من اجل المقارنة بين عقد الوساطة التجارية وعقد الوكالة بالعمولة لابد من التمييز بينهما في كثير من الجوانب أهمها :
أولاً- من حيث الدور الذي يؤديه كل من الوسيط التجاري والوكيل بالعمولة في العمل المكلف به .
بداية لابد من تعريف عقد الوكالة بالعمولة قبل التمييز بينه وبين عقد الوساطة التجارية فقد عرف هذا العقد ( بأنه عقد الوكالة الذي يلتزم به الوكيل بأن يتعاقد باسمه الشخصي لحساب الموكل اذا كان هذا الوكيل قد احترف هذا النوع من الوكالة او كان العقد تجاريا لتبعيته للحرفة التجاريــة او لان موضـوعـه عمل تجاري) (1). والآن نأتي الى الدور الذي يمارسه الوكيل بالعمولة في العمل المكلف به فالوكيل بالعمولة يتعاقد باسمه الشخصي لحساب موكله سواء أكان هذا الموكل شخصاً طبيعياً ام معنوياً فجوهر هذه الوكالة ان الوكيل بالعمولة فرداً كان او شركة يتعاقد باسمه الشخصي لحساب شخص اخر لايظهر في العقد ومن ثم يصبح طرفاً في العقد الذي يبرم مع الغير الذي يتعاقد معه (2) ، لذلك فإن الوكالة بالعمولة لا تنشأ عنها علاقة مباشرة بين الموكل والغير الذي يتعاقد مع الوكيل فلا يكون لاحدهما الرجوع على الاخر(3)، بل ان العلاقة المباشرة المترتبة على هذا العقد تنشأ بين الوكيل بالعمولة والشخص الذي يتعاقد معه مما يترتب عليه ان يتحمل الالتزامات العقدية في مواجهة الغير وبالتالي فإن الوكيل بالعمولة يكون طرفا في علاقتين قانونيتين علاقة مع الموكل يحكمها عقد الوكالة المبرم بينهما وعلاقة مع الغير يحكمها العقد المبرم مع هذا الغير وهو في الاول وكيل وفي الثاني اصيل في مواجهة الغير ومن ثم تنصرف اثار هذه العلاقة الثانية اليه وهو بدورها ينقلها الى الموكل بموجب عقد الوكالة المبرم بينهما (4). ان تعاقد الوكيل بالعمولة باسمه الشخصي ليس معناه ان يظل الموكل غير معروف للطرف الذي يبرم الوكيل معه الصفقة المطلوبة وان يبقي امر الوكالة سرا بل يظل العقد وكالة بالعمولة مادام الوكيل يتعهد ان يتعاقد مع الغير وان يكون مسؤولا شخصيا امام الغير دون الموكل فالوكيل بالعمولة المكلف بالبيع هو الذي يبرم العقد بوصفه بائعاً وله المطالبة بالثمن كما ان المشتري يكون له مطالبته بتسليم البضاعة والمسألة موضوعية ترجع الى إرادة الطرفين (5). ويترتب على تعاقد الشخص باسمه انه يجب ان تتوافر فيه الاهلية الكاملة لمباشرة الاعمال التجارية ويترتب عليه ايضا ان الوكيل بالعمولة يتحمل كل نتائج العقد عن الموكل لذلك قرر له المشـرع ضمانات خاصــة لا يتمتـع بها الوكيـل العادي(6). من كل ما تقدم نلاحظ الفرق الجوهري بين دور كل من الوكيل بالعمولة والوسيط التجاري بالعمل المكلف به اذ يقوم الوكيل بالعمولة بعمل قانوني وهو التعاقد باسمه الشخصي لحساب شخص أخر وتحمل كل الالتزامات تجاه الغير الذي يتعاقد معه ومن ثم نقل هذه الاثار الى الموكل وقد يقوم بعمل مادي ايضا مثل المحافظة على البضائع المودعة لديه قبل بيعها وقبل التعاقد مع الغير ولا يظهر الموكل في هذا العقد بل يبقى بعيداً عنه حتى يتم نقل اثار هذا العقد اليه عن طريق الوكيل بالعمولة . في حين ان الوسيط التجاري لا يعمل باسم ولحساب أي من طرفي العقد المزمع ابرامه بل يسعى الى تقريب وجهات النظر بين الطرفين وتهيئة الجو الملائم لابرام العقد(7). لذلك فهو يقوم بعملية مادية وليست قانونية اذ لايدخل بالعقد كطرف اصلي او قانوني وان دوره ينتهي بمجرد تلاقي الايجاب بالقبول بين اطراف العلاقة ومن ثم يبدأ نشاطه بالتوسط بعمل اخر وهكذا .
