القاعدة العامة هي ان الرهن التأميني بوصفه حقاً عييناً عقارياً ، لاينشأ الا اذا تم تسجيله في دائرة السجل العقاري ،والا وقع الرهن باطلاً ، بيد انه لايكتفي في ان يتوافر التسجيل حتى يقع الرهن صحيحاً ، بل لابد ان يحتوي العقد على بيانات معينة ويجب ان يبين فيه العقارات المراد تحميلها بالرهن ، وكذلك الدين المقصود ضمانه به، وهذا هو مبدأ تخصيص الرهن فاذا تم الرهن بهذه الطريقة وتوافرت شروط انعقاد الرهن الموضوعية ، والشكلية ترتبت عليه اثار فيما بين المتعاقدين ، واذا توافرت الاجراءات اللازمة لشهره عن طريق التسجيل اصبح سارياً في مواجهة الغير(1)وتحديد معنى المتعاقدين يشمل فضلاً عن المتعاقدين نفسهما ( الراهن ، والمرتهن ) خلفهما العام ، وخلفهما الخاص ، ودائنيهما العاديين ، أي متى قام العقد صحيحاً ، بان توافرت اركانه والشروط التي يتطلبها القانون فيها ، فانه يرتب اثاره التي هي الالتزامات الناشئة عنه ، والتي يتحملها المتعاقدان او احدهما ، بمعنى ان يلتزم اطراف العقد بتنفيذ تلك الالتزامات التي هي موضوع العقد ، بمعنى ان العقد لا يلزم الا عاقديه، فلا ينتج اثاره الا في مواجهتهما غير ان ذلك لايعني ان يقف اثر العقد على اطرافه فحسب بل ان اثار العقد تمتد الى خلف هؤلاء(2). والخلف العام ، هو من يخلف المتعاقد في ذمته المالية كلها او في جزء منها بوصفها مجموعة اموال ، اما الخلف الخاص فهو من يخلف المتعاقد في ملكية شيء معين او حق عيني اخر على هذا الشيء ، كالمشتري يخلف البائع في المبيع ، والموصي له بعين في التركة يخلف فيها الموصي ، والمنتفع يخلف المالك في حق الانتفاع والمرتهن خلفا خاصاً للراهن ، والخلف عاماً كان او خاصاً ، لايعد من الغير في العقد فينصرف اليه اثره(3). فأما حق الرهن التأميني ، فهو حق يتقرر على عقار بمقتضاه يخصص هذا العقار لوفاء التزام معين ، ويتمثل هذا التخصص في تقدم الدائن بهذا الالتزام على الدائنين العاديين او الدائنين التاليين له في المرتبة في استيفاء حقه من ثمن هذا العقار في أي يد يكون ، وهذا الحق لاينشأ وفقاً للقانون المدني العراقي الا بعقد رسمي ، ولايكون نافذاً قبل الغير الا بالتسجيل أو( القيد )(4).في مديرية التسجيل العقاري(5).
عقد الرهن التأميني ينتج آثاره القانونية كافة بمجرد انعقاده ، وبغض النظر عن عملية الشهر فالمدين الراهن يصبح ملزماً بانشاء حق الرهن ، وضمان سلامته، وهذا الالتزام بانشاء حق الرهن كالالتزام بنقل الملكية ، ينشأ وينفذ بالفعل بمجرد انعقاد الرهن ، ودون حاجة لأي اجراء اخر من جانب الراهن . مادام هذا الاخير هو المالك للعقار محل الرهن وكان هذا العقار معيناً تعييناً دقيقاً مستوفياً لمبدأ تخصيص الرهن، فالمادة (247)(6). من القانون المدني العراقي تنص على انه ( الالتزام ينقل الملكية او حق عيني اخر ينتقل من تلقاء نفسه هذا الحق اذا ما كان محل الالتزام شيئاً معيناً بالذات يملكه الملتزم ، وذلك دون الاخلال بالقواعد المتعلقة بالتسجيل ). ولكن اذا كان حق الرهن ينشأ فيما بين المتعاقدين بمجرد انعقاد الرهن ، فانه لايسري في مواجهة الغير الا عندما يتم شهره تسجيله او ( قيده ) ،والحقيقة ان هذا الحق العيني ، ومايخوله من ميزتي التتبع ، والتقدم ، لاتظهر اهميته العملية الا اذا كان سارياً في حق الغير ،الامر الذي يقتضي تسجيله ، ولذلك كثيراً ما يضرب المثل في الرهن التأميني بوصفه التصرف الذي لاقيمة له ما لم يسجل(7) وهذه الاهمية العملية لشهر الرهن التأميني ، وعدم وجود قيمة عملية ملموسة للرهن غير المشهر دفعت بعضهم الى حد القول بان المصدر الحقيقي للرهن التأميني ( الرسمي ) هي واقعة التسجيل او ( القيد ) ،اما العقد فلا يمكن ان يتولد عنه التأمين العيني بما يستوجبه من حق التقدم ، وحق التتبع ، وذلك ان العقد يقتصر اثره في الاصل على المتعاقدين ولايتعداهما ، في حين ان التأمين العيني يظهر اثره ابتداءً في حق الغير ، ولذلك فو لاينشأ الا عن تلك الواقعة التي جعلها القانون مصدراً للتأمين العيني ، فالواقع ان حق الرهن ، لاوجود له فيما بين المتعاقدين ولاينشأ عن عقد الرهن وهو اذا نشأ كان حتماً نافذاً في حق الغير والا لما كانت هناك فائدة من وجوده والحقيقة انه لايمكن انكار ان حق الرهن بوصفه حقاً عينياً لاتظهر قيمته الا اذا كان نافذاً في مواجهة الغير، ولكن ذلك لاينفي ان هذا الحق يتولد عن عقد الرهن بمجرد انعقاده ، فالرهن غير المشهر ليس عديم الفعالية(8) فالمرتهن يستطيع ان ينفذ على العقار المرهون قبل التسجيل او ( القيد ) بوصفه دائناً مرتهناً لا بوصفه دائناً عادياً ، ويظهر هذا بصفة خاصة في الحالات التي لايكون فيها للمرتهن أي حق في الضمان العام في مواجهة الراهن كما لو كان الراهن شخصاً اخر غير المدين ، وهو الكفيل العيني كما يستطيع الراهن بموجب عقد الرهن غير المشهر ان يتتبع العقار المرهون في يد الخلف العام للمدين الراهن كالوارث الحائز للعقار دون ان يكون لهذا الاخير ان يتمسك بعدم قيام الدائن بشهر الرهن وهكذا فان عقد الرهن غير المشهر ليس مجرداً تماماً من كل فائدة عملية(9).
أي ان عقد الرهن يرتب آثاراً بين طرفيه من جهة ، وبالنسبة الى الغير من جهة اخرى بيد ان هذه الآثار لاتكون نافذة بين المتعاقدين ، او بالنسبة الى الغير ما لم تسجل في السجل العقاري . حاصل ما تقدم نلاحظ اثر مبدأ تخصيص الرهن في حالة وجوده يرتب عليه اذا كان تعيين المال المرهون شرطاً من الشروط المهمة لنشوء الحق العيني ، فان الرهن الوارد على مال تجرد من التعيين لايعد حقاً عينياً بالمعنى الصحيح ، بل هو حق شخصي ، وينشأ الحق العيني متى قام المدين باجراء هذا التعيين( أي اخذ بمبدأ تخصيص الرهن) او عند التنفيذ على المال ، ويرتد الى تاريخ الشهر(10). ويعلل بعضهم ذلك بالقول ان العقد ينشأ الحق العيني مقترناً بشرط واقف، هو التعيين او مبدأ تخصيص الرهن ، فاذا ما تحقق الشرط ينشأ الحق وكان لنشؤئه اثر رجعي يرتد الى تاريخ الشهر . بينما يرى بعضهم الاخر، ان التعيين لاينزل منزلة الشرط الواقف بوصفه وصفاً في الالتزام . فهذا الشرط يجب ان لايكون مصدره الارادة ، كما انه يجب ان يكون عرضياً . وواقع الحال ان التعيين ، عند هذا الاتجاه الفقهي ، شرط اساس في العقد وذلك لايمكن ان يكون له هذا الأثر الرجعي (11) وفي الواقع ان الرأيين متفقان في النتيجة فالرأي الاول ، هو الاخر يسلم بعدم وجود الأثر الرجعي قبل تعيين المال المرهون لانه لايوجد حينذاك رهن مطلق . وهذا ما يصل اليه الرأي الثاني من عدم وجود الحق العيني بدون واقعة التعيين . وبناءً على ما تقدم ، أي على عدّ الرهن الوارد على المال المرهون غير معين مجرد حق شخصي ، وان الحق المقرر للدائن المرتهن في هذه الحالة لايثبت فيه حق التتبع ليس لان الامر حق عيني تجرد من سلطة التتبع ، ولكنه امر عدم وجود هذا الحق نفسه ، بمعنى ان الرهون التي حرمت من ميزة التتبع هي رهون ضعيفة ، وحاصل القول ان حق التتبع لايظهر في الرهون بدون التعيين او التخصيص(12) وبذلك يبقى للراهن في الرهن التأميني ، حق الملكية على المال المرهون بعناصره الثلاثة فمن حقه التصرف بالمال المرهون ، واستعماله، واستغلاله، ومقابل تلك الحقوق ولما كان المال المرهون يبقى في حيازة الراهن ، فانه يلتزم بانشاء حق الرهن وضمان سلامة الرهن ، لان عقد الرهن عقد ملزم بجانب واحد ، وهو الراهن، لذا فانه يلتزم بأن ينشأ حق الرهن على المال المرهون ، هذا الحق الذي لاينشأ بمجرد توافر الاركان الموضوعية لعقد الرهن ، وانما لابد من توافر الاركان الشكلية لهذا العقد . وهو الالتزام الرئيس الذي تتجه ارادة الطرفين الى انشائه في عقد الرهن ، وان هذا الالتزام لاينشأ بمجرد توافق الارادتين كما بينا وانما يلزم ان يسجل والا عُدَّ عقد الرهن باطلاً(13) ونلاحظ ان هناك خلافاً فقهياً حول تسجيل ذلك الحق ، فيذهب بعضهم الى ان حق الرهن ينشأ من تلقاء نفسه بمجرد انعقاد عقد الرهن صحيحاً ، ولاأهمية للقواعد المتعلقة بالتسجيل لذا يعد الراهن قد نفذ التزامه المتعلق بإنشاء حق الرهن ، بمجرد انعقاد الرهن صحيحاً ، اما التسجيل فهو يشترط لنفاذ الرهن في حق الغير .
