماته.

وبصفة عامة فإن أي التزام بالكفالة من طرف البنك قد ينقلب إلى التزام حقيقي بدفع مبالغ مالية، الأمر الذي يجعل البنك في حالة حرجة عند مواجهة العميل المعسر بعد الأداء عوضا عن الدائن، لذا يتطلب هذا الأمر من البنك دراسة معمقة و دقيقة وشاملة لمختلف الظروف المحيطة بالعملية قبل الإقدام عليها واختراع بعض الطرق والمناهج لمواجهة أو للتخفيف من حدة المخاطر الناجمة عن منح الكفالة.

كيفية دراسة البنك لمخاطر العملية المطلوب كفالتها
يتبع البنك في هذا النطاق جملة من الخطوات اللازمة والتي من خلالها يتوصل البنك إلى فحص شامل ودقيق لمختلف المخاطر المحيطة بعملية الكفالة المقبل على إبرامها مع عميله وهي كالأتي:

– دراسة العملية المطلوبة كفالتها: يحرص البنك في هذا الإطار على القيام بدراسة دقيقة وشاملة لمختلف النصوص العامة والخاصة بشان العملية الأصلية المراد كفالتها، فمثلا في مجال الصفقات العمومية يأخذ بعين الاعتبار لائحة الشروط الإدارية العامة وكذا لائحة الشروط الخاصة المتعلقة بالصفقة موضوع الالتزام،[10] كضرورة مهمة جدا لتمكين البنك من معرفة طبيعة وحدود التزاماته في هذا الشأن، إذ عن طريق ذلك يستطيع أن يحدد ما إذا كان معرضا إلى جانب الوفاء بالدين الأصلي لدفع غرامات أو فوائد التأخير، وكذا معرفة ما إذا كان هناك بعض الشروط الجزائية من عدمها، وأن يحدد بصورة تقريبية المدة التي يستغرقها الالتزام بل وأيضا مدى الفائدة التي يمكن أن يجنيها من وراء العملية.[11]

وأثناء مدة سريان الالتزام، يباشر البنك الكفيل مراقبة مستمرة و دقيقة لمختلف الظروف التي قد تحدث، والتي من شأنها أن تنقص أو تعدل من فرص نجاح العملية، وهكذا وفي مجال الصفقات العمومية يمكن للبنك الكفيل أن يقوم بزيارة مواقع العمل باستمرار للتأكد مما إذا كان العميل محترما للشروط الأساسية المنصوص عليها في العقد.[12]

– فحص المركز المالي للشخص الطبيعي أو المعنوي طالب الكفالة: تعتبر هذه الدراسة مهمة وضرورية جدا على اعتبار أن التزام البنك في الكفالة قد يستغرق وقتا طويلا أن لم نقل سنوات طوال، حيث لا يستطيع التملص من التزاماته طيلة هذه المدة بسبب منح توقيعه ولو عند ظهور إشارات من شأنها أن تندر باحتمال وقوع أزمات مالية تؤثر سلبا على المركز المالي للعميل المكفول،[13] لذا يكون من اللازم على البنك عدم إهمال الاستعلام عن ملاءة هذا العميل وذلك من خلال عدة إجراءات منها:

– يطلب العميل المكفول تسليمه موازنة مؤسسته لثلاث سنوات الأخيرة، مصحوبة بحسابات الاستغلال وحسابات العائدات و التحملات.

– يحرص البنك على معرفة القروض والاعتمادات الممنوحة للمؤسسة أو العميل أو تلك التي قدمها للغير، وما إذا كانت هذه الأخيرة مستفيدة من عقود التامين.

– كما يهتم البنك بأنواع الديون التي هي على عاتق العميل ومقدارها ومواعيد استحقاقها، وما إذا كانت ديون عادية أو ممتازة، والضمانات التي منحها العميل لدائنيه مقابل ذلك.

– التحري عن شخصية العميل: حيث أن الكفالة البنكية تقوم على الاعتبار الشخصي لذلك فإن البنك لا يكتفي بالتحري عن مدى ملاءة ذمة المدين فقط، بل يهتم أيضا بالتحري عن سلوك هذا الأخير وحسن نيته، وكفاءته، وقيمة وسائله التقنية.

