أحكام محكمة النقض في التمسك بصورية عقد المشتري

الطعن 1447 لسنة 50 ق جلسة 7 / 6 / 1984 مكتب فني 35 ج 2 ق 300 ص 1564

برياسة السيد المستشار / عاصم المراغي نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ أحمد كمال سالم نائب رئيس المحكمة، إبراهيم زغو، محمد العفيفي وشمس ماهر.
———–
– 1 قضاة “عدم الصلاحية”.
الوكالة التي تجعل القاضي غير صالح لنظر الدعوى . م 146 مرافعات هي وكالة القاضي عن أحد الخصوم فيها . وكالة محامى أحد الخصوم عن القاضي لا تكون مانعا من نظر الدعوى .
إن أسباب عدم الصلاحية المنصوص عليها في المادة 146 من قانون المرافعات وردت على سبيل الحصر فلا يقاس عليها ، و كانت الوكالة التي تجعل القاضي غير صالح لنظر الدعوى عملاً بالمادة سالفة الذكر هي التي تكون عن أحد الخصوم فيها ، أما أن يكون محامى أحد الخصوم وكيلاً عن القاضي فإنها لا تكون مانعاً له من نظر الدعوى ذلك أن المحامي لا يعتبر طرفاً في الخصومة التي وكل فيها لأن طرف الخصومة هو الخصم الذى يمثله المحامي .
– 2 قضاة “عدم الصلاحية”.
تنحية القاضي عن نظر الدعوى . حالاتها . م 148 و 150 مرافعات عدم اتخاذ الطاعنة الطريق القانوني للرد أو تنحى القاضي من تلقاء نفسه . أثره عدم جواز الطعن ببطلان الحكم .
تنحية القاضي عن نظر الدعوى سبب من الأسباب المنصوص عليها في المادة 148 من قانون المرافعات و منها العداوة أو المودة بأحد الخصوم متى كان يرجح معها عدم استطاعته الحكم بغير ميل إنما يكون بطلب رده عن نظر الدعوى أو بأن يكون القاضي قد استشعر الحرج من نظرها لأى سبب و رأت هيئة المحكمة أو رئيسها إقراره على التنحي عملاً بنص المادة 150 من قانون المرافعات ، لما كان ذلك وكانت الطاعنة لم تتخذ الطريق القانوني للرد وكان القاضي من جهته لم ير سبباً للتنحي فلا يجوز – حتى ولو كان هناك ما يقتضى إلا يشترك القاضي في الحكم – أن يطعن لدى محكمة النقض ببطلان الحكم .
– 3 صورية.
للمشترى الذى لم يسجل عقده أن يتمسك بصورية عقد المشترى الآخر الذى سجل عقده صورية مطلقة . اعتباره دائنا للبائع في الالتزامات المترتبة على عقد البيع الصادر له .
للمشترى الذى لم يسجل عقده أن يتمسك بصورية عقد المشترى الآخر الذى سجل عقده صورية مطلقة ليتوصل بذلك إلى محو هذا العقد من الوجود لكى يحكم له هو بصحة عقده و يسجل هذا الحكم فتنتقل إليه ملكية العين المبيعة ، إذ أنه بصفته دائناً للبائع في الالتزامات المترتبة على عقد البيع الصادر له يكون له أن يتمسك بتلك الصورية أياً كان الباعث عليها لإزالة جميع العوائق التي تصادفه في سبيل تحقيق أثر عقده .
– 4 صورية.
اعتبار المشترى من الغير في أحكام الصورية بالنسبة للتصرف الصادر من نفس البائع إلى مشتر آخر . له إثبات الصورية بكافة الطرق ولو كان العقد المطعون فيه مسجلا م 244 مدنى . علة ذلك .
المشترى يعتبر من الغير في أحكام الصورية بالنسبة للتصرف الصادر من نفس البائع إلى – مشتر آخر وله وفقاً لصريح نص المادة 244 من القانون المدني أن يثبت صورية العقد الذي أضر به بطرق الإثبات كافة ولو كان العقد المطعون فيه مسجلاً، فالتسجيل ليس من شأنه أن يجعل العقد الصوري عقداً جدياً كما أن التسجيل لا يكفى وحده لنقل الملكية بل لابد أن يرد على عقد جدي.