وبناءً على ذلك يكون للدائن المرتهن ان ينفذ على المال المرهون قبل التسجيل بوصفه دائنا مرتهناً لا بوصفه دائنا عادياً . ويظهر ذلك بوضوح في الحالات التي لايكون للدائن المرتهن في مواجهة الراهن أي حق في الضمان العام ، وذلك عندما يكون الراهن كفيلاً عينياً(14) بينما كما رأينا يذهب جانب اخر من الفقه الى ان الرهن مصدره الاساس ليس التصرف القانوني بمعنى عقد الرهن ، وانما الواقعة القانونية وهي واقعة التسجيل ، فحق الرهن لاوجود له فيما بين المتعاقدين ولاينشأ بمجرد انعقاد الرهن ، وهو اذا نشأ كان حتماً نافذاً في مواجهة الغير .وإلا لما كانت هناك فائدة من وجوده ، فهو يقوم على اساسيين هما حق التقدم ، والتتبع ، فالاول يكون مابين الدائن المرتهن والدائنيين الاخرين ، والثاني مابين الدائن المرتهن والمالك الجديد للمال المرهون وعليه فان حق الرهن لاينشأ إلا ابتداءً من وقت التسجيل(15). وعليه فان التسجيل في القانون المدني العراقي يعد ركناً من اركان العقد الذي يرتب على تخلفه بطلان العقد(16). لذا يلتزم الراهن لكي ينفذ التزامه بانشاء حق الرهن ان يسجل الرهن في دائرة التسجيل . نلاحظ من ذلك انه خلاف له تأثير جوهري وله اثر عملي كبير. اما الاثر المترتب على مبدأ تخصيص الرهن الحيازي:
يعد الرهن الحيازي من حيث التطور التاريخي ، مرحلة قديمة من مراحل تطور وسائل الائتمان فقد كانت العقلية القانونية لاتتصور ترتيب رهن للدائن على المال المرهون دون أن تنتقل حيازة هذا المال اليه . فالرهن الحيازي يقوم على اساس فكرة انتقال حيازة المال المرهون من الراهن الى المرتهن او العدل ، ويمتاز الرهن الحيازي في كونه يمنح الدائن ميزة اضافية من شأنها ان تقوي الضمان، تتمثل في حبس المال المرهون لحين الوفاء بالدين وتنجم عن هذه الميزة اضرار بالنسبة لطرفي عقد الرهن ، وتتمثل هذه الاضرار في حرمان الراهن من الانتفاع بنفسه فيما يملك وربما حرمانه من رهن المال لعدة دائنين ، وبالنسبة للمرتهن فهو يتحمل عبء المحافظة على المرهون وصيانته وادارته ، وبسبب وجود المال في يد غير مالكه فمن المحتمل ان يتعرض لسوء الادارة ،والاستغلال مما يؤدي الى الاضرار بالمرتهن وبالاقتصاد القومي عموماً.
ونظراً لعيوب الرهن الحيازي فان الاتجاهات الحديثة تدعو الى قصره على المنقولات ولاسيما تلك التي لاتخضع لاجراءات التسجيل، لأن انتقال حيازة المنقول من الراهن فيه ضمان لحق المرتهن مما قد يجريه الراهن من تصرفات تضره ، كما فيه اشهار لاعلام الغير بان المرهون لم يعد من اموال الراهن الحرة(17)، وكذلك يلزم لانعقاد الرهن الحيازي توافر ثلاثة اركان هي التراضي ، المحل، والسبب ويلزم لنفاذه في حق الغير توافر شرطين، هما مراعاة شكلية معينة في العقد ، وانتقال حيازة المرهون ، ويلزم لزام عقد الرهن الحيازي ولزومه حصول القبض ، ويمكن ان يرد الرهن الحيازي على العقارات، والمنقولات سواء أكانت خاضعة لاجراءات التسجيل أم غير خاضعة لها ويشترط في محل الرهن الحيازي ذات الشروط المطلوبة في محل الرهن التأميني من وجوب ان يكون المحل قابلاً للتعامل فيه ويمكن بيعه في المزاد ومعيناً تعييناً كافياً ومملوكاً للراهن(18). والشرط الذي يتميز به محل الرهن الحيازي عن محل الرهن التأميني هو وجوب ان يكون مقدور التسليم ، وهذا امر طبيعي لان الرهن الحيازي يقوم على اساس انتقال المرهون الى المرتهن او العدل . وعليه لايجوز رهن الاموال المستقبلة رهناً حيازياً(19). ومع كل ما تقدم يبدو لنا ان مسألة تعيين المنقول، او المنقولات المرهونة مسألة موضوعية يترك امر تقديرها لقاضي الموضوع فاذا وجد البيانات الواردة بعقد الرهن كافية لتعيين المنقول حكم بصحة الرهن والعكس صحيح . واذا لم يتعين كل منقول مرهون تعييناً خاصاً فان الرهن يكون باطلاً ، وبالتالي يجوز لكل ذي مصلحة حق التمسك بهذا البطلان كالدائنين العاديين ،او الدائنين المرتهنين الاخرين ، والمدين نفسه ويرى بعضهم ان هذا الشرط في الرهن الحيازي يفقد كثيراً من اهميته العملية في ظل قانوننا المدني لان الرهن الحيازي عقد لايتم ولاينعقد الا بالتسليم، ومن البديهي ان المال يتعين بتسليمه، وعليه فان هذا هو السبب في عدم ذكر المشرع العراقي لهذا الشرط في المادة (1328) تلك المادة التي تكفلت ببيان الشروط جميعها الواجب توافرها في محل الرهن(20). هذا من جهة ومن جهة اخرى فان من الطبيعي ان لايشترط المشرع العراقي التخصيص بعد ان اشترط التسجيل(21)، ولاسيما العراق يأخذ بنظام التسجيل العيني . وتجدر الاشارة الىان تسليم المرهون الى الدائن المرتهن لايكفي بذاته لترتيب اثار الرهن اذ لابد من اجراء اخر وهو الكتابة ، حيث ان القانون المدني العراقي فقد ذهب الى اشتراط كتابة عقد الرهن الحيازي، وذلك لمنع تواطؤ المدين الراهن مع الدائن المرتهن للاضرار بالغير كتفضيل الدائن المرتهن على غيره من الدائنين من خلال تقديم تاريخ الرهن(22). وقد نصت المادة (1344/2) من القانون المدني العراقي على ان الرهن الحيازي ( اذا وقع على منقول فيشترط لنفاذه في حق الغير ان يدون في ورقة ثابتة التاريخ يبين فيها المبلغ الموثق في الرهن والعين المرهونة بياناً كافياً. وهذا التاريخ الثابت يحدد مرتبة الرهن). كما ونصت المادة (1352) (23) على انه ( يشترط لنفاذ رهن المنقول في حق الغير الى جانب انتقال الحيازة ان يدون العقد في ورقة ثابتة التاريخ ، يبين فيها المبلغ المضمون بالرهن والعين المضمونة بياناً كافياً). ويتضح مما تقدم ان الكتابة في رهن المنقول لاتعد ركناً للانعقاد ، ولا وسيلة للاثبات وانما هي شرط لنفاذ الرهن في حق الغير ، وبما ان عقد الرهن يتم بموجب الشروط المطلوبة ، فانه يكون نافذاً اتجاه الغير والذي يعد هذا النفاذ اثراً من اثار مبدأ تخصيص الرهن ، وهذا في حالة وجود مبدأ التخصيص يكون العقد نافذاً فيما بين المتعاقدين، واتجاه الغير، ويقصد بالغير هنا كل صاحب حق يمكن ان يضار بسبب وجود الرهن أي نتيجة ما يخوله الرهن للدائن المرتهن من حق في الافضلية وفي التتبع(24). وعلى ذلك يعد من الغير.
أ- كل من يتقرر له حق عيني تبعي على العقار المرهون وجه الضرر لهم انه بنفاذ الرهن في مواجهتهم يتقدم الدائن المرتهن عليهم في استيفاء حقه من ثمن بيع المال المرهون، ومن ثم لاينفذ الرهن تجاههم الا اذا كان مقيداً قبل اكتسابها(25)
ب- كل من اكتسب حقاً عينياً اصلياً على العقار المرهون ، شأن من انتقلت اليه ملكية العقار او اكتسب عليه حق انتفاع. وجه الضرر ان مقتضى نفاذ الرهن تمكن المرتهن من التنفيذ على المال المرهون تحت يدهم على تقدير عدم وجود حقوقهم . على اعتبار ان ينفذ عليه بالحالة التي كان عليها وقت قيد رهنه ، وبحيث لايستطيعون ان يمنعوه من هذا التنفيذ، وعلى ذلك لاينفذ الرهن تجاههم الا اذا كان مقيداً قبل كسبهم لحقوقهم أي قبل تسجيل التصرفات المنشئة لها(26).
جـ- الدائنون العاديون(27) وجه الضرر ان قاعدة المساواة التي تحكمهم في التنفيذ على المال المرهون بوصفه داخلاً ضمن الضمان العام لمدينهم يعرقلها نفاذ الرهن في مواجهتهم ، بما يخول للمرتهن من حق التقدم عليهم ، ويكفي لنفاذ حق الدائن المرتهن في مواجهة الدائنين العاديين مجرد قيده لحقه مطلقاً ، ايا كان تاريخ قيده طالما تم القيد قبل تاريخ التنفيذ على المال المرهون(28).
