دراسة وبحث قانوني رائع عن الحضانة بين الشريعة الاسلامية وقانون الاسرة الجزائري
من اعداد الطالب : عبدالرحمان زيطوط
انجز في السنة الجامعية :2010م/2011م
المقدمة :
يعد البيت الركيزة الأساسية للتربية والمؤثر الأول في الطفل باعتباره ينشأ وينمو في ظله في أولى مراحل عمره و الوقت الذي يبقى فيه الطفل في المنزل أكبر من أي زمن أو وقت آخر كما ان دور المدرسة والشارع في التربية لا يمكن انكارهما والطفل في مراحل حياته الأولى يكون محل تأثر تام بما يحيط به في أجواء الأسرة أو خارجها ، فهو يولد صفحة بيضاء والمجتمع يكتب عليها ما يشاء
حيث أن ما يحدث للطفل في هذه الفترة يرسم الملامح الأساسية لشخصيته المقبلة التي يصبح من الصعب إزاحة بعضها في المستقبل سواء كانت سوية أو غير سوية .
ولأن المولود يعد رجل المستقبل الذي يحمل الرسالة في الغد، لذا فإن الطفولة تذكرنا بضخامة العبء وفداحة المسؤولية وما ينبغي أن نقوم به من توجيه ونصح وتربية و إرشاد وتعبئة روحية وخلقية حتى نقود هذه الجموع الزاحفة من هذا الجيل الصاعد ، من براعم الأمة إلى ما يبوئها سنام المجد ويوصلها بر السلام وفهم أمانة وضعها الله في أعناق الآباء .
وإن من أهداف الزواج تحقيق الأنس والراحة والطمأنينة بين الزوجين وهي الخاصية التي تلتصق بعقد الزواج لقوله تعالى (( ومن آياته أن خلق لكم من أنفسكم أزواجا لتسكنوا إليها وجعل بينكم مودة ورحمة إن في ذلك لآيات لقوم يتفكرون))
وحتى لا تصبح الحياة مستحيلة وحتى لا يهضم حق طرف على حساب طرف آخر أباح الإسلام الطلاق بعد اسنفاذ جميع الوسائل ومن أهم وأبرز النتائج المترتبة عن الطلاق مسألة حضانة الأطفال الناتجين عن هذا الزواج والمشاكل االتي تطرحها حول مصير الأطفال ومن يكفلهم ؟
اذا ما تطرقنا الى الموضوع نجد أحكام شرعية تحفظ للأولاد حقوقهم وتكفل رعايتهم منذ ولادتهم حتى البلوغ حيث اتخذها العلماء أساسا لوضع نصوص تشريعية تثبت نسبهم و تدبر رضاعتهم وحضانتهم والإنفاق عليهم وإدارة شؤونهم المالية حتى يبلغوا أشدهم . وقد أراد الشرع الإسلامي من وراء هذه الأحكام حماية الصغار من الضياع
كما ان تشريعنا قد تطرق اليها في قانون الاسرة الجزائري وعليه نطرح اشكاليتنا المتمثلة في : ما مفهوم الحضانة وماهي احكامها ؟
سنتبع الخطة الاتية :
ففي المبحث الأول ستناول تعريف الحضانة وتبيان شروط استحقاقها ثم ترتيب أصحاب الحق فيها ومدتها في المبحث الثاني
ثم وفي المبحث الثالث مايترتب عنها وسقوطها وعودتها .
المبحث الاول :تعريف الحضانة وشروط استحقاقها :
سنحاول في هذا المبحث أن نعرف الحضانة ونحدد شروط استحقاقها
* المطلب الأول :تعريف الحضانة .
سنذكر التعريف اللغوي ثم الفقهي ثم تعريفها القانوني
– الفرع الأول:تعريف الحضانة لغة :
الحضانة – بفتح الحاء – هي ضم الشيء إلى الحضن وهو جانب الشيء فنطلقها على جانب الجبل أو بطنه في قولنا « تعيش الذئاب في حضن الجبل أي عمقه ونقول ” حضن الطائر بيضه ” إذا جلس إليها وغطاها بجناحيه ، وعند الإنسان يطلق على عملية الحنان حين تضم الأم ابنها إلى صدرها وهي تعنقه وتلتصق به فتعطي هذه الكلمة معاني ضم الشيء وحفظه والحنان عليه.