– 5 نقض “حالات الطعن”.
نعي الطاعنة علي الحكم خطأ أضر آخرين غير ممثلين في الدعوي ولا صفة لها في تمثيلهم . غير مقبول .
النعي – أياً كان وجه الرأي فيه – غير مقبول ذلك أن الطاعنة لا تنعى بهذا السبب على الحكم المطعون فيه خطـأ أضر بها بل بآخرين غير ممثلين في الدعوى ولا صفة لها في تمثيلهم وبالتالي فلا يقبل منها .
– 6 نقض “أسباب الطعن: أسباب لا دليل عليها”.
عدم تقديم الطاعنة صورة رسمية من التحقيق الذي تنعي علي الحكم الخطأ في تأويله ومخالفة الثابت به . نعي عار عن الدليل غير مقبول .
إذ كانت الطاعنة لم تقدم صورة رسمية من التحقيق المشتمل على شهادة الشهود التي تقول أن الحكم أخطـأ في تأويلها وخالف الثابت فيها ، ومن ثم يكون نعيها في هذا الخصوص مجرداً عن الدليل .
– 7 إثبات “الإحالة إلى التحقيق”.
جواز طلب الإحالة إلى التحقيق لأول مرة أمام محكمة الاستئناف . عدم إجابتها له بعد أن تقاعس الطالب عن إحضار شهوده أمام محكمة أول درجة . لا خطأ .
إن كان طلب التحقيق بشهادة الشهود جائزاً تقديمه في أية حالة تكون عليها الدعوى باعتباره من وسائل الدفاع التي يجوز إبداؤها لأول مرة أمام محكمة الاستئناف إلا أنه متى كانت محكمة أول درجة قد أمرت بإجرائه وأحضر الخصم المكلف بالإثبات شهوده وتقاعس خصمه عن إحضار شهود للنفي فإنه لا على محكمة الاستئناف إذا لم تستجب إلى طلب إحالة الدعوى إلى التحقيق من جديد طالما أن محكمة أول درجة قد مكنته من نفس الوقائع المراد إثباتها بالبينة .
– 8 صورية.
الطعن بالصورية . عدم قبوله إلا ممن له مصلحة فيه وفى حدود هذه المصلحة .
الطعن بالصورية لا يقبل إلا ممن له مصلحة فيه و في حدود هذه المصلحة .
———-
الوقائع
وحيث إن الوقائع – على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن – تتحصل في أن الطاعنة أقامت الدعوى رقم 593 سنة 1974 كلي طنطا على المطعون ضدهما الأول – والخامس والمرحوم …. – مورث الباقين – بطلب الحكم بتسليمها الأطيان الزراعية والبالغ مساحتها 10ط 5ف والمملوكة لها بعقد مسجل برقم 284 في 31/1/73 طنطا وقالت شرحا لدعواها أنها بموجب عقد البيع سالف الذكر اشترت من المطعون ضده الأول تلك الأطيان ويحق لها بالتالي المطالبة بتسليمها لها كما أقام مورث المطعون ضدهم من الثانية للأخيرة “…..” الدعوى رقم 2651 سنة 74 كلي طنطا ضد الطاعنة والمطعون ضده الأول بطلب الحكم بإبطال عقد البيع المسجل سالف الذكر سند الطاعنة في دعواها تأسيسا على صوريته صورية مطلقة وأنه اشترى من المطعون ضده الأول – أربعة أفدنة من هذه المساحة وبعد أن ضمت المحكمة الدعوى الأخيرة للأولى. حكمت بتاريخ 28/5/77 بإحالة الدعوى للتحقيق لإثبات ونفي صورية عقد البيع الصادر للطاعنة وتنفيذ حكم التحقيق بسماع شهود مورث المطعون ضدهم من الثانية للأخيرة، وبتاريخ 19/5/1979 حكمت محكمة أول درجة في الدعوى رقم 2651 سنة 1974 كلي طنطا بإبطال عقد البيع المسجل برقم 284 في 31/1/73 الصادر من المطعون ضده الأول للطاعنة بصفتها مشترية لأطيان زراعية مساحتها 10ط 5ف ومحو وشطب جميع التسجيلات المترتبة على تلك المساحة. ثانيا: في الدعوى رقم 593 سنة 74 كلي طنطا برفضها، استأنفت الطاعنة هذا الحكم بالاستئناف رقم 470 سنة 29ق طنطا طعنت الطاعنة في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم وإذ عرض الطعن على المحكمة حددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.