وفضلاً عن انتقال الحيازة كشرط لنفاذ الرهن الحيازي في مواجهة الغير، اشترط المشرع اجراءات خاصة ببعض انواع الرهن تختلف وفقاً لطبيعة المال المرهون وتشمل رهن العقار(29)، ورهن المنقول(30)، ورهن الدين(31).فانه يلزم لنفاذ الرهن الحيازي تسجيل العقار في حق الغير فضلاً عن نقل الحيازة كشرط عام في كل رهن حيازي ان يتم شهر الرهن بقيده ، ولايغني قيد الرهن عن ضرورة انتقال الحيازة لنفاذ الرهن في مواجهة الغير فانتقال الحيازة والقيد شرطان لايغني احدهما عن الاخر . ويلزم اجتماع الشرطين معاً لنفاذ الرهن في حق الغير . وتحدد مرتبة الرهن في الوقت الذي يتوافر فيه الشرطان معاً ، فاذا قيد الرهن قبل انتقال الحيازة كان الرهن نافذاً من يوم انتقالها . اما اذا انتقلت الحيازة قبل قيد الرهن فان درجته وسريانه في مواجهة الغير يتحددان من يوم القيد(32) ويستلزم اتمام القيد ان يكون عقد الرهن ثابتاً في محرر مصدقاً على التوقيعات فيه ويجب ان يتضمن الشروط المتفق عليها كافة بما في ذلك تخصيص العقار المرهون والدين المضمون بالرهن ، وكذلك يشترط لنفاذ الرهن الحيازي على المنقول في حق الغير الى جانب انتقال الحيازة ايضاً ان يدون العقد في ورقة ثابتة التاريخ يبين فيها المبلغ المضمون بالرهن ، والعين المرهونة بياناً كافياً ، وهذا التاريخ الثابت يحدد مرتبة الدائن المرتهن ويقصد بهذا الاجراء حماية الغير من صور عديدة للغش قد يعمد اليه الراهن . يسهل وقوعها ويصعب اثباتها ، كتقديم التاريخ، او زيادة قدر الدين المضمون بالرهن، او الادعاء بوجود رهن على المنقول، لاوجود له في الحقيقة، تهريباً له من دائنه او استبدال المنقول المرهون باخر اقل او اكثر قيمة منه(33). من هذا نلاحظ ان الكتابة شرط لنفاذ المنقول في حق الغير ،أي انها اجراء ضروري للاحتجاج بالرهن في مواجهة الغير ، شأنها في ذلك شأن اجراء القيد في رهن العقار، ويشترط ان تكون هذه الورقة ثابتة التاريخ ولايحتج بها على الغير الا من يوم الثبوت . وكذلك رهن الدين لايكون نافذاً في حق المدين الا باعلان هذا الرهن اليه أو بقبوله له ، ولايكون نافذاً في حق الغير الا بحيازة المرتهن لسند الدين المرهون ، وتحسب للرهن مرتبته من التاريخ الثابت للاعلان او القبول ، يتضح من ذلك ان رهن الدين يسري في حق المدين اذا قبله او اعلن به ، اما نفاذ الرهن بالنسبة للغير فيستلزم ان يتسلم المرتهن سند الدين ، وان يكون الرهن نافذاً في حق المدين باعلانه، او قبوله ، وان يكون هذا القبول ثابت التاريخ ، واعلان المدين يكون دائماً ثابت التاريخ لحصوله في ورقة رسمية، وتتحدد مرتبة الرهن بالتاريخ الثابت لقبول المدين، او لاعلانه ، اذا تسلم المرتهن سند الدين قبل هذا التاريخ اما اذا تسلم السند بعد التاريخ الثابت للقبول، او الاعلان ، فان مرتبة الرهن تتحدد من تاريخ التسليم(34) ملخص ما تقدم الى جانب الشروط التي يجب توافرها في مختلف انواع الرهون الحيازية لسريانها على الغير ثمة شروط خاصة اوجب المشرع توافرها لسريان الرهن على الغير، وهذه الشروط الاخيرة تختلف باختلاف طبيعة المال المرهون بالنسبة للعقارات، من ضرورة سريان الرهن العقاري على الغير واقعة القيد ، وتخصيص الرهن، وسريان رهن المنقولات المادية واقعة الكتابة التدوين في عقد ثابت التاريخ وبيان الدين المضمون والعين المرهونة ، اما سريان رهن الدين على الغير تختلف شروط سريان الرهن على الغير باختلاف ما اذا كان الدين المرهون ثابتاً في سند عادي او سند اسمي ، او سند لحامله(35) اما الاثر المترتب في حالة عدم تخصيص المال المرهون .وبما أن المال المرهون يمثل المحل في عقد الرهن، وان السبب في عقد الرهن هو الدين المضمون، ويشترط لانعقاد الرهن التأميني،والرهن الحيازي الذي يرد على عقار من حيث الشكل ان يتم العقد في ورقة رسمية يحررها موثق مختص ، وهو دائرة التسجيل العقاري ، وان يتضمن العقد البيانات الواجبة التي يتم بها تعيين المال المرهون، والدين المضمون تعييناً دقيقاً وهذا ما يطلق عليه مبدأ تخصيص الرهن ، لذا سوف نقوم ببحث الاثر المترتب على الاخلال بركن المحل أي المال المرهون ، والاخلال بركن الشكلية التي يتطلبها القانون . واذا كان المال المرهون هو محل الرهن بنوعيه ( التأميني والحيازي ) فانه ليس كل مال يصلح ان يكون محلاً بل لابد من توافر شروط فيه لايقوم الرهن الا بها ، وهذه الشروط يمكن ان نجدها في التشريع ، كما ان الفقه من جانبه وضع قسما منها، وهي شروط يمكن تصنيفها الى طائفتين الاولى الشروط العامة وهي الواجب توافرها في أي مال يرد عليه الرهن ، والثانية الشروط الخاصة وتتمثل هذه الشروط وكما يتم التطرق اليها هي شرط الوجود، وشرط القابلية للتعامل، وشرط التعيين ولايثير الشرطان الاوليان اشكالاً لذا نحيل الى القواعد العامة بشأنهما، ولكن شرط التعيين يقتضي ايضاحاً فهذا الشرط يرجع الى الى طبيعة الحق العيني نفسه ، ونعني بذلك تعيين محل الرهن ، فالرهن كحق عيني لاينشأ الى بتعيين محله وهكذا تبرز ضرورة تعيين محل الرهن بنوعيه وما هو الاثر المترتب على انعدام التعيين ، اذا كان تعيين المال المرهون شرطاً مهماً لنشوء الحق العيني(36). فان الرهن الوارد على عقار او منقول تجرد من التعيين لايعد حقاً عينياً بالمعنى الصحيح بل هو حق شخصي (37)، وينشأ الحق العيني متى قام المدين باجراء هذا التعيين ، ويترتب على وصف الرهن الوارد على المال غير المعين مجرد حق شخصي ، وان الحق المقرر للدائن المرتهن في هذه الحالة لايثبت فيه حق التتبع ليس لان الامر حق عيني تجرد من سلطة التتبع ، ولكنه امر عدم عدم وجود هذا الحق نفسه ، بمعنى ان الرهون التي حرمت من ميزة التتبع هي رهون ضعيفة(38) ، وحاصل القول ان حق التتبع لايظهر في الرهون بدون التعيين او التخصيص(39)، وان الغرض من التخصيص هو حماية الراهن ، اذ يتحدد المال المرهون، والدين المضمون ،ويستطيع الراهن بذلك ان يقيد مما تبقى من القيمة الائتمانية وكذا يرمي التخصيص الى حماية الدائنين العاديين، والممتازين لكي يتسنى لكل ذي حق ان يعرف وعاء حقه(40).
ذكرنا انه يشترط في انعقاد الرهن بنوعيه ان يذكر في العقد البيانات المتعلقة بالتخصيص، أي البيانات التي تبين المال المرهون سواء اكان الرهن وارداً على عقار أم منقولاً ، أي يشترط في محل الالتزام ان يكون معيناً او قابلاً للتعيين ، تختلف طريقة تعين المال المرهون باختلاف، ما اذا كان من الاشياء المعينة بالذات، وجب تعيينه تعييناً يميزه عن غيره ، وتتوقف طريقة التعيين على طبيعة الشيء ، فالأرض الزراعية تعيين بمساحتها، وموقعها، وحدودها ،ونوعها ، والعقار المبني يعين بمساحته وبموقعه، ومشتملاته ،اما اذا كان من غير الاشياء المعينة بالذات وجب تعيينه بأوصافه أي جنسه ونوعه ومقداره (41)، واذا كانت القواعد العامة تقضي بضرورة تعيين محل العقد او محل الالتزام تعييناً نافياً للجهالة الفاحشة والا وقع العقد باطلاً نص المادة (128)(42) من القانون المدني العراقي والتي تنص على انه(1- يلزم ان يكون محل الالتزام معيناً تعييناً نافياً للجهالة الفاحشة سواء اكان تعيينه بالاشارة اليه او الى مكانه الخاص ان كان موجوداً وقت العقد او بيان الاوصاف المميزة له مع ذكر مقداره ان كان من المقدرات او بنحو ذلك مما تنفي به الجهالة الفاحشة ، ولايكتفي بذكر الجنس عن القدر والوصف . 