– الفرع الثاني :التعريف الفقهي للحضانة
عرف الفقهاء الحضانة بأنها عبارة عن القيام بحفظ الصغير أو الصغيرة أو المعتوه الذي لا يميز ولا يستقل بأمره وتعهده بما يصلحه ووقايته مما يؤذيه أو يضره وتربيته جسميا ونفسيا وعقليا كي يقوى على النهوض بتبعات الحياة والاضطلاع بمسؤولياتها .
– الفرع الثالث: التعريف القانوني للحضانة
نصت المادة 62 من قانون الأسرة الجزائري : ” الحضانة هي رعاية الولد وتعليمه والقيام بتربيته على دين أبيه والسّهر على حمايته وحفظه صحة و خلقا ، ويشترط في الحاضن أن يكون أهلا للقيام بذلك ” .
– المشرع الجزائري في قانون الأسرة ركّز في تعريف الحضانة على أسبابها وأهدافها وهي رعاية الولد ، وتعليمه والقيام بتربيته على دين أبيه والسهر على حمايته وحفظه صحة وخلقا .
ويرى الأستاذ عبد العزيز سعد أن التعريف الوارد في المادة 62 يعتبر أحسن تعريف على الرغم من إحتوائه على أهداف الحضانة وأسبابها وذلك لشموليته على أفكار لم يشملها غيره من القوانين العربية المطلب الثاني: شروط ممارسة الحضانة
* المطلب الثاني : شروط استحقاقها
تنص م 62 قا.أ على أنه:” الحضانة هي رعاية الولد وتعليمه والقيام بتربيته على دين أبيه والسهر على حمايته وحفظه صحة وخلقا. ويشترط في الحاضن أن يكون أهلا للقيام بذلك”، ويستشف من هذا التعريف أن المشرع قد استنبط من خلال أحكامه ما جاء به الفقه الإسلامي بحيث ينبغي على من تسند له الحضانة أن يقوم بكل ما هو منصوص عليه في هذه المادة ومن ثم يشترط في الحاضن الشروط التالية:
– أن يكون أهلا لممارسة الحضانة وهو ما نصت عليه م62/2 قا.أ: والمقصود بهذه العبارة أن يكون الشخص بالغا عاقلا أي يكون بالغ سن الرشد 19 سنة ومتمتعا بكل قواه العقلية، غير أن هذا الشرط يمكن أن نستغني عنه إذا كانت المترشحة للحضانة الأم وقد كانت قد سبق لها أن تزوجت بناء على إذن قضائي، وكذلك لا يجوز للشخص المصاب بأحد الأمراض العقلية كالجنون أن تسند له الحضانة.
– أن يكون قادرا على تحمل التكاليف الجسدية والنفسية المتعلقة بالحضانة: أي تكون له القدرة المادية والجسمانية من أجل ضمان الطفل صحة وخلقا ومن ثم لا يجوز للشخص فاقد البصر أن تسند له الحضانة، كذلك الشخص العاجز عن المشي أما كبر السن فأمره يعود للسلطة التقديرية للقاضي حيث هو الذي يقدر عما إذا كان المترشح لها غير عاجز على ممارستها وعليه فالمرأة البالغة 60 سنة فأكثر تكون في بعض الأحيان قادرة على ممارسة الحضانة بأحسن وجه وذلك خلافا للمرأة البالغة 40 سنة.
– أن يكون أمينا: أي أمين في تصرفاته نحو المحضون فلا حضانة للمرأة الفاسدة، أما بالنسبة للمرأة العاملة وخاصة إن كانت الأم فلا تسند لها الحضانة إذا كانت غائبة طيلة اليوم عن البيت فهي في هذه الحالة لا تمارس الحضانة بنفسها، هذا كله يرجع إلى سلطة القاضي والمعيار الأول والأخير بالنسبة إليه وهو مصلحة المحضون فقط.