ثانياً – من حيث التزام كل من الوسيط التجاري والوكيل بالعمولة بتنفيذ العقد .
ان الوكيل بالعمولة يلتزم بتنفيذ كل ما جاء في عقد الوكالة طبقا للتعليمات التي تصدر إليه من الموكل ولكنه لا يضمن تجاه الموكل قيام الغير بتنفيذ التزاماته إلا اذا صدر خطأ من الوكيل بالعمولة كما لو باع البضاعة الى شخص بثمن مؤجل دون ان يتأكد من ملاءمته (8). فمع ان الوكيل بالعمولة طرف اصيل مع الغير الذي يتعاقد معه ويتحمل جميع الاثار القانونية المترتبة على هذا التصرف الا انه يلاحظ ان هذا الاثر لا يترتب على الوكالة بالعمولة لان الوكيل بالعمولة يلتزم بنقل اثار العقد الذي يبرم مع الغير الى الموكل لذلك فإنه لايكون مسؤولا عن تنفيذ هذا العقد كما انه لا يضمن هذا التنفيذ (9). فما دام ان الوكيل بالعمولة قد احسن اختيار الشخص الذي تعامل معه فلا يسأل عن وفاء هذا الشخص لالتزامه فإذا كان موكلا بالبيع فلا يضمن وفاء الغير دين الثمن كل ذلك مادام لم يخطئ في التعاقد مع شخص معروف بالمماطلة او ظاهر الاعسار فالذي يتحمل نتيجة العقد النهائية هو الموكل الاصلي (10). ويثار تساؤل عن مدى مسؤولية الوكيل بالعمولة عن عدم مطابقة البضائع للأوصاف المقررة وعن العيوب الخفية فيها والواقع ان الوكيل بالعمولة ملزم بفحص البضائع والتحقق من مطابقتها للأوصاف المطلوبة فإذا أهمل في التزاماته في الفحص كان مسؤولا في مواجهة الموكل او الغير عن عدم تنفيذ العقد لهذا السبب اما بالنسبة للعيوب الخفية التي لايمكن معرفتها بالفحص العادي الذي جرى عليه العرف التجاري فإن الوكيل بالعمولة لايكون مسؤولاً عنها بل تقع المسؤولية على البائع اذا كان وكيلاً بالعمولة بالشراء (11). لكن الوكيل بالعمولة قد يضمن التنفيذ بالاتفاق على ذلك بشرط خاص يرد عادة نظير عمولة مرتفعة نسبيا وهو ما يعرف بشرط الضمان وكذلك قد يكون الوكيل بالعمولة ملتزما بالضمان بمقتضى العرف التجاري في مكان العقد وفي نوع التجارة(12). ويترتب على شرط الضمان التزام الوكيل بالعمولة بضمان تنفيذ الغير المتعاقد معه لالتزامه تنفيذا كاملا في الميعاد المحدد وفي جميع الاحوال بحيث يكون للموكل الرجوع على الوكيل بمجرد عدم التنفيذ في الميعاد المتفق عليه ايا كان سبب عدم التنفيذ وقد ذهب القضاء الفرنسي الى أن الوكيل الضامن يضمن حتى القوة القاهرة على اساس ان وظيفة شرط الضمان هي تأمين الموكل تأمينا يضمن له الحصول على حقه في جميع الاحوال ولكن الوكيل بالعمولة لايضمن عدم التنفــيذ الذي يرجـع الـى خطأ الموكل(13). وقد اختلف الفقهاء في طبيعة شرط الضمان فيذهب رأي الى انه كفالة فالوكيل بالعمولة يعد بمثابة كفيل للمتعاقد معه في ضمان تنفيذ التزامه في مواجهة الموكل ويعيب هذا الراي ان مركز الوكيل الضامن اقسى بكثير من مركز الكفيل فالوكيل الضامن ليس له حق الدفع بالتجريد (14) ، كما ان التزام الوكيل بالعمولة الضامن بعكس الكفيل