2- على ان يكفي ان يكون المحل معلوماً عند العاقدين ولا حاجة لوصفه وتعريفه بوجه اخر .3- فاذا كان المحل لم يعين على النحو المتقدم فالعقد باطل ) . ولايشترط وفقاً للقواعد العامة في محل العقد ان يكون معيناً من وقت العقد بل يكفي ان يكون قابلاً للتعيين ، كأن برهن شخص ما سيستجد له من عقار . وفي هذه الحالة يستحيل ان ينشأ الحق العيني من وقت العقد ، وانما يمكن تصور نشوئه بمقتضى ذلك العقد من الوقت الذي يستجد فيه العقار ، لان المانع من نشوء الحق العيني يكون قد زال، بتحقق محل هذا الحق وتعيينه بالذات ، غيران المشرع لم يكتف بتطبيق القواعد العامة في عقد الرهن بل شدد في شرط تعيين محل الرهن تشديداً يجعل الرهن مخصصاً بمحل معين بالذات من وقت تقريره(43). فقد نصت المادة (1290/2) (44) . من القانون المدني العراقي على انه ( 2- ويجب ان يكون العقار المرهون مما يصح التعامل فيه وبيعه وان يكون معيناً ) أي يجب ان يكون العقار المرهون معيناً تعييناً دقيقاً نافياً للجهالة ويعبر عن هذا الشرط بمبدأ تخصيص الرهن ، نلاحظ من نص المادة اعلاه يشترط ان يكون محل الرهن معيناً من وقت ابرام عقد الرهن، والتعيين يكون في العقد ذاته ، وان الاثر المترتب على عدم تعيين المال المرهون ، والذي يمثل شرطاً من شروط تخصيص المال المرهون في محل الرهن والذي ينعدم فيه اثر العقد فيما بين المتعاقدين وبالنسبة للغير تبعاً لذلك . ويعرف البطلان في الفقه القانوني بانه (وصف يلحق بالتصرف القانوني لنشأته مخالفاً لقاعدة قانونية او اتفاقية فيؤدي الى توقيع جزاء يتمثل في شل فعالية التصرف القانوني وافقاده آثاره القانونية )(45). او جزاء قانوني بسبب الاخلال بركن من اركان العقد الاربعة وهي الرضا ،والمحل، والسبب ،والشكل ،( اذا كان العقد من العقود الشكلية )(46) أو بسبب الاخلال بشرط من شروط صحة اركان العقد التي يتطلبها القانون ، او بمعنى اخر هو جزاء قانوني على عدم استجماع العقد لاركانه كاملة ومستوفية لشروطه(47). وبطلان العقد هو الجزاء الذي يترتب على عدم توافر الشروط التي يتطلبها القانون في تكوين العقد وبما ان التخصيص في عقد الرهن يعد شرطاً لازماً لصحة انعقاده والتخصيص يكون في عقد الرهن ذاته فاذا لم يتم التخصيص بالطريقة التي نص عليها القانون، وهي ضرورة تعيين المال المرهون، والدين المضمون في عقد الرهن ذاته . وان تذكر في العقد البيانات المتعلقة بالتخصيص، وان هذه البيانات تقسم على قسمين البيانات الجوهرية، والبيانات الثانوية فيجعل البطلان جزاء الخطأ في البيانات الجوهرية، او تخلفها، ولايترتب البطلان على التخلف أو الخطأ في البيانات الثانوية ، والبطلان يترتب على تخلف البيانات الجوهرية بشرط ان ينتج عن تخلف تلك البيانات ضرر يلحق الغير ، ولايطلب البطلان إلا من اصابه الضرر، وللمحكمة ان تحكم به تنتقص من اثره تبعاً لماهية الضرر وجسامته ، ويعتبر من البيانات الجوهرية اذا كان ذكرها يقتضيه مبدأ تخصيص الرهن واغفالها يهدر هذا المبدأ(48). فان تخلف بيان من هذه البيانات الجوهرية، او حصل خطأ فيه ، فان التخلف، والخطأ يترتب عليه البطلان، مثلاً ان يخلو العقد من ذكر اسم الراهن، او تعيين مقدار الدين المضمون، او تحديد العقار المرهون ، فان هذه البيانات جوهرية يقتضيها مبدأ تخصيص الرهن ، وتكون البيانات ثانوية، اذا لم يقتضها مبدأ تخصيص الرهن، وانما يستلزمها المشرع لاعتبارات ادارية تتعلق بتنظيم احكام التسجيل، او ( الشهر )(49). وتيسير اجراءاته ، مثل مايتصل بذكر رقم العقار المرهون، اذا كان منزلاً ، او مايتعلق بتعيين محل مختار للدائن المرتهن ،فهذه البيانات الثانوية لايستوجب اغفالها، او الخطأ فيها البطلان وليس للقاضي ان يحكم ببطلان العقد من تلقاء نفسه(50). وانما حسم المشرع العراقي ذلك فان قانون التسجيل العقاري العراقي(51) . يدل نصوص المواد (305/2) ، والمادة (307) ، والمادة (325/2) على ضرورة ذكر البيانات الجوهرية عند تسجيل عقد الرهن بنوعيه حيث يجوز ان يطلب البطلان من وقع عليه الضرر، بسبب اغفال البيانات او بسبب عدم ضبطها ، وعليه يقع اثبات الضرر، والقاضي يحكم بالجزاء فيحدده في نطاق الضرر، ومداه ، ويستند في ذلك الى القواعد العامة في المسؤولية التقصيرية وتتحقق اركان المسؤولية بنسبة الخطأ الى الدائن وهو مفترض من اغفال البيانات، او الخطأ فيها ، بوقوع الضرر، وبتوافر صلة السببية بين الخطأ والضرر ، ويختلف التعويض بحسب الاحوال ، فيكون بعدم سريان العقد في مواجهة من اصابه الضرر لان التمسك بالبطلان غير قاصر على احد طرفي العقد الباطل بل هو جائز لكل من طرفي العقد الباطل ، وسبب ذلك ان علة البطلان هنا لاتتعلق بأحد العاقدين حتى يقتصر عليه التمسك بالبطلان، بل ترجع علة البطلان الى عدم توافر ركن من اركان العقد وهو انعدام المحل أي ترجع الى انعدام العقد قانوناً ما دامت علة البطلان راجعة الى عدم قيام العقد فان التمسك ببطلانه يكون من حق الطرفين (52)المادة (137/3)(53). من القانون المدني العراقي والتي تنص على انه ( ويكون باطلاً ايضاً اذا اختلت بعض اوصافه كأن يكون المعقود عليه مجهولاً جهالة فاحشة او يكون العقد غير مستوف للشكل الذي فرضه القانون ).
فأسباب البطلان اما خلل في ذات العقد ومقوماته، أي في ركنه، واما خلل في اوصافه الخارجية عن ذاته ومقوماته ، فالاول مثل ان يصدر الايجاب، او القبول ممن ليس اهلاً للتعاقد، اولايوافق القبول الايجاب، او ان يكون المحل مما لايجوز التعامل فيه، او ان يكون خالياً عن سبب، او ان يكون السبب غير مشروع ، او ان يكون المحل او السبب مخالفاً للنظام العام فكل من هذا الاخلال يمس ذات العقد ومقوماته ، والثاني مثل ان يكون المعقود عليه مجهولاً جهالة فاحشة، او لايستوفي الشكل الذي فرضه القانون(54). وتعريف البطلان الذي يتلائم مع انعدام مبدأ تخصيص الرهن هو العقد الذي يتخلف ركن من اركانه الاربعة الرضا ، او المحل، او السبب، او الشكل ( اذا كان من العقود الشكلية ) او يختل وصف من اوصافه فهو عقد غير مشروع، او بمعنى اخر هو جزاء قانوني يسبب الاخلال بشرط من شروط صحة اركان العقد التي يتطلبها القانون وبما ان نص المادة (1286/1)(55) من القانون المدني العراقي تنص على انه ( 1- لاينعقد الرهن التأميني الا بتسجيله في دائرة التسجيل العقاري وعلى كل من المتعاقدين ان يعين محل اقامة المختار في البلد الذي تم فيه التسجيل ويعطي لكل منهما نسخة من سند عقد الرهن موقع عليها منهما بعد اخذ تقريرهما في مواجهة الشهود ) ، والمادة (1324 )(56) من القانون المدني العراقي والتي تنص على انه ( اذا وقع الرهن الحيازي على عقار فيشترط ايضاً لتمامه ان يسجل في دائرة التسجيل العقاري وفقاً للاوضاع المقررة قانونا ) ، والمادة (305/2) ( لاينعقد الرهن الا بالتسجيل في السجل العقاري ) ، والمادة (325/2) من قانون التسجيل العقاري العراقي والتي تنص على انه ( لاينعقد الرهن الحيازي الوارد على العقار الا بالتسجيل في السجل العقاري ) ويمكن تعريف عقد الرهن التأميني الذي يتم بالمخالفة للمادة (1286/1) من القانون المدني ( بأنه عقد الرهن التأميني الذي ينعقد في غير الشكل الرسمي ، أي العقد الذي لايحرره الموظف او الموثق المختص بتحرير عقود الرهن في دائرة التسجيل العقاري في العراق وهو الشكل الذي يرسمه القانون ويكون جزاء تخلفه بطلان التصرف ). وتتلخص احكام عقد الرهن بنوعيه الذي يتم بالمخالفة المواد اعلاه في النقطتين التاليتين :
اولاً : القاعدة في عدم جواز مخالفة عقد الرهن بنوعيه ( التأميني، والحيازي ) لحكم المواد (1286/1) والمادة (1324) من القانون المدني ، والمواد (305/2) والمادة (325/2) من قانون التسجيل العقاري .