وسائل ومناهج مواجهة و التخفيف من حدة المخاطر الناجمة عن منح الكفالة.
إضافة إلى الدراسات والتحريات و الأبحاث الأولية التي يقوم بها البنك الكفيل قبل منح كفالته، نجده يتخذ بالموازاة مع ذلك احتياطات أخرى يكون من شأنها التخفيف من حدة المخاطر المحتمل وقوعه فيها وتعرضه لها منها:

– طلب الضمانات: سواء تعلق الأمر بضمانات شخصية أو عينية ،حيث أن البنك الذي يمنح كفالته لأحد عملائه والذي يعتبر في هذه العملية ضامن شخصي يسعى إلى الحصول على ضمانات مقابلة قصد تغطية التزامه، لاسيما في الحالات التي يصل فيها مبلغ ذلك الالتزام إلى مقدار ضخم.

– اعتماد سياسة توزيع المخاطر: تهدف هذه القاعدة بالأساس إلى حفاظ البنك على توازنه المالي من خلال خلق نوع من الملائمة بين حجم القروض الممنوحة من طرفه وبين القدرة المالية لعملائه المقترضين منه.[14]

وبعبارة أخرى فإن الغاية من إقرار ما يسمى بمعامل توزيع الأخطار البنكية تتجلى في الحد من المخاطر التي يمكن أن تتعرض لها المؤسسة البنكية إذا ما تعاملت مع عميل واحد جراء منح اعتماد مباشر (قرض) أو تدخلت ككفيل أو ضامن لهذا العميل في مبلغ كبير قد يغطي نسبة كبيرة من أموالها الذاتية ، الشيء الذي يمكنه أن يؤذي بالمؤسسة البنكية المقرضة إلى صعوبات مالية قد تصل بها إلى التوقف عن الدفع في حالة إعسار هذا العميل.

وللإشارة فقط فإن المشاكل التي عرفتها بعض مؤسسات الائتمان كالقرض العقاري والسياحي ((CIH والصندوق الوطني للقرض الفلاحي (CNCA) ناتجة بالأساس عن عدم التقيد بمعامل توزيع الأخطار البنكية.

هذا الأخير الذي تم العمل به في المغرب ولأول مرة ابتداء من فاتح يناير سنة1977[15] ، حيث كان محددا في 10% ليتم تخفيضه بعد ذلك إلى نسبة 7% من مجموع الأموال الذاتية للبنك[16] ،هذا المعامل الذي منخفضا مقارنة مع بعض الدول كفرنسا وتونس وبلجيكا ومصر[17]

الفقرة الثانية : انعدام التوازن الاقتصادي في عقود الكفالة.

يتجلى انعدام التوازن في العقود بصفة عامة وفي عقود الكفالة بصفة خاصة في التفوق الاقتصادي والمهني وفي المزايا الفاحشة والمفرطة التي يحققها فبالنسبة للتفوق الاقتصادي والمهني ،فهو مفترض، ويقاس تقديره حسب المركز الشخصي لكل من المهني والمستهلك، فالمهني يقاس تفوقه على ضوء المشروع الذي يستغله والوسائل التي يملكها لممارسة نشاطه ووزن هذا المشروع في السوق، إلا أن هذا يعد غير صحيح، فقد يمكن لمهني أو حرفي بسيط، بحكم وضعه المحلي المسيطر أن يستخدم نفوذه ويفرض ما يشاء من شروط في الوقت الذي لا يمكن لصاحب مشروع كبير على المستوى الوطني أن يقوم بذلك، لأنه يخشى على سمعته، ولذلك فلا يمكن لحجم المشروع وضخامته أن يكون محددا لمعيار التفوق الاقتصادي والمهني لذلك ظهرت العديد من الآراء الفقهية التي تطالب بإلغاء عنصر التفوق الاقتصادي للقول بوجود الشرط التعسفي.[18]

كما يقاس تفوقه – المهني – المهني والفني بتعوده على إبرام العقود والصفقات، إذ له الدارية التامة بالالتزامات والحقوق الناشئة عن العقد وما يجري به العمل في الوسط المهني، وله من الوسائل ما يمكنه من تحديد الالتزامات التي يستطيع تنفيذها، ويفرض أيضا على المتعاقد الآخر من الشروط ما يناسبه.