———–
المحكمة
بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار ….. والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث أن الطعن أقيم على سبعة أسباب تنعى الطاعنة بالسبب الأول على الحكم المطعون فيه البطلان وفي بيان ذلك تقول أن السيد المستشار ….. عضو الدائرة التي أصدرت الحكم المطعون فيه تربطه علاقة قربى من الدرجة السادسة وجوار بمحاميها الأستاذ …. وقامت بينهما بسبب ذلك أنزعة قضائية فضلا عن أن محامي المطعون ضدهم الأستاذ ….. وهو في ذات الوقت وكيل عنه في منازعاته القضائية المرددة بينه وبين آخرين وتقوم بينهما مودة ولما كانت المادة 146/3 مرافعات تجعل من وكالة القاضي عن أحد الخصوم سببا لعدم الصلاحية فإن وكالة الخصم أو ممثله عن القاضي تعتبر هي الأخرى من أسباب عدم الصلاحية كما وأن المادة 150 مرافعات تدعو القاضي إلى التنحي إذا استشعر الحرج من نظر الدعوى فكان من واجب عضو الدائرة سالف الذكر التنحي عن القضية وإذ لم يفعل فإن الحكم المطعون فيه يكون مشوبا بالبطلان.
وحيث إن هذا النعي غير سديد ذلك أن أسباب عدم الصلاحية المنصوص عليها في المادة 146 من قانون المرافعات وردت على سبيل الحصر فلا يقاس عليها، وكانت الوكالة التي تجعل القاضي غير صالح لنظر الدعوى عملا بالمادة سالفة الذكر هي التي تكون له عن أحد الخصوم فيها أما أن يكون محامي أحد الخصوم وكيلا عن القاضي فإنها لا تكون مانعا له من نظر الدعوى ذلك أن المحامي لا يعتبر طرفا في الخصومة التي وكل فيها لأن طرف الخصومة هو الخصم الذي يمثله المحامي، لما كان ذلك وكانت تنحية القاضي عن نظر الدعوى لسبب من الأسباب المنصوص عليها في المادة 148 من قانون المرافعات ومنها العداوة أو المودة بأحد الخصوم متى كان يرجح معها عدم استطاعته الحكم بغير ميل إنما يكون بطلب رده عن نظر الدعوى أو بأن يكون القاضي قد استشعر الحرج من نظرها لأي سبب ورأت هيئة المحكمة أو رئيسها إقراره على التنحي عملا بنص المادة 150 من قانون المرافعات، لما كان ذلك وكانت الطاعنة لم تتخذ الطريق القانوني للرد وكان القاضي من جهته لم ير سببا للتنحي فلا يجوز حتى ولو كان هناك ما يقتضي ألا يشترك القاضي في الحكم – أن يطعن لدى محكمة النقض ببطلان الحكم ومن ثم يغدو النعي على الحكم بهذا السبب على غير أساس.