ثانياً : الجزاء المترتب على مخالفة حكم المادة (1286/1) والمادة (1324) من القانون المدني . وقد عالج المشرع العراقي في القانون المدني وقانون التسجيل العقاري احكام التسجيل معالجة تختلف عما اورده المشرع المصري(57) والقوانين الاخرى . فالنصوص القانونية في القانون المدني العراقي تؤكد على ان التسجيل يعد ركناً من اركان العقد ، وان الرهن الوارد على عقار لاينعقد الا بالتسجيل في دائرة التسجيل العقاري، ولم يقتصر التسجيل بوصفه ركناً من اركان العقد على العقار، بل توسع ليشمل بعض المنقولات(58) ويتبين من هذه الفقرات ان عقد الرهن بنوعيه، لاينشأ من حيث الشكل، الا بورقة رسمية ، فقد جعل المشرع من الرسمية شكلاً لاينعقد العقد بدونه ، أي لاينعقد عقد الرهن الا اذا كتب في ورقة رسمية ويطلق الرهن على العقد الرسمي وعلى الحق العيني الذي ينشئه هذا العقد (59) والمقصود بالرسمية (60) أي ان يتم الرهن بورقة رسمية، والعقد الرسمي لايكون كذلك الا اذا قام بتحريره موظف مختص بتحرير العقود ، وهذا الموظف هو الكاتب العدل او من منح صلاحية عن الموظفين الحقوقيين في الدوائر الحكومية(61). فعقد الرهن من العقود التي يتطلب القانون لابرامها مراعاة شكل خاص ، اذ ان الاصل في انعقاد العقود في القوانين الحديثة ، ومنها القانون المدني العراقي هو الرضائية . وان شكلية الرهن الواردة على عقار، او على منقول دون حيازة(62)، لاتقتصر على ضرورة ان ينعقد العقد بعقد رسمي بل لابد من شمول العقد على بيانات يطلق عليها عادة تخصيص الرهن ، فهذا التخصيص هو الشرط الثاني من شروط شكلية الرهن وهذه البيانات المعينة يتعلق جانب منها في المال المرهون ، ويتعلق الجانب الاخر بالدين المضمون ، ففيما يتعلق بالمال المرهون يجب ان يكون معيناً تعييناً دقيقاً من حيث طبيعته ،وموقعه، ومساحته،وحدوده، ورقمه، وكل ما يلزم لتمييزه عن غيره تمييزاً كافياً ، وفيما يخص الدين يجب ان يتحدد المبلغ، او الحد الاقصى الذي ينتهي به(63) وبما ان التسجيل ركن من اركان الانعقاد، وان التسجيل يحتوي مبدأ تخصيص الرهن الذي يعد الشرط الثاني في شروط الشكل في عقد الرهن وهما الرسمية والتخصيص ، فاذا تخلف هذا الركن وقع عقد الرهن الذي يتطلب الشكلية باطلاً ولم يترتب عليه أي اثر فلا ترد عليه الاجازة(64). ويجوز لكل ذي مصلحة ان يتمسك ببطلانه (65) وبناء علىذلك فالذين لهم التمسك بالبطلان هم المتعاقدان والدائنون ، والخلف العام والخلف الخاص ، والمحكمة المختصة ،فالتمسك بالبطلان غير قاصر على احد طرفي العقد الباطل بل هو جائز لكل من طرفي العقد الباطل وسبب ذلك ان علة البطلان، هنا لاتتعلق باحد العاقدين حتى يقتصر عليه التمسك بالبطلان ، بل ترجع علة البطلان الى عدم توافر ركن من اركان العقد ( الشكل ) أي ترجع الى انعدام العقد قانوناً ، ومادامت علة البطلان راجعة الى عدم قيام العقد ، فان التمسك ببطلانه يكون من حق الطرفين . والمقرر قانوناً ان دائن كل من طرفي العقد الباطل له حق ان يتمسك بالبطلان بوصفه من ذي المصلحة فالدائن له مصلحة(66). في التمسك ببطلان التصرف الصادر من مدينه، لا بطريق الدعوى غير المباشرة بل بطريق الدعوى المباشرة ايضاً ، وامثلة ذلك فالدائن المرتهن من البائع يطلب البطلان حتى يسلم له حق الرهن والمرتهن من المشتري يطلب البطلان حتى يسترد الدين . ومقرر قانوناً ان الخلف العام، هم ورثة الشخص ، وهؤلاء لهم مصلحة قانونية شخصية ومباشرة وقائمة يقرها القانون في ان يتمسكوا ببطلان التصرف . والخلف الخاص ايضاً مقرر قانوناً ان يتمسكوا ببطلان التصرف ، قلنا ان علة البطلان في العقد الباطل لاتتعلق بعاقديه بل ترجع الى عدم توافر ركن من اركان العقد( الشكل، والمحل ،والسبب ،والتراضي) أي ترجع الى انعدام العقد قانوناً، ومادام العقد الباطل ليس له وجود قانوني ،فيجوز للمحكمة وهي القائمة على تطبيق القانون، ان تقضي ببطلان العقد من تلقاء نفسها دون طلب من العاقدين(67)، واذا ابطل عقد الرهن للاخلال بركن الرسمية ، بعدم استيفائه الشكل المطلوب ، كما لو لم يحرر في ورقة رسمية وانما حرر في ورقة عرفية ، او اذا حرر في ورقة رسمية ولكن لم يستوف شرط التخصيص بأن لم تذكر فيه البيانات التي يتطلبها القانون المادة (1290/2) من القانون المدني العراقي و(1328) من القانون المدني ، ففي هذه الحالة لاينشأ العقد في ذمة الراهن التزاماً ما بوصفه عقد رهن ، فلا يمكن اجراء قيد بناء عليه ولايمكن ان ينشأ بمقتضاه حق الرهن . وكذلك لايتخلف عن العقد العرفي التزام طبيعي ، يمكن ان يكون سبباً لالتزام مدني، فلا يستطيع الدائن المرتهن ان يرفع على الراهن على اساس العقد العرفي ، دعوى صحة التعاقد ليستصدر حكماً بثبوت العقد وصحته ، مثل ذلك ان عقد الرهن العرفي لم ينعقد اصلاً حتى يمكن تنفيذ هذا الالتزام عن طريق استصدار حكم من القضاء يقوم مقام العقد(68) ملخص ذلك فهذا العقد من العقود الشكلية التي حدد لها القانون شكلاً معيناً يجب مراعاته لانعقاد العقد، وهو التسجيل في دائرة التسجيل العقاري، والا عد العقد باطلاً، ويكون في حكم العدم(69). لذا فان الاخلال في شرط من شروط الانعقاد يترتب عليه بطلان العقد وهو الجزاء الذي يترتب على عدم توافر الشروط التي يتطلبها القانون في تكوين العقد وهي اثر انعدام المحل في حالة عدم تعيين المال المرهون تعييناً دقيقاً، وانعدام الشكل في حالة الاخلال في الشكلية التي تتضمن شرطين وهي الرسمية ومبدأ التخصيص مما يترتب عليه بطلان التصرف ايضاً(70) وبما ان نظرية البطلان في القانون المدني المصري تقوم على اساس تقسيم هذه الشروط على شروط انعقاد، أو وجود ، وشروط صحة فاذا تخلف شرط من شروط الانعقاد كان العقد باطلاً بطلاناً مطلقاً أي لايكون له وجود في نظر القانون فلا ينتج أي اثر لان المشرع المصري لم يرتب على تخلف التسجيل جزاءه الطبعي المتمثل في عدم الاحتجاج في مواجهة الغير بالتصرف كما كان الشأن قبل صدور قانون التسجيل ، وانما قرر جزاءأخر أكثر شدة وهو أن الحقوق العينية العقارية لاتنشأ ولا تنتقل ولا تتغير ولاتزول لابين ذوي الشأن، ولابالنسبة لغيرهم إلا بالتسجيل ولايكون للتصرفات غير المسجلة من الاثر سوى الالتزامات الشخصية بين ذوي الشأن(71)، لأن القانون عندما يتطلب شكلاً معيناً او بياناً معيناً فانما يرمي الى تحقيق غاية يحققها توافر هذا الشكل او البيانات وإلا فانه يتطلب توافر شروط معينة لتقرير البطلان وهي(72):
أ- ان توجد مخالفة للشكل الذي اقره القانون تعد سبباً للبطلان(73)
ب- ان يكون من شأن هذه المخالفة احداث ضرر للمتعاقدين او الغير.
جـ- ان يكون الاخلال في البيانات التي يتطلبها مبدأ تخصيص الرهن في ذات العقد وقت الرهن لان التعيين يتم في العقد ذاته، والتعيين في ورقة رسمية لاحقة ليس اجازة للعقد الباطل وانما هو استكمال للعقد أي ان العقد لاينعقد الا من تاريخ اجراء هذا التخصيص لا من تاريخ ابرام العقد(74). والتخصيص في عقد الرهن يعد شرطاً لازماً لصحة انعقاده كما ذكرنا ، والتخصيص في قائمة القيد،(75)أو التسجيل، او ( الشهر ) شرطاً لازماً لنفاذه في مواجهة الغير(76). أي ان التخصيص في عقد الرهن لايغني عنه التخصيص الواجب بيانه في ( قائمة القيد ) او التسجيل يعني لايترتب على تخلف بيان من بيانات القيد بطلان الرهن، وانما الجزء على تخلف البيان او الخطأ في بيان من بياناته يتحدد بحسب تأثيره على تحقيق القيد لوظيفته بالنسبة للغير، وبناء على ذلك لايترتب على القيد أي اثر، فيما يتعلق بصحة الرهن، ومن ثم فالرهن اذا كان باطلاً لايصححه القيد بل ان القيد ذاته يكون غير ذي اثر في هذه الحالة لبطلان السند الذي تم بناءً عليه(77). اما اذا وقع القيد باطلاً فانه لايؤثر على صحة الرهن، ولايحول دون اجراء قيد جديد بمقتضاه ، وكل مافي الامر انه لايحتج بالرهن على الغير ، اما اذا تم القيد صحيحاً على النحو السابق فانه ينتج اثره من حيث سريان الرهن في حق الغير(78).
ء-عند تسجيل عقد الرهن في دائرة التسجيل العقاري، فان وقت التخصيص المطلوب هو في عقد الرهن ذاته لا عند التسجيل، لان تسجيل عقد الرهن يعتمد على البيانات الواردة في عقد الرهن ذاته، والتي تتعلق بتخصيص المال المرهون، والدين المضمون الا ان القانون المدني العراقي لم يفصل في البيانات الواجب توافرها عند تخصيص الرهن وترك ذلك التفصيل الى قانون التسجيل العقاري مساوياً في ذلك القانون المدني الاردني والقانون المدني اليمني، والقانون المدني الجزائري ، مخالفاً للقانون المدني المصري الذي فصل في مبدأ تخصيص الرهن وقت الرهن وليس وقت تسجيل عقد الرهن(79).
هـ- ويترتب في حالة انعدام مبدأ تخصيص الرهن بطلان الرهن في القانون المدني العراقي حيث نلاحظ ان القانون المدني لم ينص في المادة ( 1290 ) منه على بطلان الرهن كأثر لانعدام مبدأ تخصيص الرهن، وانما ترك ذلك للقواعد العامة ، المادة (128/3) والتي تقرر اذا لم يعين محل العقد فالعقد باطل .
وهو بذلك يخالف القانون المدني المصري الذي ينص في المادة (1035/2) منه على بطلان الرهن ان لم يرد هذا التعيين في عقد الرهن ذاته(80). اما القانون المدني الاردني في نص المادة (1329/2) منه تنص على انه ( يجوز للمحكمة ان تبطل عقد الرهن التأميني اذا لم يكن العقار المرهون معيناً تعييناً كافياً ) وظاهر من هذا النص ان جزاء عدم التخصيص هو قابليته للابطال(81). وليس البطلان وهو امر جوازي للقاضي، لا وجوبي، وحبذا لو جعله المشرع وجوبياً ، لما ينطوي على عدم التخصيص من الاضرار بحقوق الدائنين العاديين(82). ويلاحظ ان قيد الرهن المجرد ( التأميني ) في القانون المدني السوري يتراضى عن زمن انعقاده، وهذا بخلاف القانون المدني الاردني حيث يتزامن انعقاد الرهن المجرد ( التأميني ) وقيده في دائرة التسجيل ، كما قدمنا ، ويرجع ذلك الى كون الرهن المجرد في القانون المدني السوري عقداً رضائياً ، في حين انه في القانون المدني الاردني عقد شكلي والظاهر ان المشرع السوري قد عمد الى الاشارة الى تخصيص الرهن في احكام الرهن المجرد في القانون المدني ، اكتفاء منه باشتراط تخصيص قيد الرهن المجرد الذي نص عليه في القرار 189 لعام 1926 الذي ادرج الشروط المطلوبة في إجراءات التسجيل في السجل العقاري ، وبذلك يكون تخصيص الرهن المجرد شرطاً في قيد الرهن المجرد لا في انعقاده .