وفي مجال عقود الكفالة بصفة عامة والكفالة البنكية بوجه خاص يظهر التفوق الاقتصادي للمؤسسات البنكية المانحة للائتمان عن طريق التوقيع و ذلك من خلال فرضها العديد من الشروط التي تطمح من خلالها الحصول على الامتياز وذلك خصوصا في حالة تعدد الكفلاء، وفي هذه الحالة يكون العميل عاجزا عن مناقشة هذه الشروط كشرط الأفضلية أو الأولوية على الكفلاء وشرط عدم المنافسة أو المزاحمة.

أما بالنسبة لعنصر الميزة الفاحشة فهو عنصر موضوعي يتعلق بتوفير مزايا مبالغ فيها للمهني كيفما كانت هذه المزايا[19] وأي تدخل ضمنها جميع المزايا التي يمكن أن يحصل عليها نتيجة ، بحيث تمتد إلى جميع الالتزامات المترتبة عن العقد يرى بعض الفقه أن الأمر لا يتعلق بمجرد ثمن السلعة أو نوع الخدمة المقدمة، بل يعني عدم التوازن بين الالتزامات المترتبة عن العقد، كالمبالغة المفرطة في تعدد الالتزامات الملقاة على كاهل المستهلك أو تعلق الأمر بانعدام سبب العقد ولو جزئيا[20]

المطلب الثاني:آليات حماية الكفيل من الشروط التعسفية.

يقتضي التطرق إلى آليات حماية الكفيل من الشروط التعسفية ضرورة معالجة دور القضاء من خلال مؤسسة التفسير ( الفقرة الأولى)، ودوره أيضا من خلال استبعاد الشروط التعسفية ( الفقرة الثانية).

الفقرة الأولى: دور القضاء في تفسير عقد الكفالة.

المبدأ العام أن العقد الواضح من حيث بنوده لا يحتاج إلى تفسير، لصراحة مقتضيات الفصل 461 من ق.ل.ع الذي جاء فيه مايلي: “إذا كانت ألفاظ العقد صريحة امتنع البحث عن قصد صاحبها.”

إلا انه إذا كانت عبارات العقد غامضة فإن للقاضي الصلاحية في تفسير هذا العقد[21] وذلك بعد ثبوت موجبات ذلك منها ما هو منصوص عليها في الفصل 462 من ق.ل.ع[22] مع مراعاة الضوابط المنصوص عليها في الفصول من 463 إلى الفصل 473 من ق.ل.ع.

وفي مجال عقود الكفالة نجد مجالا خصبا للتفسير ويتجسد ذلك فيما يتعلق بنطاق و مدى التزام الكفيل، والقاضي في تفسيره لذلك يقضي في مسالة موضوعية لا رقابة عليه من المجلس الأعلى، والسبب في ذلك حسب بعض الفقه[23] هو أن التفسير في هذه الحالة يقتضي تقصي النية الحقيقية أو المفترضة للأطراف، والوقوف على ظروف التعاقد وظروف التعامل وما تقتضي به قواعد حسن النية، وقد يستدعي الأمر الاستعانة بإجراءات للتحقيق كالمعاينة والخبرة.

فالمسألة إذن مسالة واقع، لأن قاضي الموضوع يبحث في عالم النية والضمير ليقتنع في النهاية بأن إرادة الأطراف قد اتجهت إلى تحقيق غرض معين.

وعليه فأن القاضي أثناء ممارسته لسلطته في تفسير بنود الكفالة الغامضة، يتعين عليه مراعاة واستحضار أن هذا العقد طرفيه غير متوازني القوى، وبالتالي يتحتم مراعاة بعض الضوابط منها تفسير الشك لصالح المذعن، التفسير الضيق.