ليس تابعا لالتزام الغير أي المدين حتى ينقضي بانقضائه بل يعتبر كل منهما مستقلا عن الاخر(15). وقيل ان شرط الضمان نوع من التأمين ضد خطر اعسار الغير المتعاقد وعدم تنفيذ العقد حيث يقوم الوكيل بالعمولة بدور المؤمن والموكل بدور المستأمن والشيء المومن عليه هو حق الموكل في الصفقة التي ابرمت لحسابه ومقابل التأمين هو زيادة في العمولة التي يتقاضاها الوكيل نظير الضمان(16). لكن هناك اختلاف واضح بين التأمين الذي نعرفه وبين شرط الضمان ، فالمضمون هنا ليس فقط إعسار الغير وانما عدم التنفيذ في جميع صوره حتى في الحالات التي يكون فيها الغير ممتنعا دون إعسار ، والموكل ليس ملزما بإثبات وقوع الخطر المؤمن ضده واخيرا ليس من اللازم ان يطلب الوكيل زيادة في العمولة مقابل شرط الضمان حتى نعتبره قسط تأمين (17). والرأي الراجح انه اتفاق من طبيعة خاصة ولايعتبر تطبيقا للعقود المدنية المعروفة (18). ان دور الوكيل بالعمولة في تنفيذ العقد مماثل تماما لدور الوسيط التجاري في تنفيذ العقد المبرم بين الطرفين الذي قرب بينهما اذ ان الوسيط التجاري لايضمن تنفيذ العقد بل ان دوره يقتصر على مجرد التقريب بين الطرفين لابرام العقد وينتهي دوره عند الابرام دون الدخول في التنفيذ ومع ذلك قد يشترط في العقد أن يقوم الوسيط التجاري بتنفيذ العقد ويكون ذلك بناءا على شرط صريح بالعقد ولقاء زيادة في العمولة التي يتقاضاها لذلك فإن دور الوسيط التجاري لا يختلف عن دور الوكيل بالعمولة في تنفيذ العقد.
ثالثاً – تجارية عقد الوساطة التجارية وعقد الوكالة بالعمولة .
نصت القوانين المختلفة على تجارية عقد الوكالة بالعمولة كما هو الحال في عقد الوساطة التجارية فقد نصت المادة الخامسة ف 16 من قانون التجارة العراقي على تجارية الوكالة بالعمولة (19). وكذلك نص المشرع المصري عليها في المادة الخامسة من قانون التجارة (20)، وكذلك نص المشرع الاردني على تجارية الوكالة بالعمولة في المادة السادسة فقرة 1.ج(21). كما افادت المادة 80 من قانون التجارة الاردني ان الوكالة تكون تجارية اذا كانت تختص بمعاملات تجارية ولما كانت الوكالة بالعمولة من ضمن الوكالة التجارية فإنعقد الوكالة بالعمولة يتصف بالصفة التجارية اذا كان موضوعها عملا تجاريا ، وكذلك الحال مع القانون الفرنسي حيث نصت المادة 632 /3 من المجموعة التجارية على تجارية عقد الوكالة بالعمولة بشرط ممارستها على وجه الاحتراف . مما تقدم نلاحظ ان القانون المصري والقانون الفرنسي قد نصا صراحة على وجوب ممارسة الوكالة بالعمولة على وجه الاحتراف وحتى تعتبر الوكالة بالعمولة تجارية لابد من مباشرة هذه الوكالة على وجه مشروع فقيام الوكيل بالعمولة بعمل منفرد وتعاقده مع الغير باسمه الشخصي وجني عمولة لقاء ذلك لايكسب الوكالة بالعمولة الصفة التجارية(22). في حين ان القانون العراقي والقانون الاردني قد جاءت نصوصهما بشكل عام