______________________________
1- انظر الدكتور محمد طه البشير والدكتور غني حسون طه ، الحقوق العينية ، مطبعة دار الكتب للطباعة والنشر ، الموصل ، 1982، ص411. وقد قضت محكمة التمييز في قرارها المرقم 11/م2/1978 بتاريخ 30/1/1978 بأنه ( لايثبت ملكية العقار بتصادق الطرفين بل يجب التثبت من قيدها في دائرة التسجيل العقاري ) ، مجموعة الاحكام العدلية ، العدد الأول ، السنة التاسعة ، 1978، ص52.
2- انظر الدكتور النظرية العامة للالتزام ، مصادر الالتزام ، دار الجامعة الجديدة ، الاسكندرية ، 2004، ص330.
3- انظر الدكتور محمد حسن قاسم ، الوجيز في نظرية الالتزام ، مصادر الالتزام ، دار الجامعة الجديدة ، الاسكندرية ،1994، ص78 ، والدكتور عبد الرزاق احمد السنهوري ، الوسيط في شرح القانون المدني الجديد ، نظرية الالتزام بوجه عام ، دار احياء التراث العربي ، بيروت ، بدون سنة طبع ، ص541 ، والدكتور عبد المجيد الحكيم ، والاستاذ عبد الباقي البكري ، والاستاذ المساعد محمد طه البشير ، الوجيز في نظرية الالتزام في القانون المدني العراقي ، مصادر الالتزام ، الجزء الاول ، مؤسسة دار الكتب للطباعة والنشر ، بغداد ، 1980، ص129.
4- القيد ، هو مصدر حق الرهن بالنسبة للطرفين وبالنسبة للغير ، ان حق الرهن لاينشأ الا بالقيد ، ويقال لاقيام للرهن فيما بين المتعاقدين ولا بالنسبة للغير إذ القيد ليس مجرد وسيلة لشهر الحقوق ، بل هو يعد ايضاً مصدراً مباشراً لكسبهما ومن ثم فهو لايهم الغير فحسب ، بل يهم العاقدين ايضاً هذا في القانون المدني الاردني اما في القانون المدني المصري ، فالقيد لايهم الا الغير وبهذا نصت المادة (1030) من القانون المدني المصري ( ان الرهن لايكون نافذاً في حق الغير الا اذا قيد العقد او الحكم المثبت للرهن )انظر الدكتور محمد وحيد الدين سوار ، الحقوق العينية التبعية ، مكتبة دار الثقافة للنشر ، عمان ، 1995، ص77.
5- انظر الدكتور مصطفى محمد الجمال ، والدكتور حمدي عبد الرحمن ، المدخل لدراسة القانون ، مكتبة مسيرة الحضارة ، مصر ،1997 ، ص85.
6- تقابل المادة (204 ) من القانون المدني المصري والتي تنص على انه ( الالتزام بنقل الملكية او أي حق عيني اخر ينتقل من تلقاء نفسه هذا الحق اذا كان محل الالتزام شيئاً معيناً بالذات يملكه الملتزم ، وذلك دون اخلال بالقواعد المتعلقة بالتسجيل ).
7- انظر الدكتور ياسر احمد كامل الصيرفي ، التصرف القانوني الشكلي في القانون المدني المعاصر ، رسالة دكتوراه ، مقدمة ، كلية الحقوق ، جامعة القاهرة ،1992 ، ص260 والدكتور منصور مصطفى منصور ، مصدر سابق ،ص33.
8- انظر الدكتور الرزاق احمد السنهوري ، الوسيط في شرح القانون المدني ، التأمينات الشخصية والعينية ، الجزء العاشر ، مطبعة دار النهضة العربية ، القاهرة ، 1970،ص169.
9- انظر الدكتور سمير عبد السيد تناغو ، التأمينات الشخصية والعينية ، منشأة المعارف ، الاسكندرية ، 1991، ص36.
10- انظر سهام عبد الرزاق مجلي ، فكرة رهن المنقول دون حيازة والحماية القانونية له ، رسالة دكتوراه مقدمة الى كلية القانون ، جامعة بغداد ، 2000 ، ص80.
11- انظر الدكتور احمد سلامة ، الرهن الطليق للمنقول ، بحث منشور في مجلة العلوم القانونية والاقتصادية ، تصدرها كلية الحقوق ، بجامعة عين شمس ، العدد الثاني ، السنة العاشرة ، 1968، ص112 ، والدكتور التأمينات العينية في التقنين المدني الجديد ، الطبعة الثانية، مطابع دار النشر للجامعات المصرية ، القاهرة ، 1959، ص149.
12- انظر الدكتور محمد لبيب شنب ، دروس في التأمينات العينية والشخصية ، دار النهضة العربية ، القاهرة ، 1974، ص56 ، والدكتور سمير عبد السيد تناغو ،مصدر سابق، ص219 ، والدكتور التأمينات المدنية ، الرهن الرسمي ، دار التعاون للطباعة والنشر ، القاهرة ، 1966، ص256.
13- انظر الدكتور اسعد دياب ، أبحاث في التأمينات العينية ، الطبعة الاولى ، المؤسسة الجامعة للدراسات ، بيروت ، 1988، ص112.
14- انظر الدكتور مصطفى الجمال ، والدكتور نبيل ابراهيم سعد ، النظرية العامة للقانون، منشورات الحلبي ، لبنان ، 2002، ص92.
15- انظر الدكتور منصور مصطفى منصور ، التأمينات العينية ، المطبعة العالمية ، الاسكندرية ، 1963، ص76.
16- انظر المادة (1286) من القانون المدني العراقي والتي تنص على انه ( لاينعقد الرهن التأميني الا بتسجيله في دائرة الطابو ..) ونصت المادة (1324) من القانون نفسه على انه ( اذا وقع الرهن الحيازي على عقار فيشترط لتمامه ان يسجل في دائرة الطابو وفقاً للاوضاع المقررة قانوناً )، ولكن قوانين خاصة نظمت استثناء على القاعدة العامة المنصوص عليها في القانون المدني، وجعلت التسجيل في بعض المنقولات كالمركبة ، والماكنة والسفينة والطائرة ركناً من اركان العقد ، انظر المادة (22) من قانون تسجيل السفن العراقي رقم 19 لسنة 1942 الى انه ( تسجل في دائرة الملاحة الداخلية او في مركز اخر من مراكز التسجيل كافة معاملات البيع والرهن ونقل الملكية المتعلقة بجميع السفن لقاء دفع رسوم معينة كما في الجدول (أ) المربوط بهذا القانون ، . ونصت المادة (30/2) من قانون كتاب العدول رقم 33 لسنة 1998 على انه ( لاتنعقد التصرفات القانونية على الماكنة الا بتسجيلها لدى دائرة الكاتب العدل المختصة ) ، وكذلك نصت المادة (5/5) من قانون المرور العراقي رقم 48 لسنة 1971 الملغي على انه ( لاينعقد ببيع المركبة الا اذا سجل في دائرة المرور المختصة )، وكذلك ينص القسم رقم (5/7) من قانون المرور النافذ رقم 86 لسنة 2004 على انه ( لاينعقد بيع المركبة الا اذا سجل في دائرة التسجيل المختصة ).
17- انظر الدكتور علي هادي العبيدي ، الحقوق العينية ، الطبعة الاولى ، مكتبة دار الثقافة للنشر ، عمان ، 2000 ، ص388 ،والدكتور سليمان مرقس ، شرح القانون المدني، القاهرة ، المطبعة العالمية ،1967، ص473.
18- الدكتور محمد نجيب عوضين المغربي ، أثار الرهن الحيازي بالنسبة للدائن المرتهن في الفقه الاسلامي والقانون الوضعي ، دار النهضة العربية ، القاهرة ، 2000.، ص33 والدكتور احمد محمد ابراهيم ، القانون المدني ، الطبعة الاولى، دار المعارف ، الاسكندرية ، 1964 ، ص991.
19- انظر المادة (1322/1) من القانون المدني العراقي والتي تنص على ( يشترط لتمام الرهن الحيازي ولزومه على الراهن ان يقبض المرتهن المرهون )، تقابل المادة (1099) من القانون المدني المصري ( 1- على الراهن تسليم الشيء المرهون الى الدائن او الى الشخص الذي عينه المتعاقدان لتسلمه.2- ويسري على الالتزام بتسليم الشيء المرهون احكام الالتزام بتسليم الشيء المبيع )، تقابل المادة (1373) من القانون المدني الاردني ( يشترط في المرهون رهناً حيازياً ان يكون مقدور التسليم عند الرهن صالحاً للبيع ) تقابل المادة (1002) من القانون المدني اليمني ( يتم القبض بالتسليم ويكون في المنقول بنقله الى يد المرتهن وفي غيره بالتخلية بينه وبين المرتهن وتمكين الشخص الذي عينه المتعاقدان لتسلمه ، ويسري على الالتزام بتسليم الشيء المرهون أحكام الالتزام بتسليم الشيء المبيع ).
20- انظر الدكتور محمد طه البشير والدكتور غني حسون طه ، الحقوق العينية ، الجزء الثاني ، ص503والاستاذ شاكر ناصر حيدر ، الحقوق العينية ، الجزء الثاني ، هامش رقم (2)، ص159.
21- اذ قضت محكمة التمييز في احدى قراراتها بانه ( اذا وقع الرهن الحيازي على عقار فيشترط ايضاً لتمامه ان يسجل في دائرة التسجيل العقاري وفقاً للاوضاع المقررة قانوناً ) انظر قرارها رقم 560 /مدنية اولى /1992 بتاريخ 22/6/1992 ، القاضي ابراهيم المشاهدي ، المختار في قضاء محكمة التمييز ، الجزء الرابع ، مطبعة الزمان ، بغداد، 2000،ص21 .