– التفسير الضيق: تستنتج هذه القاعدة من مقتضيات الفصل 1123 من ق.ل.ع التي تشترط أن يكون التزام الكفيل صريحا، وأن الكفالة لا تفترض، وبمعنى آخر فإن هذا الضمان لا يمكن تمديده إلى خارج التي ابرم من داخلها،[24] وكلما وجد شك وجب تفسيره لفائدة الكفيل لكن يجب أعطاء هذه القاعدة معناها الحقيقي، فالقاضي يجب عليه البحث أولا عن الإرادة الحقيقية، وكلما كان الوصول ممكنا فلا يهم أن يكون الأمر لصالح الكفيل أو ضده، ولا يسمح له باعتماد التفسير الضيق ألا عندما يستعصى عليه الوصول إلى هذه الإرادة، ولقد وردت هذه القاعدة في التشريع الفرنسي في المادة 2015 منه فكان يقال انه لا يجوز التوسع في تفسير الكفالة لا من حيث الأشخاص وهذا كله حماية للكفيل الذي كثيرا ما يجد نفسه ملتزما في إطار عقد الكفالة كما أيدها القضاء الفرنسي في عدة قرارات قضائية.[25]

وفي الأخير نشير إلى انه في كل حالة وجد القاضي نفسه في حاجة إلى التفسير يمكن له الاعتماد على أي معطى يثبت وجود إرادة أكيدة، وبالأخص العبارات المستعملة في العقد والظروف السابقة أو اللاحقة لإبرامه، وقد يتوصل القاضي على الرغم من هذا التفسير إلى ترجيح كفة الدائن على كفة الكفيل، كما لو اقتنع بأن الضمان سيشمل ديونا بالرغم من عدم ذكرها صراحة في العقد، ألا انه في حالة الشك يجب أن يفسره لفائدة الكفيل.

الشك يفسر لصالح الكفيل: يجب على القاضي كلما ساوره شك بصدد تفسير عقد الكفالة أن يفسره لصالح الكفيل ، ولكي يستفيد الكفيل من هذه القاعدة يجب عليه أن يكون جديا فيما يتمسك به ولا يكفي مجرد إدعائه انه لم يقصد سوى ضمان المبلغ الرئيسي دون التوابع، وللقضاة سلطة تقديرية في هذا المجال، خاضعين لرقابة المجلس الأعلى فيما يخص احتمال تغيير معالم البنود الواضحة في العقد.

ونلاحظ أن القاعدتين السابقتين – التفسير الضيق وتفسير الشك لفائدة الكفيل– وجدتا بالأساس لحماية الكفيل، لكن في الكفالة البنكية يتوفر البنك الكفيل على الوسائل اللازمة للدفاع عن حقوقه وحمايتها، وكما أن وضعيته كتاجر للقروض تسمح له بممارسة كل الضغوط التي من شأنها المحافظة على مصالحه[26] كما تجدر الإشارة إلى كون تفسير بعض عقود الكفالة البنكية يتميز بالصعوبة[27]

الفقرة الثانية : دور القضاء في استبعاد الشروط التعسفية.

كما سبقت الإشارة إلى ذلك سابقا فالكفالة لا يصح أن تتجاوز ما هو مستحق على المدين الرئيسي، غير أنه إذا تم إبرام عقد كفالة واتضح فيما بعد أن ضمان الكفيل تجاوز حجم الالتزام الأصلي فهل يعتبر هذا الالتزام باطلا؟

في هذه الحالة يتعين الرجوع إلى مقتضيات الفصل 1128 من ق.ل.ع الذي استعمل في مطلعه المشرع المغربي لفظ “لا يصح” و لم يستعمل لفظ “تبطل” وفي هذا أشارة قوية إلى عدم بطلان هذه الكفالة بصفة مجملة، إنما يلحقها بطلان جزئي بالنسبة للمبلغ الزائد وهو ما نص عليه المشرع الفرنسي صراحة في المادة 2013/2 من القانون المدني عندما اعتبرت الكفالة المتجاوزة للدين الأصلي أو المبرمة تحت شروط أشد صرامة لا تعتبر باطلة، وإنما تخفض إلى حدود الالتزام الأصلي.