دون اشتراط الاحتراف ومع ذلك نلاحظ ان رأياً في الفقه العراقي يذهب الى ضرورة ممارسة الوكالة بالعمولة على وجه الاحتراف (23). وكذلك الحال بالنسبة للفقه الاردني حيث يذهب رأي الى ضرورة ممارسة الوكالة بالعمولة على وجه الاحتراف حتى تعتبر تجارية بالنسبة للوكيل وتكون تجارية بالنسبة للموكل اذا كان تاجرا وابرم الوكالة لحاجته التجارية ويكون العمل مختلطا اذا كان مدنيا بالنسبة للموكل(24). والوكالة بالعمولة عمل تجاري وتثبت التجارية للدور الذي يقوم به الوكيل بالعمولة بصرف النظر عن طبيعة العمليات التي يتوسط فيها سواء كانت مدنية ام تجارية وفقاً للقانون الفرنسي ، في حين يختلف الأمر في القانونين المصري(25). والأردني الذي استلزم في المادة (80) من قانون التجارة ان تختص الوكالة بمعاملات تجارية حتى تكون الوكالة تجارية أي ان يكون العمل المقصود إبرامه مع الغير تجارياً وتقرر الفقرة الاولى من هذه المادة بقولها (( تكون الوكالة تجارية عندما تختص بمعاملات تجارية(26). مما تقدم يتبين ان الوكالة بالعمولة تختلف عن الوساطة التجارية في اشتراط مباشرتها على وجه الاحتراف وبشكل مشروع حتى تعتبر تجارية في حين ان الوساطة التجارية تكفي ممارسة عملية منفردة منها حتى تعتبر تجارية حسب الرأي الراجح في حين انه ليس هناك خلاف بينهما حول طبيعة العميلة محل الوكالة او محل الوساطة حيث ان الموقف الراجح في القوانين هو عدم اشتراط كون العملية تجارية حتى يمكن القول بتجارية الوكالة بالعمولة والوساطة التجارية فليس هناك اهمية لنوع العملية سواء كانت مدنية او تجارية لذلك نلاحظ التشابه بين العقدين في هذه الجزئية من المقارنة بينهما .
رابعاً – استقلالية كل من الوكيل بالعمولة والوسيط التجاري .
ان دور الوكيل بالعمولة يختلف عن الدور الذي يمارسه غيره من الاشخاص الذين يستعين بهم التاجر في ممارسة عمله التجاري لان الوكيل بالعمولة يمارس نشاطه على وجه الاستقلال كما انه صاحب حرفة ويقوم بالعمل باسمه الخاص(27). وقيام الوكيل بالعمولة بممارسة نشاطه على وجه الاستقلال يعني انه لا يعمل تحت اشراف الموكل ولا يخضع لتوجيهاته لانه لا يعتبر موظفاً او تابعاً له ويختلف بذلك الوكيل بالعمولة عن الاشخاص الذين يستعين بهم التاجر في ادارة عمله التجاري كالكتبة والعمال لان الوكيل بالعمولة لايعمل لحساب تاجر معين ولا يقتصر نشاطه عليه ولكن يلبي الطلبات التي يعهد الغير بها اليه من اجل القيام بعمليات البيع والشراء اما العامل في المتجر فإنه يكون تابعا للتاجر وفي الغالب يقوم بأعمال مادية وليست تصرفات قانونية(28). وبذلك فإن الوكيل بالعمولة يماثل الوسيط التجاري في هذه الصفة ( صفة الاستقلال ) وتعتبر من نقاط الشبه بينهما لان الوسيط التجاري يمارس عمله على وجه الاستقلال ولا يعتبر تابعا لأي من طرفي العقد فهو لا يرتبط معهم بعقد عمل ويعتبر مستقلا عن كل من طرفي العقد .