وحيث أن الطاعنة تنعى بالسبب الثاني على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون وفي بيان ذلك تقول أنها كانت قد تمسكت أمام المحكمة الاستئنافية بأن مشتري العقار بعقد عرفي يعتبر دائنا عاديا للبائع فليس له ألا أن يطعن على التصرف الصادر من الأخير بالدعوى البوليصية إذا توافرت شروطها ولا يجوز له أن يدفع ببطلان ذلك التصرف لصوريته ليحل محله التصرف الصادر له غير المسجل لما في ذلك من تحايل على قانون الشهر العقاري رقم 114 سنة 1946 إلا أن الحكم المطعون فيه خالف هذا النظر وسلم بحق المطعون ضدهم من الثانية للسابعة في الطعن بالصورية على عقد البيع المسجل الصادر لها حتى يمكنهم من تسجيل عقد شرائهم أطيان النزاع فإنه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون بما يستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي مردود ذلك أن للمشتري الذي لم يسجل عقده أن يتمسك بصورية عقد المشتري الآخر الذي سجل عقده، صورية مطلقة ليتوصل بذلك إلى محو هذا العقد من الوجود لكي يحكم له هو بصحة عقده ويسجل هذا الحكم فتنتقل إليه ملكية العين المبيعة. إذ أنه بصفته دائنا للبائع في الالتزامات المترتبة على عقد البيع الصادر له يكون له أن يتمسك بتلك الصورية أيا كان الباعث عليها لإزالة جميع العوائق التي تصادفه في سبيل تحقيق أثر عقده – وهذا المشتري يعتبر من الغير في أحكام الصورية بالنسبة للتصرف الصادر من نفس البائع إلى مشتر آخر وله وفقا لصريح نص المادة 244 من القانون المدني أن يثبت صورية العقد الذي أخبر به بطرق الإثبات كافة ولو كان العقد المطعون فيه مسجلا، فالتسجيل ليس من شأنه أن يجعل العقد الصوري عقدا جديا كما أن التسجيل لا يكفي وحده لنقل الملكية بل لابد أن يرد على عقد جدي. لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد التزم هذا النظر وقبل الطعن بالصورية من المطعون ضدهم من الثانية للسابعة على عقد البيع الصادر للطاعنة من المطعون ضده الأول بوصفهم مشترين للعقار المبيع بعقد عرفي فإنه لا يكون قد خالف القانون ويكون النعي بهذا السبب على غير أساس.
وحيث أن الطاعنة تنعى بالسبب الرابع على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون والتناقض وفي بيان ذلك تقول أنه في حين أورد الحكم المطعون فيه بمدوناته أن القضاء بصورية العقد المسجل لا يترتب عليه سوى محو التسجيلات بين عاقديه دون الحقوق الأخرى المترتبة على العين لصالح آخرين غير ممثلين في الدعوى انتهى إلى تأييد الحكم الابتدائي في قضائه بمحو جميع التسجيلات المترتبة على المساحة المبيعة مما مقتضاه محو حق الامتياز المقرر على الأطيان لصالح آخرين غير ممثلين في الدعوى وهو ما يعيب الحكم المطعون فيه بالتناقض والخطأ في تطبيق القانون.
وحيث أن هذا النعي – أيا كان وجه الرأي فيه – غير مقبول ذلك أن الطاعنة لا تنعى بهذا السبب على الحكم المطعون فيه خطأ أضر بها هي بل بآخرين غير ممثلين في الدعوى ولا صفة لها في تمثيلهم وبالتالي فلا يقبل منها ما أثارته في هذا الخصوص.
وحيث أن الطاعنة تنعى بالسبب الخامس على الحكم المطعون فيه الفساد في الاستدلال ومخالفة الثابت في الأوراق وفي بيان ذلك تقول أن الحكم الابتدائي المؤيد بالحكم المطعون فيه استند في قضائه بصورية العقد على أقوال شاهدي المطعون ضدهم من الثاني للسابع في حين أن أقوالهما لا تؤدي لإثبات الصورية ولما كانت تلك القرينة التي استند إليها الحكم معيبة ولا يبين من الحكم المطعون فيه أثرها في قضائه بالنسبة لباقي القرائن التي استند إليها مما يكون معه الحكم معيبا بالفساد في الاستدلال ومخالفة الثابت في الأوراق.
وحيث أن هذا النعي غير مقبول ذلك أنه لما كانت الطاعنة لم تقدم صورة رسمية من التحقيق المشتمل على شهادة الشهود التي تقول أن الحكم أخطأ في تأويلها وخالف الثابت فيها. ومن ثم يكون نعيها في هذا الخصوص مجردا عن الدليل.
وحيث أن الطاعنة تنعى بالسبب السادس على الحكم المطعون فيه القصور في التسبيب وفي بيان ذلك تقول أنها كانت قد تمسكت أمام محكمة ثاني درجة بأن الحكم الابتدائي لم يعرف العقد المقضي ببطلانه تعريفا ينفى عنه الجهالة إلا أن الحكم المطعون فيه رد على ذلك بأنه هذا العقد المسجل برقم 284 في 31/1/1973 موضوع النزاع دون ذكر للمكتب الذي سجل فيه هذا العقد أو الجهة التي ستنفذ هذا الحكم مما يعيبه بالقصور في التسبيب.