وبالرجوع إلى القانون 08.31 نجد بأن المشرع في المادة 19 منه قد نص صراحة على انه يعتبر لاغيا وباطلا كل شرط تعسفي وارد في العقد المبرم بين المورد والمستهلك كما اعتبر بان باقي مقتضيات العقد تبقى قائمة وصحيحة بدون الشرط التعسفي واعتبر المشرع المغربي بان هذا النص يعتبر نصا آمرا ومن النظام العام عندما أكد في المادة 20 من نفس القانون على أن أحكام القسم الثالث من القانون 08.31 الخاص بحماية المستهلكين من الشروط التعسفية من النظام العام.

و هذا ما أكده المشرع الفرنسي بدوره في المادة 132/1 من قانون الاستهلاك لسنة 1993 التي نصت على أن كل شرط تعسفي يعتبر كأن لم يكن.

ويعتبر بعض الفقه[28] استنادا لهذا الفصل بان الشروط التعسفية تكون باطلة باعتباره نصا آمرا ومن النظام العام، معتبرا أن هذا البطلان بطلان نسبي لحماية المستهلك، إذ لا يجوز التمسك به إلا من طرفه بهدف إلغاء الشروط التعسفية، واعتبره أيضا بطلانا جزئيا يقتصر على الشروط التعسفية لوحدها.

وفي السياق ذاته نجد أن المشرع المصري تدخل أيضا بصفة مباشرة لمواجهة الشروط التعسفية في عقود الإذعان، بالتنصيص في المادة 149 من القانون المدني، على أنه إذا أبرم العقد بطريق الإذعان وكان يتضمن شروطا تعسفية جاز للقاضي أن يعدل هذه الشروط أو يعفي الطرف المذعن منها، وذلك وفقا لما تقضي به العدالة ولا يمكن الاتفاق على مخالفة هذه المقتضيات.

إضافة إلى هذه المقتضيات نجد المشرع الفرنسي يتوفر على إطار قانوني يخول لجمعيات المستهلكين رفع دعاوى أمام القضاء.إلا أنه سرعان ما بادر إلى إلغاء هذا الإطار وذلك بموجب المادة 9 من قانون 5 يناير 1988 المتعلقة بالدعوى القضائية لجمعيات المستهلكين و أحدث أربعة أصناف من الدعاوى وهي الدعوى المدنية ودعوى إيقاف أو منع الأعمال غير المشروعة، و التدخل في الدعوى المدنية الفردية للمستهلك ودعوى التمثيل المقترنة.[29]

خاتمة

يتضح من خلال محاور الفصل الأول، بأن الكفالة تعتبر تقنية خاصة ، لها من المميزات والخصائص ما يجعلها من ابرز الضمانات الشخصية، وهي خصائص تميزها عن غيرها من العقود والعمليات حتى لو كان لها نفس الهدف، وانتشار استعمالها يرجع بالأساس إلى ما يقدمه هذا الائتمان من مزايا من حيث إنشائه ، إلا أن هذا ليس معناه أنها ضمان مثالي بل أنها تحوطها أخطار قد تفوق أخطار القروض المالية، الشيء الذي يدفع البنوك الكفيلة إلى العمل على القيام بالإجراءات اللازمة: من دراسة وضعية طالب الضمان ، والمدين الأصلي ، والالتزام الأصلي .

كما أن الابناك الكفيلة تعد لهذا الغرض محررات خاصة بهذا النوع من الضمان، وتحضر أيضا طلبات الكفالات التي يجب أن يقدمها الزبون ، مقحمة بذلك الشروط الضرورية التي تراها مناسبة وكفيلة بتوفير الحماية اللازمة لها

لائحة المراجع المعتمدة:

– إبراهيم وجعيدان: “حماية المستهلك في القروض العقارية”، رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون القانون الخاص، جامعة محمد الخامس، كلية الحقوق،السويسي ، الرباط 2010 .

– أحمد أبران: “حماية رضا المستهلك في ضوء القواعد العامة والخاصة”، رسالة لنيل دبلوم الدارسات العليا المعمقة في قانون الأعمال،جامعة سيدي محمد بن عبد الله ، كلية الحقوق بوجدة ، 2000-2001 .