22- انظر الدكتور علي هادي العبيدي ، مصدر سابق ، ص391.
23- تطابق المادة (1117) من القانون المدني المصري ( يشترط لنفاذ رهن المنقول في حق الغير الى جانب انتقال الحيازة ان يدون العقد في ورقة ثابتة التاريخ يعين فيها المبلغ المضمون بالرهن والعين المرهونة بياناً كافياً وهذا التاريخ الثابت يحدد مرتبة الدائن المرتهن ) ، تقابل المادة (1405 ) ، (1403) من القانون المدني الاردني ، لايوجد نص مماثل في القانون المدني اليمني ، تقابل المادة (696) من القانون المدني الجزائري .
24- انظر محمد عبد سليمان الحراحشة ، فكرة سريان التصرف القانوني ( دراسة مقارنة ) ، رسالة ماجستير مقدمة الى كلية القانون ، جامعة بابل، 1999، ص100 ، والمستشار مصطفى مجدي هرجة ، العقد المدني ، دار محمود للطباعة والنشر ، بدون مكان طبع ، 2002 ، ص532.
25- انظر الدكتور محمد حسين منصور ، النظرية العامة للائتمان ، منشأة المعارف ، الاسكندرية، 2005، ص532.
26- انظر الدكتور همام محمد محمود زهران ، التأمينات العينية والشخصية ، التأمينات العينية ، دار المطبوعات الجامعية ، الاسكندرية ، 2004، ص203.
27- الدائنون العاديون ، يقصد بهم الدائنون العاديون للراهن سواء أكان هو المدين أم كان الكفيل العيني .
28- انظر الدكتور منصور مصطفى منصور ، التأمينات العينية ، المطبعة العالمية ، الاسكندرية ، 1963، ص98.
29- انظر المادة (1324) من القانون المدني العراقي ، تقابل المادة (1114) من القانون المدني المصري ، تقابل المادة (1402) من القانون المدني الاردني ، لايوجد نص مماثل في القانون المدني اليمني ، تقابل المادة (699) من القانون المدني الجزائري .
30- انظر المادة (1352) من القانون المدني العراقي ، تقابل المادة (1117) من القانون المدني المصري ، تقابل المادة (1405) من القانون المدني الاردني ، لايوجد نص مماثل في القانون المدني اليمني ، تقابل المادة (969) من القانون المدني الجزائري ، تقابل المادة (2074) من القانون المدني الفرنسي.
31- انظر المادة (1354) من القانون المدني العراقي ، تقابل المادة (1123) من القانون المدني المصري ، تقابل المادة (1410) من القانون المدني الاردني ، لايوجد نص مماثل في القانون المدني اليمني ، تقابل المادة (975) من القانون المدني الجزائري .
32- انظر الدكتور محمد حسين منصور ، المصدر السابق ، ص463 ، والدكتور همام محمد محمود زهران ، المصدر السابق ، ص385، والدكتور محمد لبيب شنب ، مصدر سابق ، ص173.
33- انظر الدكتور منصور مصطفى منصور ، مصدر سابق ، ص241.
34- انظر الدكتور سعيد سعد عبد السلام ، الوجيز في الحقوق العينية التبعية ، مطابع الولاء الحديثة ، القاهرة ، 2004، ص621.
35- انظر الدكتور محمد وحيد الدين سوار ، الحقوق العينية التبعية ، مكتبة دار الثقافة للنشر ، عمان ، 1995، ص209 ، عقيل مجيد كاظم السعدي ، رهن الاسهم في الشركات ، رسالة ماجستير مقدمة الى كلية القانون /جامعة بابل ، 2005، ص99.
36- الحق العيني : هو سلطة يقرها القانون لشخص على شيء مادي معين تمكنه من استعمال هذا الشيء والانتفاع به على نحو او الى اخر .
37- الحق الشخصي : هو رابطة قانونية مابين شخصين دائن ومدين يطالب بمقتضاها الدائن المدين بأن ينقل حقاً عينياً او يقوم بعمل او يمتنع عن عمل ، انظر الدكتور مروان كركبي والدكتور سامي منصور ، مصدر سابق ، ص61.
38-لان سلطة التتبع في هذه الرهون تصطدم بعقبتين هما قانونية مضمونها ان الاسترداد ماهو الا اعادة لشيء مفرز من بين يدي الغير ، والمال في العلاقة بين الدائن والمدين غير مفرز ، وثانيهما عملية مضمونها ان الشيء المثلي حين ينتقل الى ذمة المتصرف اليه يذوب فيها ويستحيل على المرتهن ان يحدد هذا الشيء او ذاك هو الذي ارتهن.
39- انظر الدكتور احمد سلامة ، الرهن الطليق ، مصدر سابق ، ص110.
40- انظر الدكتور سليمان مرقس ، التأمينات العينية ، مصدر سابق ، ص42.
41- انظر الدكتور محمد طه البشير ، الوجيز في الحقوق العينية التبعية ، مصدر سابق ، ص53.
42- تقابل المادة (133) من القانون المدني المصري ، تقابل المادة (161) من القانون المدني الاردني ، تقابل المادة (192) من القانون المدني اليمني ، تقابل المادة (94) من القانون المدني الجزائري ،انظر الدكتور احمد سلامة ، مصدر سابق ، هامش رقم (7) ، ص184 ، ( ان عقد الرهن ينعقد صحيحاً من حيث الموضوع متى كان محله معيناً او قابلاً للتعيين، ولكنه لاينعقد صحيحاً من حيث الشكل الا اذا تضمنت الرسمية المنشئة له بيانات معينة وهذه البيانات المعينة يتعلق جانب منها بالعقار المرهون ، ويتعلق الجانب الاخر بالدين المضمون ).
43- انظر الدكتور سليمان مرقس ، المصدر السابق ، ص112.
44- تقابل المادة (1035/2) من القانون المدني المصري ، تقابل المادة (1329/2) من القانون المدني الاردني ، تقابل المادة (886) من القانون المدني الجزائري.
45- انظر الدكتور عبد الحكم فودة ، البطلان في القانون المدني والقوانين الخاصة ، دار المطبوعات الجامعية ، الاسكندرية ، 1993، ص15.
46- انظر الدكتور عبد المجيد الحكيم ، الوسيط في نظرية العقد ، الجزء الاول ، شركة الطبع والنشر الاهلية ، بغداد ،1967،ص469.
47- انظر الدكتور عبد الرزاق احمد السنهوري الوسيط في شرح القانون المدني الجديد ، نظرية الالتزام بوجه عام ، الجزء الاول ، مطبعة جرينبرغ ، القاهرة ، 1952، ص486.
48-انظر الدكتور عبد الرزاق احمد السنهوري ، الوسيط في شرح القانون المدني ، التأمينات الشخصية والعينية ، الجزء العاشر ، مطبعة دار النهضة العربية ، القاهرة ، 1970، ص447.
49- ويميز المشرع المصري بين التسجيل، والقيد اذ يعني بالاخير القيد استخلاص بعض البيانات الواردة في العقد واثباتها في سجل الشهر ، ويريد بالتسجيل اثبات صورة كاملة من العقد في سجل الشهر، وهذا الاخير يبقى اثره خلافاً للقيد الذي يجب تحديده ، وهاتان الطريقتان تندمجان في صورة واحدة هي ( التسجيل في التشريع العراقي فليس هناك فرق بين التسجيل، والقيد بموجب قانون التسجيل العقاري العراقي ) انظر المادة (74) من قانون التسجيل العقاري العراقي رقم 43 لسنة 1971 ، انظر الدكتور سليمان مرقس ، الوافي في شرح القانون المدني ، المدخل للعلوم القانونية ، الطبعة السادسة ، بدون مكان طبع ، 1987 هامش رقم (65) ، ص611.
50- انظر الدكتور محمد لبيب شنب ، المصدر السابق ، ص78، والدكتور منصور مصطفى منصور ، المصدر السابق ، ص64.
51- فقد جاء في المادة (3/2) منه ( لاينعقد التصرف العقاري الا بالتسجيل في دائرة التسجل العقاري ).
52- انظر الدكتور محمد المنجي ، دعوى بطلان العقد ، الطبعة الرابعة ، منشأة المعارف ، لاسكندرية ، 2006 ، ص411.
53- تقابل المادة (133/1) من القانون المدني المصري، والتي تنص على انه ( اذا لم يكن محل الالتزام مييناً بذاته وجب ان يكون مييناً بنوعه ومقداره والا كان العقد باطلاً )، وفي المادة (419/1) منه تنص على انه ( يجب ان يكون المشتري عالماً بالمبيع علماً كافياً ، ويعتبر العلم كافياً ، اذا اشتمل العقد على بيان المبيع واوصافه الاساسية ، بياناً يمكن من تعرفه )، تقابل المادة (161) من القانون المدني الاردني ( 1- يشترط في عقود المعاوضات المالية ان يكون المحل معيناً تعييناً نافياً للجهالة الفاحشة بالاشارة اليه او الى مكانه الخاص ان كان موجوداً وقت العقد او بيان الاوصاف المميزة له مع ذكر مقداره ان كان من المقدرات بنحو ذلك مما تنفي الجهالة الفاحشة . 3- فاذا لم يعين المحل الى النحو المتقدم كان العقد باطلاً ) ، تقابل المادة (192) من القانون المدني اليمني والتي تنص على انه ( يلزم ان يكون محل العقد معيناً تعييناً تاماً نافياً للجهالة المؤثرة ….) ،تقابل المادة (94) من القانون المدني الجزائري ( اذا لم يكن محل الالتزام معيناً بذاته ، وجب ان يكون معيناً بنوعه والا كان العقد باطلاً ….).
54- انظر استاذنا الدكتور منصور حاتم محسن ، فكرة تصحيح العقد ( دراسة مقارنة ) ، كلية القانون ، جامعة بغداد ، 2006 ، ص16.
55- تقابل المادة (1031/1) من القانون المدني المصري ، وتقابل المادة (1323) من القانون المدني الاردني ، ولايوجد نص مماثل في القانون المدني اليمني ، تقابل المادة (883) من القانون المدني الجزائري.