خامساً – من حيث الضمانات التي يوفرها القانون لكل من الوكيل بالعمولة والوسيط التجاري :
ان الوكيل بالعمولة قد يضطر الى انفاق بعض المصروفات في سبيل تنفيذ الوكالة هذا فضلا عن العمولة التي يستحقها كأجر وقد تصادف الوكيل بالعمولة صعوبات او أخطار معينة من اجل الحصول على حقوقه لذلك فقد نصت القوانين على بعض الضمانات التي تمكن الوكيل بالعمولة من استيفاء حقوقه(29). واهم هذه الوسائل هي الحق في الحبس وحق الامتياز فيحق للوكيل ان يمارس حقه في حبس البضائع الموجودة في حيازته والعائدة للموكل مادام هذا الاخير لم يسدد له المبالغ التي يستحقها عن عمولته والمصاريف والنفقات التي انفقها لتنفيذ عقد الوكالة بالعمولة (30). ويراعى ان حق الحبس يتطلب لتحقيق اثره ان تبقى البضاعة في حيازة الوكيل بالعمولة وان لا تخرج من يده والا فقد حقه اذا ارتفعت يده عنها باختياره كأن يرسلها الى الموكل مع مراعاة امكانية استرداده لها اذا افلس الموكل اذا لم تكن قد دخلت في حيازته بعد(31). والضمانة الثانية للوكيل بالعمولة هي حق الامتياز وتعتبر من اهم الضمانات المقررة لحماية الوكيل بالعمولة واساس حق الامتياز هو فكرة الرهن الحيازي الضمني إذ يفترض القانون الأردني ان الطرفين قد اتفقا على إنشاء رهن على البضائع لمصلحة الوكيل بالعمولة ضمانا لاستيفاء المبالغ المستحقة له عند الموكل (32). ان تقرير حق الامتياز يتطلب ان تكون البضائع في حيازة الوكيل بالعمولة سواء كانت حيازة مادية بوضع اليد على البضاعة او حيازة رمزية بحيازة السند الممثل للبضاعة كسند الشحن ، الا ان المفروض ان يكون الوكيل قد تسلمها ليكون ضامناً لا داء المبالغ المستحقة له لذلك فإن فقدان الحيازة لسبب او لأخر يعني فقدان حق الامتياز(33). ومحل الامتياز هو البضاعة التي تكون في حيازة الوكيل بالعمولة وقد يرد الامتياز على قيمة البضاعة أي الثمن اذا كان الوكيل بالعمولة مكلفاً بالبيع ويضمن هذا الامتياز جميع الحقوق المستحقة للوكيل بالعمولة (34). ويكفل حق الامتياز للوكيل بالعمولة التقدم على غيره من الدائنين في استيفاء حقوقه من ثمن البضاعة محل الامتياز وهو امتياز مقدم على جميع الامتيازات الاخرى ولكن من المتفق عليه ان يتأخر عن حقوق أخرى هي المصروفات القضائية ومستحقات الحكومة ومصروفات الصيانة ، ولا يضر ذلك بالوكيل بالعمولة لان الامتياز يرد على ثمن البضاعة لذلك لا يمكن بيعها بدون رضاه(35).ان هذه الضمانات المقررة للوكيل بالعمولة من اجل ضمان استيفاء حقوقه لا مقابل له بالنسبة للوسيط التجاري اذ لم تقرر القوانين للوسيط التجاري مثل هذه الضمانات المقررة للوكيل بالعمولة (36)، فليس للوسيط التجاري ضمانة مقررة بموجب القوانين من اجل استيفاء حقوقه ولذلك فإن الوكيل بالعمولة يتفوق على الوسيط التجاري في هذا المجال .
_________________________
[1]- ينظر د. علي البارودي : العقود وعمليات البنوك التجارية ، منشأة المعارف بالاسكندرية ، بلا سنة طبع ص 46 .
(2) Philippe Malaurie ،Laurent Avens ،pirve – yves Gautire Droite civile ،les contract spesiaux ، Defrenois -2004 .P326 .
3- د. عبد القادر عطير ، المصدر السابق ، ص 335
4- ينظر : د. علي جمال الدين عوض ، الوجيز في القانون التجاري ، دار النهضة العربية ، مطبعة جامعة القاهرة ، 1982 ، ص 133 .
5- ينظر : د. مراد منير فهيم ، القانون التجاري ، العقود التجارية وعمليات البنوك ، منشاة المعارف بالاسكندرية ، 1982 ، ص 67 .
6- ينظر : د. علي جمال الدين عوض ، المصدر السابق ، ص 134 .
(7)Philippe Malaurie ،Laurent Avens ،pireve – yves Gautire Droite civile ،les contract spesiaux ، Defrenois -2004 .P299 .
8- ينظر : د. فوزي محمد سامي ، المصدر السابق ، ص 291 .
9- ينظر : د. رضا عبيد ، المصدر السابق ، ص ص 214-215 .
-0[1]- ينظر : د. علي جمال الدين عوض ، المصدر السابق ، ص 140 .
1[1]-ينظر : د. سميحة القليوبي ، الموجز في القانون التجاري ، المصدر السابق ، ص ص 390-391 .