– إدريس فاخوري، “حماية المستهلك من الشروط التعسفية” ، المجلة المغربية للاقتصاد والقانون، العدد الثالث ، يونيو 2001.

– العربي مياد: “عقود الإذعان- دراسة مقارنة”، دار السلام للطباعة والنشر والتوزيع، الرباط، 2004، الطبعة الأولى، ص441

– بلعيد كرومي : “سلطة القاضي في تفسير النصوص الشرعية والوضعية” ، أطروحة لنيل دكتوراه دولة، جامعة الحسن الثاني، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية ، الدار البيضاء 1990.

– بوعبيد عباسي : “مفهوم المستهلك على ضوء العمل التمهيدي لمشروع قانون حماية المستهلك” ، المجلة المغربية للاقتصاد والقانون المقارن ،العدد 37-2002 .

– حمد الله محمد حمد الله : “حماية المستهلك في مواجهة الشروط الأساسية في عقود الاستهلاك” ،الطبعة غير مذكورة ، دار الفكر العربي ، القاهرة 1997 .

– عبد الحق سرماك : الكفالة البنكية في القانون المغربي”، مجلة القانون المغربي، العدد 3، 2003..

– عبد الحكيم فودة: “تفسير العقد في القانون المدني المصري والمقارن” ، منشأة المعارف ، الطبعة غير مذكورة، الإسكندرية ، 1993.

– عبد السلام عبسلامي:”حماية كفيل المدين في القانون المغربي ” رسالة لنيل شهادة الماستر جامعة القاضي عياض، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية مراكش سنة 2008 – 2009 .

– علي جمال الدين عوض : “عمليات البنوك من الوجهة القانونية”، دار النهضة العربية، القاهرة،1981.

– محمد ابو الحسين ،”الكفالة البنكية” ، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص ،جامعة القاضي، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية مراكش، 1996 -1997 .

– محمد الكشبور: “رقابة المجلس الأعلى على محاكم الموضوع في المواد المدنية، محاولة للتمييز بين الواقع والقانون”، الطبعة الأولى، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء 2001.

– محمد المسلومي، “حماية المستهلك من الشروط التعسفية أثناء التعاقد” ، مجلة الملف، العدد 8، ابريل 2006.

– محمد لفروجي ، ” كتلة الدائنين في الإفلاس في القانون المغربي”، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا في القانون الخاص، جامعة الحسن الثاني ، عين الشق، 1993-1994 .

– نجاة بضراني : الائتمان المصرفي بطريق التوقيع ، أطروحة لنيل درجة دكتوراه الدولة في الحقوق، جامعة القاهرة.

– Georges Petit- Dutaillis, le risque du crédit bancaire.

[1] – عرف بعض الفقه الأئتمان على أنه ” تلك الثقة التي يمنحها الدائن لمدينه وذلك الاعتقاد الذي يسود لدى الدائن في كونه سيستوفي دينه في ميعاد الاستحقاق المتفق عليه”. أنظر: محمد لفروجي ، ” كتلة الدائنين في الإفلاس في القانون المغربي”، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا في القانون الخاص، جامعة الحسن الثاني ، عين الشق، 1993-1994 ، ص 01.

[2] – للمزيد حول هذا الموضوع أنظر:

– بوعبيد عباسي : “مفهوم المستهلك على ضوء العمل التمهيدي لمشروع قانون حماية المستهلك” ، المجلة المغربية للاقتصاد والقانون المقارن ،العدد 37-2002 ، ص 137 وما بعدها

– حمد الله محمد حمد الله : “حماية المستهلك في مواجهة الشروط الأساسية في عقود الاستهلاك” ،الطبعة غير مذكورة ، دار الفكر العربي ، القاهرة 1997 ، ص10 وما يليها

– إدريس فاخوري، “حماية المستهلك من الشروط التعسفية” ، المجلة المغربية للاقتصاد والقانون، العدد الثالث ، يونيو 2001ص 91.

– محمد المسلومي، “حماية المستهلك من الشروط التعسفية أثناء التعاقد” ، مجلة الملف، العدد 8، ابريل 2006.