المبحث الثاني: ترتيب أصحاب الحق في الحضانة ومدتها
المطلب الاول :ترتيب الحواضن :
سنتطرق الى ترتيب الشريعة لهم ومن بعد نرى موقف التشريع الجزائري
الفرع الاول : ترتيبهم في الشريعة الإسلامية
الحضانة تكون للنساء والرجال من المستحقين لها ، إلا أن النساء يقدمن على الرجال ، لأنهن أشفق وأرفق ، وبها أليق وأهدى إلى تربية الصغار ، ثم تصرف إلى الرجال لأنهم على الحماية والصيانة وإقامة مصالح الصغار أقدر . وحضانة الطفل تكون للأبوين إذا كان النكاح قائما بينهما ، فإن افترقا فالحضانة لأم الطفل باتفاق ، لما ورد { أن امرأة أتت رسول الله صلى الله عليه وسلم فقالت يا رسول الله : إن ابني هذا كان بطني له وعاء وحجري له حواء ، وثديي له سقاء ، وزعم أبوه أنه ينزعه مني ، فقال : أنت أحق به ما لم تنكحي } . ولكل أهل مذهب طريقة خاصة في ترتيب مستحقي الحضانة بعد الأم ومن يقدم عند الاستواء في الاستحقاق . مع مراعاة أن الحضانة لا تنتقل من المستحق إلى من بعده من المستحقين إلا إذا أسقط المستحق حقه في الحضانة أو سقطت لمانع .
وبيان ترتيب المذاهب للمستحقين هو كما يلي :
ذهب الحنفية إلى: أن أم الأم تلي الأم في الحضانة إذا سقطت حضانة الأم لمانع ، ثم أم الأب وإن علت ، ثم الأخت لأبوين ، ثم الأخت لأم ، ثم الأخت لأب ، ثم بنت
الأخت لأبوين ، ثم لأم ، ثم الخالات لأبوين ، ثم لأم ، ثم لأب ، ثم بنت الأخت لأب ( وتأخيرها عن الخالات هو الصحيح ) . ثم بنات الأخ لأبوين ، ثم لأم ، ثم لأب ، ثم العمات لأبوين ، ثم لأم ، ثم لأب ، ثم خالة الأم ، ثم خالة الأب، ثم عمات الأمهات والآباء ، ثم العصبات من الرجال بترتيب الإرث ، فيقدم الأب ، ثم الجد ، ثم الأخ الشقيق ، ثم لأب ، ثم بنوه كذلك ، ثم العم ، ثم بنوه . وإذا اجتمعوا قدم الأورع ثم الأسن ، ثم إذا لم يكن عصبة انتقل حق الحضانة لذوي الأرحام الذكور إذا كانوا من المحارم ، فيقدم الجد لأم ، ثم يقدم الأخ لأم ، ثم لابنه ، ثم للعم لأم ، ثم للخال لأبوين ، ثم للخال لأم ، فإن تساووا فأصلحهم ، ثم أورعهم ثم أكبرهم .
وذهب المالكية إلى :أن الأحق بالحضانة بعد الأم أم الأم ، ثم جدة الأم ، وتقدم من كانت من جهة الأم على من كانت من جهة الأب ، ثم خالة المحضون الشقيقة ، ثم التي للأم ، ثم التي للأب ، ثم خالة الأم الشقيقة ، ثم التي للأم ، ثم التي للأب ، ثم عمة الأم ، ثم الجدة لأب ( وتشمل أم الأب وأم أمه وأم أبيه وتقدم القربى على البعدى ) ثم بعد الجدة من جهة الأب تكون الحضانة للأب ، ثم أخت المحضون الشقيقة ، ثم التي للأم ، ثم التي للأب ، ثم العمة ، ثم عمة الأب على الترتيب المذكور ، ثم خالة الأب .
ثم اختلف بعد ذلك في تقديم بنت الأخ أو بنت الأخت أو تقديم الأكفأ منهن وهو أظهر الأقوال ، ثم الوصي ، ثم الأخ ، ثم الجد من جهة الأب ، ثم ابن الأخ ، ثم العم ، ثم ابن العم ، ثم المولى الأعلى ، وهو المعتق ، ثم المولى الأسفل وهو المعتق .
واختلف في حضانة الجد لأم ، فمنع ذلك ابن رشد ، واختار اللخمي أن له حقا في الحضانة ، ومرتبته تكون بعد مرتبة الجد لأب . ويقدم عند التساوي الأكثر صيانة وشفقة ، ثم الأكبر سنا عند التساوي في ذلك ، ثم القرعة عند التساوي في كل شيء .