وحيث أن هذا النعي غير صحيح ذلك أن الثابت من مدونات الحكم المطعون فيه أن العقد المسجل المقضي ببطلانه هو رقم 284 في 31/1/1973 شهر عقاري طنطا، ويكون النعي بهذا السبب على غير أساس.
وحيث أن الطاعنة تنعى بالسبب السابع على الحكم المطعون فيه الإخلال بحق الدفاع وفي بيان ذلك تقول أنها إذ تمسكت أمام محكمة الاستئناف بأن محكمة أول درجة لم تتح لها الفرصة لنفي الصورية وكان على المحكمة الاستئنافية أن تقضى بإحالة الدعوى إلى التحقيق لتمكينها من ذلك باعتبار أن نعيها في هذا الخصوص يتضمن هذا الطلب الأمر الذي يعيب الحكم المطعون فيه بالإخلال بحق الدفاع.
وحيث إن هذا النعي مردود ذلك أنه وأن كان طلب التحقيق بشهادة الشهود جائزا تقديمه في أية حالة تكون عليها الدعوى باعتباره من وسائل الدفاع التي يجوز أبداؤها لأول مرة أمام محكمة الاستئناف إلا أنه متى كانت محكمة أول درجة قد أمرت بإجرائه وأحضر الخصم المكلف بالإثبات شهوده وتقاعس خصمه عن إحضار شهود للنفي، فإنه لا على محكمة الاستئناف إذا لم تستجب إلى طلب إحالة الدعوى إلى التحقيق من جديد، طالما أن محكمة أول درجة قد مكنته من نفي الوقائع المراد إثباتها بالبينة، لما كان ذلك وكان البين من الأوراق أن محكمة أول – درجة إذ أحالت الدعوى إلى التحقيق ليثبت المطعون ضدهم من الثانية للسابع صورية عقد البيع موضوع الدعوى بكافة طرق الإثبات بما فيها شهادة الشهود وصرحت للطاعنة النفي بذات الطرق إلا أنها لم تشهد أحدا فإنه لا تثريب على محكمة الاستئناف إذا ما التفتت عن طلبها إحالة الدعوى إلى التحقيق لتمكينها من نفي الصورية متى وجدت في أوراق الدعوى ما يكفي لتكوين عقيدتها في إثبات صورية عقد البيع موضوع النزاع وذلك بأدلة سائغة مستمدة من أوراق الدعوى وأقوال الشهود الذين استمعت إليهم محكمة أول درجة ومن شأنها أن تؤدي إلى النتيجة التي انتهى إليها ويكون النعي على الحكم بالإخلال بحق الدفاع على غير أساس.
وحيث أن الطاعنة تنعى بالسبب الثامن على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون وفي بيان ذلك تقول أن الحكم قضى بصورية عقد البيع الصادر لها من المطعون ضده الأول بيعه لها 10 ط 5 ف في حين أنه لا يدخل من الأطيان المبيعة للمطعون ضدهم من الثانية للسابعة سوى 4 ف مما كان يتعين معه عدم قبول الدفع بالصورية إلا في هذا النطاق غير أن الحكم المطعون فيه قضى بصورية العقد بأكمله مما يعيبه بالخطأ في تطبيق القانون.
وحيث أن هذا النعي في محله ذلك أنه لما كان الطعن بالصورية لا يقبل إلا ممن له مصلحة فيه وفي حدود هذه المصلحة وكان المطعون ضدهم من الثانية للسابعة إذ طعنوا على العقد الصادر من المطعون ضده الأول للطاعنة بالصورية إنما قصدوا إلى إهداره في خصوص القدر البالغ مساحته 4 ف التي اشتروها من نفس البائع للطاعنة وذلك ابتغاء إزالة العائق الذي يحول دون تحقق أثر هذا العقد فإن الحكم المطعون فيه إذ انتهى في مدوناته إلى أن القضاء ببطلان عقد الطاعنة لصوريته ينصرف إلى العقد بأكمله يكون قد خالف القانون في هذا الخصوص على أن – يكون مع النقض الإحالة.

اعادة نشر بواسطة محاماة نت .