56- تقابل المادة (1114 ) ، (1117) من القانون المدني المصري ، وتقابل المادة (1402) ، (1405) من القانون المدني الاردني ، تقابل المادة (1001) في القانون المدني اليمني ، تقابل المادة (966) ، (969) من القانون المدني الجزائري.
57- انظر المادة الاولى من قانون التسجيل المصري رقم (18) لسنة 1923 والمادة (9) من قانون تنظيم الشهر العقاري المصري رقم (114) لسنة 1946.
58- وبطريقة الاستثناء قد نظم التسجيل او ( الشهر ) بالنسبة لانتقال بعض المنقولات التي تعين ذاتيتها وبعض المنقولات مادية ، وبعضها معنوي ، مثال المنقولات المادية ، السفن، الطائرا ت ، المركبات ، ومثال المنقولات المعنوية السندات الاسمية، والتي تحت الاذن ، انظر الدكتور محمد كامل مرسي ، شهر التصرفات العقارية ، مصدر سابق ، ص19.
59- انظر الدكتور احمد سلامة ، مصدر سابق ، ص182 ، وقد جاءت ترجمة الورقة الرسمية في المادة (2127) من القانون الفرنسي ( ان الرهن لاينشأ الا بعقد رسمي ، أي انه ادق من النصوص العربية ).
60- انظر الدكتور عبد الحي حجازي ، النظرية العامة للالتزام وفقاً للقانون الكويتي ، المجلد الاول ، الكويت ، 1982، ص456.
61- انظر المواد ( 82، 83 ، 84، 85 ) من قانون التسجيل العقاري العراقي النافذ رقم (43) لسنة 1971 وتعديلاته ، وانظر الدكتور محمد طه البشير والدكتور غني حسون طه ، الحقوق العينية ، الجزء الثاني ، مصدر سابق ، ص406، وانظر الدكتور محمد جمال عطية ، الشكلية القانونية ، رسالة دكتوراه مقدمة الى كلية الحقوق، جامعة الزقازيق ،1993، ص200.
62- عرفت المنقولات الخاضعة للتسجيل بانها تلك( النقولات التي تحمل في جوهركيانها وسائل تعيينها الذاتي، والتي تميزها عن غيرها من المنقولات الاعتيادية، او التي يضفي عليها المشرع خصوصية معينة تجعلها تخرج عن الاحكام العامة للمنقولات الاعتيادية والتي تتمثل في الاثار التي تترتب عليها ) ، انظر الدكتور علي البارودي ، حول المنقولات ذات الطبيعة الخاصة ، بحث منشور في مجلة الحقوق ، السنة العاشرة ،العددان ( 3، 4) 1990، ص56.
63- انظر الدكتور حامد مصطفى ، الحقوق العينية التبعية ، الجزء الاول ، بدون مطبعة ، بدون مكان طبع ، بدون سنة طبع ، ص34.
64- الاجازة، وسيلة من وسائل التعبير عن الارادة وعلى هذا فانها قد تكون صريحة، او ضمنية، ولايشترط في الاجازة الصريحة شكل خاص، فقد تكون بمحرر رسمي ،او عرفي، ولكن يلاحظ هنا انه اذا كان العقد الذي يراد اجازته عقداً شكلياً كالرهن التأميني مثلاً فانه يشترط ان تكون الاجازة في ورقة رسمية ، انظر الدكتور حسن علي الذنون ، النظرية العامة للالتزام ، الجزء الاول ، مطبعة المعارف ، بغداد ، 1949، ص156.
65- نصت المادة (141) من القانون المدني العراقي على انه ( اذا كان العقد باطلاً جاز لكل ذي مصلحة ان يتمسك بالبطلان وللمحكمة ان تقضي به من تلقاء نفسها ولايزول البطلان بالاجازة ) ، تقابل المادة (141) من القانون المدني المصري ، تطابق المادة (142/1) من القانون المدني السوري ، تقابل المادة (168/2) من القانون المدني الاردني .
اصحاب المصلحة الذين يجوز لهم التمسك بالبطلان، هم اطراف التصرف ودائنيهم، والخلف العام، وهو الوارث او الموصي اليه بحصة من التركة ( لا بمال معين ) ، والخلف الخاص هو من يخلف غيره في مال معين كالمشتري والموهوب اليه والموصي اليه بمال معين ، انظر الدكتور ياسر الصيرفي ، مصدر سابق ، = =ص423 ، والدكتور سليمان بو ذياب ،مبادئ القانون المدني ، المؤسسة الجامعية للدراسات والتوزيع ، 2003، ص134 ، والدكتور توفيق حسن فرج ، النظرية العامة للالتزام ، نظرية العقد ، المكتب المصري الحديث ، الاسكندرية ، 1969، ص274.
66- ( ويراد المصلحة هنا كل حق يؤثر فيه صحة العقد او بطلانه )، انظر الدكتور عبدالرزاق احمد السنهوري ، الوجيز في النظرية العامة للالتزام ، مصدر سابق ، ص195 ، والدكتور عبد المجيد الحكيم ، الوسيط في نظرية العقد ، مصدر سابق ، ص498.
67- انظر الدكتور احمد شوقي محمد عبد الرحمن ، إجازة العقد القابل للابطال في الفقه والقضاء المصري والفرنسي ، جامعة المنصورة ، 2006، ص107.
68- انظر الدكتور نبيل ابراهيم سعد ، التأمينات المدنية ، مصدر سابق ، ص82.
69- انظر الدكتور عبد المجيد الحكيم ، الموجز في شرح القانون المدني ، احكام الالتزام ، ص36 ، الاستاذ شاكر ناصر حيدر ، الوجيز في الحقوق العينية الاصلية ، الجزء الاول ، حق الملكية ، مطبعة العاني ، بغداد ، 1969 ، ص117.
70- نصت الفقرة (3) من المادة (137) على انه ( 3- ويكون باطلاً ايضاً اذا اختلت بعض اوصافه كأن يكون المعقود عليه مجهولاً جهالة فاحشة او يكون العقد غير مستوف للشكل الذي فرضه القانون )،. انظر القرار رقم 2586/حقوقية /60 السليمانية في 9/1/1961 اشار اليه المحامي سلمان بيان ، القضاء المدني العراقي ، مصدر سابق ، ص720.
71- أنظر الدكتور محمد سعد خليفة ، السجل العيني ، دار النهضة العربية ، القاهرة ،1997، ص150.
72- انظر الدكتور اسماعيل غانم ، في النظرية العامة للالتزام ، مصادر الالتزام ، مكتبة عبدالله وهبة ، مصر ، 1966، ص275.
73- انظر الدكتور عبد الحي حجازي ، النظرية العامة للالتزام ، مصادر الالتزام ، مصر ، 1953، ص457.
74- انظر الدكتور محمد المنجي ، دعوى بطلان العقود ، الطبعة الرابعة ، منشأة المعارف ، الاسكندرية ، 2006، ص130.
75- القيد : هو الاجراء الذي رسمه المشرع لشهر الرهن الرسمي ( التأميني )، والحقوق العينية عموماً ، والاحتجاج بها اتجاه الغير ، وهو اجراء تابع لعقد الرهن ) ، انظر الدكتور محمد علي امام ، مصدر سابق ، ص285.
76- ويقصد بالغير هنا الدائنون المرتهنون او الممتازون المهددون بحق الاولوية والحائز للعقار المهددون بحق التتبع وكذلك الدائنون العاديون .
77- انظر الدكتور هر التصرفات العقارية ، بدون مطبعة ، بدون مكان طبع ، 1939،ص358، ص376.
78- يشترط وفقاً لنص المادة (12) من قانون الشهر العقاري المصري ، لكي يسري الرهن الحيازي العقاري في حق الغير الى جانب انتقال الحيازة ، قيد الرهن ، ويترتب على سقوط القيد عدم سريان الرهن في حق الغير ، انظر الطعن رقم 220 لسنة 41ق – جلسة 2/4/1975 ، س26 ، ص749، اشار اليه المستشار معوض عبد التواب ، التعليق على نصوص القانون المدني ، الجزء الاول ، الطبعة الثانية ، منشأة المعارف ، الاسكندرية ، 1996، ص1023.
79- وكان نص القانون الفرنسي قبل التعديل الذي ادخل على المادة (2148) في اول مارس (1918) مشابهاً لنص القانون المصري ، اذ اوجب بيان جنس، ومحل العين الواقع عليها الرهن، وقد عدل عن ذلك في سنة 1918 فأوجب الشارع الفرنسي زيادة على بيان جنس العين المرهونة ، ومحلها ، ان يشار الى خريطة المساحة بيان قسم الخريطة الذي هي به ، ونمرتها ، وفي حالة تجزئة عقارات معينة برقم واحد على خريطة المساحة او في قسمتها يجب ان يقدم ايضاً لقلم المرهون خريطة التقسيم بنفس مقياس الرسم لخريطة المساحة ، مصدقاً عليها من الطرفين وان يقدم ايضاً محضر وضع الحدود اذا اقتضى الحال، ويجب ان يتضمن القيد الارقام ، للاجزاء في خريطة التقسيم ، نقلاً عن الدكتور محمد كامل مرسي ، شهر التصرفات العقارية ، هامش رقم (1) ، ص370.
80- انظر الدكتور محمد طه البشير ، الوجيز في الحقوق العينية التبعية ، مصدر سابق ، ص52 والدكتور محمد علي امام ، مصدر سابق ، ص280.
81- والعقد القابل للابطال عقد صحيح نافذ ويرتب الاثار المتولدة عنه كافة ، الا انه يكون مهدداً بالبطلان ، لانه يمكن لمن شرع البطلان لمصلحة ان يطلب ابطال العقد ، فاذا تقرر البطلان زال العقد بأثر رجعي، وكأن لم يكن فيصبح هو والعقد الباطل ، بطلاناً مطلقاً سواء ، وقد اخذ القانون المدني المصري الذي تأثر بالقانون الفرنسي وكذلك القانون الاردني، والقانون السوري، والليبي ، اذ اخذت هذه القوانين كلها بالعقد القابل للابطال ، انظر الدكتور عبد المنعم فرج الصدة ، مصادر الالتزام ، مكتبة ومطبعة مصطفى الحلبي ، القاهرة ، 1960 ، ص284.
82- انظر الدكتور محمد وحيد الدين سوار ، مصدر سابق ، ص80.
اعادة نشر بواسطة محاماة نت .
اترك تعليقاً