وذهب الشافعية إلى: أن الأحق بالحضانة بعد الأم البنت ، ثم أمهات الأم اللاتي يدلين بإناث وارثات تقدم القربى فالقربى ، ثم الصحيح بعد ذلك – على الجديد – تنتقل الحضانة إلى أم الأب ، وإنما قدمت أمهات الأم على أم الأب لوفور شفقتهن ولأنهن أقوى ميراثا من أمهات الأب ، ثم بعد أم الأب أمهاتها المدليات بإناث وارثات ، ثم أم أبي الأب ، ثم أمهاتها المدليات بإناث وارثات ، ثم أم أبي الجد ثم أمهاتها المدليات بإناث وارثات ، وتقدم من كل ذلك القربى فالقربى ، ثم الأخت الشقيقة ثم التي لأب – على الأصح – ثم التي لأم ، ثم لخالة بهذا الترتيب على الأصح ، ثم بنت الأخت ، ثم بنت الأخ ، ثم العمة من الأب والأم ، ثم العمة من الأب ، ثم العمة من الأم .
وعلى القديم يقدم الأخوات والخالات على أمهات الأب والجد ، أما الأخوات فلأنهن اجتمعن معه في الصلب والبطن ، وأما الخالات لقول النبي صلى الله عليه وسلم : { الخالة بمنزلة الأم } .
والأصح إثبات حق الحضانة للإناث غير المحارم كبنت الخالة ، وبنت العمة ، وبنت الخال ، وبنت العم لشفقتهن بالقرابة وهدايتهن إلى التربية بالأنوثة ، ومقابل الأصح لا حق لهن في الحضانة .
أما بالنسبة لحضانة الرجال فقد ذكر الشافعية أنها تثبت لكل محرم وارث على ترتيب الإرث عند الاجتماع ، فيقدم أب ، ثم جد وإن علا ، ثم أخ شقيق ، ثم لأب، وهكذا كترتيب ولاية النكاح ، كما تثبت الحضانة لغير المحرم إن كان وارثا كابن العم ، وهذا على الصحيح لوفور شفقته بالولاية ، ومقابل الصحيح لا حضانة له لفقد المحرمية .
فإن فقد الذكر الإرث والمحرمية معا كابن الخال وابن العمة ، أو فقد الإرث فقط مع بقاء المحرمية كالخال وأبي الأم ، فلا حضانة لهم في الأصح ، ومقابل الأصح لهم الحضانة لشفقتهم بالقرابة .
وإذا اجتمع للمحضون مستحقون من الذكور والإناث قدمت الأم ، ثم أمهات الأم المدليات بإن اث ، ثم الأب ، وقيل تقدم الخالة والأخت من الأم على الأب ، ويقدم الأصل على الحاشية مطلقا ذكرا كان أو أنثى ، كالأخ والأخت لقوة الأصول ، فإن فقد الأصل وهناك حواش فالأصح أن يقدم من الحواشي الأقرب فالأقرب كالإرث ذكرا كان أو أنثى ، وإن استووا وفيهم ذكر وأنثى ، فالأنثى مقدمة على الذكر . وإن استوى اثنان من كل وجه كأخوين وأختين ، وخالتين ، أقرع بينهما قطعا للنزاع . ومقابل الأصح أن نساء القرابة وإن بعدن أحق بالحضانة من الذكور وإن كانوا عصبات ، لأنهن أصلح للحضانة .
وذهب الحنابلة إلى: أن الأحق بالحضانة بعد الأم أمهاتها القربى فالقربى ، ثم الأب، ثم أمهات الأب القربى فالقربى ، ثم الجد ، ثم أمهات الجد القر بى فالقربى ، ثم الأخت لأبوين ، ثم الأخت لأم ، ثم لأب ، ثم الخالة لأبوين ، ثم الخالة لأم ، ثم الخالة لأب ، ثم العمة لأبوين ، ثم لأم ، ثم لأب ، ثم خالة أمه كذلك ، ثم خالة أبيه، ثم عمة أبيه ، ثم بنات إخوته وبنات أخواته ، ثم بنات أعمامه وبنات عماته ، ثم بنات أعمام أبيه وبنات عمات أبيه ، تقدم من كل ذلك من كانت لأبوين ثم من كانت لأم ، ثم من كانت لأب .
ثم تكون الحضانة لباقي العصبة الأقرب فالأقرب . فإن كان المحضون أنثى فالحضانة عليها للعصبة من محارمها ولو برضاع ونحوه كمصاهرة ، وهذا متى بلغت الأنثى المحضونة سبعا ، فلا حضانة عليها بعد السبع لابن العم ونحوه إن لم يكن محرما لها برضاع أو مصاهرة . هذا ما حرره صاحب كشاف القناع ، وقال عنه ابن قدامة إنه المشهور في المذهب .
وذكر ابن قدامة بعض الروايات الأخرى عن الإمام أحمد ، فعنه أن أم الأب وأمهاتها مقدمات على أم الأم ، وعلى هذه الرواية يكون الأب أولى بالتقديم ، فيكون الأب بعد الأم ثم أمهاته .