[3] – العربي مياد: “عقود الإذعان- دراسة مقارنة”، دار السلام للطباعة والنشر والتوزيع، الرباط، 2004، الطبعة الأولى، ص441

[4] – العربي مياد :مرجع سابق ، ص388

[5] – العربي مياد: مرجع سابق ،ص 161

[6] – إبراهيم وجعيدان: “حماية المستهلك في القروض العقارية”، رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون القانون الخاص، جامعة محمد الخامس، كلية الحقوق،السويسي ، الرباط 2010 ص103.

[7] – المادة 144 من القانون 31.08 القاضي بتحديد تدابير حماية المستهلك.

[8] – المادة 145 من القانون 31.08 القاضي بتحديد تدابير حماية المستهلك

[9] – المادة 146 من القانون 31.08 القاضي بتحديد تدابير حماية المستهلك

[10] – عبد الحق سرماك : الكفالة البنكية في القانون المغربي”، مجلة القانون المغربي، العدد 3، 2003ص 63.

[11] – علي جمال الدين عوض : “عمليات البنوك من الوجهة القانونية”، دار النهضة العربية، القاهرة،1981، ص480.

[12] – نجاة بضراني : الائتمان المصرفي بطريق التوقيع ، أطروحة لنيل درجة دكتوراه الدولة في الحقوق، جامعة القاهرة، 1987ص 337

[13] – Georges Petit- Dutaillis, le risque du crédit bancaire, p 374 .

[14] – محمد لفروجي : مرجع سابق، ص 408.

[15] – وذلك بمقتضى القرار التنظيمي لبنك المغرب رقم 18 المؤرخ في 30/12/1976.

[16] – أنظر بهذا الخصوص قرار وزير المالية المؤرخ في 22/12/1992 وكذا القرار التنظيمي لبنك المغرب رقم 95 المؤرخ في 25/12/1992 ، علما بأن قرار بنك المغرب المذكور ينص في مادتيه 13و14 على السماح للمؤسسات البنكية بأن تعمل على تجاوز معامل تقييم المخاطر البنكية مقابل توفر شروط معينة.

[17] – حيث يقدر في فرنسا وتونس ب 40% ، و35% في بلجيكا،و25% في مصر

[18] – للمزيد حول هذا الموضوع أنظر

– احمد أبران: “حماية رضا المستهلك في ضوء القواعد العامة والخاصة”، رسالة لنيل دبلوم الدارسات العليا المعمقة في قانون الأعمال،جامعة سيدي محمد بن عبد الله ، كلية الحقوق بوجدة ، 2000-2001 ص 76و77

– العربي مياد : مرجع سابق، ص 161.

[19] – إدريس فاخوري: مرجع سابق،ص 70 و71.

[20] – حمد الله محمد حمد الله: مرجع سابق، ص60.

[21] – أنظر في هذا الموضوع :

– بلعيد كرومي : “سلطة القاضي في تفسير النصوص الشرعية والوضعية” ، أطروحة لنيل دكتوراه دولة، جامعة الحسن الثاني، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية ، الدار البيضاء 1990.

– عبد الحكيم فودة: “تفسير العقد في القانون المدني المصري والمقارن” ، منشأة المعارف ، الطبعة غير مذكورة، الإسكندرية ، 1993.

[22] – ينص الفصل 462 من ق.ل.ع.على ما يلي:” يكون التأويل في الحالات الآتية:

– إذا كانت الألفاظ المستعملة لا يتأتى التوفيق بينها وبين الغرض الواضح الذي قصد منه تحرير العقد.

– إذا كانت الألفاظ المستعملة غير واضحة بنفسها، أو كانت لا تعبر تعبيرا كاملا عن قصد صاحبها.

– إذا كان الغموض ناشئا من مقارنة بنود العقد المختلفة بحيث تثير المقارنة الشك حول مدلول تلك البنود.

وعندما يكون للتأويل موجب يلزم البحث عن قصد المتعاقدين ، دون الوقوف عند المعنى الحرفي للألفاظ ولا عند تركيب الجمل.”