2[1]- ينظر : هاني محمد دويدار ، العقود التجارية والعمليات المصرفية ، دار الجامعية الجديدة للنشر ، 1994، ص 31 .
3[1]- ينظر : د. محمد حسن الجبر ، العقود التجارية وعمليات البنوك ، المملكة العربية السعودية ، مطبعة جامعة الملك سعود ، ص 95-96.
4[1]- ينظر : د.علي البارودي ، المصدر السابق ، ص 62 .
5[1]- ينظر : د. مراد منير فهيم ، المصدر السابق ،ص 78 .
6[1]- ينظر: د. محمد حسن الجبر، المصدر السابق ، ص 96 ؛ ود. مراد منير، المصدر السابق، ص 78.
7[1]- ينظر : د. علي البارودي ، المصدر السابق ، ص 63 .
8[1]- ينظر : د. سميحة القليوبي ، الموجز في القانون التجاري ، المصدر السابق ، ص 396 ؛ ود. علي جمال الدين عوض ، المصدر السابق ، ص 141 .
9[1]- تنص المادة الخامسة الفقرة 16 من قانون التجارة العراقي على (( تعتبر الاعمال التالية تجارية اذا كانت بقصد الربح ويفترض فيها هذا القصد مالم يثبت العكس ) فقرة 16 (( الوكالة التجارية والوكالة بالعمولة والوكالة بالنقل والدلالة واعمال الوساطة التجارية الاخرى )) .
20- تنص المادة الخامسة من القانون المصري على ( تعد الاعمال الاتية تجارية اذا كانت مزاولتها على وجه الاحتراف )) ج(والوكالة التجارية والسمسرة ايا كانت طبيعة العمليات التي يواجهها السمسار) .
[1]2- تنص المادة السادسة من قانون التجارة الاردني على ((تعد الاعمال الاتية بحكم ماهيتها الذاتية اعمالا تجارية برية العمالة والسمسرة)) .
22- د. جلال وفاء محمدين ، المبادى العامة في العقود التجارية وعمليات البنوك ، الدار الجامعية ، 1988، ص 17 ؛ كذلك د . محمد فريد العريني ، القانون التجاري ط1 ، 1976- 1977 ، دار المطبوعات الجامعية ، مطبعة سليم ، ص 113 .
23- ينظر: د. باسم محمد صالح ، القانون التجاري ، القسم الاول، مطبعة جامعة بغداد، 1987، ص 228.
24- ينظر : د. زهير عباس كريم ، المصدر السابق ، ص 354 .
25- ينظر : المادة (148) من قانون التجارة المصري التي اشترطت ان تكون المعاملات التي يمارسها الوكيل تجارية حتى تعتبر وكالته تجارية .
26- ينظر : د. محمد حسين إسماعيل ، القانون التجاري الاردني ، ط1، المطبعة الوطنية ، دار عمار للنشر والتوزيع ، الاردن ، 1985 ، ص 322 .
27- ينظر : د. زهير عباس كريم ، المصدر السابق ، ص 35 .
28- ينظر : د. علي حسن يونس ، العقود التجارية ، المصدر السابق ، ص 103 .
29- ينظر : د.جلال وفاء محمدين ، المصدر السابق ، ص 26 .
30- ينظر : د. فوزي محمد سامي ، المصدر السابق ، ص 217 .
[1]3- ينظر : د. محمد حسين اسماعيل ، المصدر السابق ، ص ص 332- 333 ؛ وكذلك : رحيم زاهي ، الوكالة بالعمولة بالنقل البري للبضائع ،رسالة ماجستير قدمت الى كلية الحقوق ،جامعة بغداد ، 1983 ، ص118 وما بعدها .
32- ينظر : د. محمد حسن الجبر ، المصدر السابق ، ص 102 ؛ وكذلك : رحيم زاهي ، المصدر نفسه ، ص126 .
33- ينظر : د. عبد القادر عطير ، المصدر السابق ، ص 357 .
34- ينظر : د. مراد منير فهيم ، المصدر السابق ، ص 85 .
35- ينظر : د. علي جمال الدين عوض ، المصدر السابق ، ص 146 .
اعادة نشر بواسطة محاماة نت .
اترك تعليقاً