[23] – محمد الكشبور: “رقابة المجلس الأعلى على محاكم الموضوع في المواد المدنية، محاولة للتمييز بين الواقع والقانون”، الطبعة الأولى، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء 2001،ص 188.

[24] – عبد السلام عبسلامي:”حماية كفيل المدين في القانون المغربي ” رسالة لنيل شهادة الماستر جامعة القاضي عياض، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية مراكش سنة 2008 – 2009 ص45.

[25] – منها على سبيل المثال قرار محكمة النقض الفرنسية بتاريخ 8 مارس 1971 منشور بمجلة البنك لسنة 1972 ص622 أشار إليه محمد ابو الحسين ،”الكفالة البنكية” ، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص ،جامعة القاضي، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية مراكش، 1996 -1997 ،ص67.

[26] – محمد ابو الحسين : مرجع سابق، ص68.

[27] – لتوضيح صعوبة تفسير عقد الكفالة البنكية نورد النازلة التالية:

===

تبعا لإفلاس شركة فرنسية لإنتاج الأفلام تدعى ايزيس فيلم، طالب دائنوها (الممولون) من أصحاب نوادي التصوير ومنتجي أدوات التصوير والمختبرات، الكفيل الذي ضمن حسن أتمام الفيلم والأداء بتنفيذ التزامه، إلا أن هذا الأخير تمسك ضدهم بكون الضمان محدد بمذكرة سلمت له من طرف المدين المكفول وبأن تجاوز مبالغ الكشوفات ناتج عن تمديد مدة التصوير، أما الباقي فهو مضمون من قبل شركات التأمين واستند الكفيل أيضا على رسالة وردت من مصلحة المنازعات بالمركز الوطني الفرنسي.

بالنسبة للمحكمة التجارية بلاسين sienne فقد أخذت بالتفسير الضيق – في حكمها الصادر بتاريخ 16 فبراير 1975- لالتزام الكفيل إلا أن الدائنين ردوا على هذا الدفع أمام محكمة الاستئناف بأن هذه الوثائق لا يمكن التمسك بها ضدهم للاعتبارات الآتية :

أولا : تعتبر رسالة مضادة.

ثانيا : أنها صادرة عن هيئة إدارية غير مختصة في تفسير مضمون عقد من عقود القانون الخاص.

إلا أن الكفيل رد عليهم بدوره بأنه لم يلتزم بشيء تجاه الدائنين وان توقيعه لا يوجد على أي عقد قانوني يربطهم بالمدين الرئيسي ولا على أي كمبيالة.

إلا أن محكمة النقض قررت بتاريخ 14 مارس 1962 بأن الكفيل لا يمكنه التمسك بعدم وجود أي رابطة قانونية تربطه بالشركات الدائنة لأن في كفالته لشركة ISIS Film بضمان حسن أتمام الفيلم و الأداء التزام منه بضمان ديونها المستقبلية اللازمة لانجاز الفيلم والدائنين أصبحوا المستفيدين من هذا الشرط.

واستنادا على نقطة أخرى ذهبت محكمة النقض إلى تحليل أكثر وضوحا حينما اعتبرت أن تحديد الالتزام الوارد في المذكرة الموجهة من طرف المدين للكفيل ليس له أي اثر إلا فيما بين الأطراف.

وبخصوص تحديد مفهوم الالتزام بضمان حسن أتمام الفيلم وتسوية الأداء ، فبالرجوع إلى العادات السينماتوغرافية فإن المحكمة لا تتوفر على العناصر الضرورية لتقدير ما إذا كانت هذه العادات تحدد حجم الكفالة الممنوحة للمنتج لضمان حسن الانجاز والأداء لذلك قررت تعيين خبير ليقوم بالخبرة اللازمة قبل البث في القضية (أورده: محمد أبو الحسين، مرجع سابق، ص 68 الهامش 1 ).

[28] – حمد الله محمد حمد الله: مرجع سابق،ص103 ومايليها.

[29] – عبد السلام عبسلامي: مرجع سابق، ص 48.

إعادة نشر بواسطة محاماة نت