كما حكي عن أحمد أن الأخت من الأم والخالة أحق من الأب ، فتكون الأخت من الأبوين أحق منه ومن جميع العصبات . وأما ترتيب الرجال فأولاهم الأب ، ثم الجد ، أبو الأب وإن علا ، ثم الأ خ من الأبوين ، ثم الأخ من الأب ، ثم بنوهم وإن نزلوا
على ترتيب الميراث ، ثم العمومة ، ثم بنوهم كذلك ، ثم عمومة الأب ، ثم بنوهم .
وإن اجتمع شخصان أو أكثر من أهل الحضانة وتساووا ، كأخوين شقيقين قدم المستحق منهم بالقرعة .
وإذا لم يكن للحاضن أحد ممن ذكر انتقلت الحضانة لذوي الأرحام في أحد الوجهين وهو الأولى ، لأن لهم رحما وقرابة يرثون بها عند عدم من هو أولى ، فيقدم أبو أم ، ثم أمهاته ، ثم أخ من أم ، ثم خال ، ثم حاكم يسلمه إلى من يحضنه من المسلمين . وفي الوجه الآخر لا حق لذوي الأرحام من الرجال وينتقل الأمر للحاكم .
وفي كل موطن اجتمع فيه أخ وأخت ، أو عم وعمة ، أو ابن أخ وبنت أخ ، أو ابن أخت وبنت أخت قدمت الأنثى على من في درجتها من الذكور ، لأن الأنوثة هنا مع التساوي توجب الرجحان .
– الفرع الثاني :موقف المشرع الجزائري من ترتيب الحواضن :
ا- موقفه قبل التعديل :
كان المشرع في النص السابق للمادة 64 ق.أ ينص على أنه:” الأم أولى بحضانة ولدها ثم أمها ثم الخالة ثم الأب ثم أم الأب ثم الأقربون درجة مع مراعاة مصلحة المحضون ……….
فهذا موافق للشريعة الاسلامية
ب- موقفه بعد التعديل :
أن التعديل الذي أدخله المشرع على هذه المادة مراعيا في ذلك التطور الاجتماعي الجزائري أصبح الترتيب على النحو التالي: الأم، الأب، الجدة لأم، الجدة لأب، الخالة، العمة ثم الأقربون درجة مع مراعاة مصلحة المحضون في ذلك ونص المادة 64 المعدلة هي كما يلي : “.الام اولى بحضانة ولدها ثم الاب ثم الجدة لام ثم الجدة لاب ثم الخالة ثم العمة ثم الاقربون درجة مع مرعاة ةمصلحة المحضون …….”
* المطلب الثاني : مدة الحضانة
الأصل أن الحضانة تنتهي ببلوغ الذكر عشر سنوات ، و الأنثى سن الزواج وفي هذه الحالة يكون للمحضون حق الاختيار في كنف أي شخص يعيش ، ولا يحق لأي طرف هنا رفع دعوى للمطالبة بالحضانة .
وهذا ما نصت عليه المادة 65 من قانون الأسرة :” تنقضي مدة حضانة الذكر ببلوغه عشر سنوات والأنثى ببلوغها سن الزواج…” ، إلا أن هذه المادة جاءت باستثناء لهذا الأصل ، عندما أضافت : “وللقاضي أن يمدد الحضانة بالنسبة للذكر إلى ستة عشر سنة إذا كانت الحاضنة أما لم تتزوج ثانية ” .
إذن يستخلص من هذا النص أن الأم التي لم تتزوج ثانية هي وحدها التي تستطيع أن تتقدم أمام المحكمة بدعوى تطلب فيها تمديد حضانتها لولدها الذكر إلى غاية ستة عشر سنة من عمره ، وهذا ما من شأنه إستبعاد حالات مشابهة لمجرد كون الحاضن شخصا آخر غير الأم مما يتنافى مع قاعدة مصلحة المحضون .
المبحث الثالث :مايترتب عن الحضانة وسقوطه وعودتها
أي ما يلحق بالحضانة وماهي مسقطاتها وهل يمكن ان تعود بعد ان تسقط عن صاحبها
* المطلب الاول : ما يترتب عن الحضانة
الفرع الاول : نفقة المحضون وسكناه
نصت المادة 78 من قانون الأسرة الجزائري في تعريفها للنفقة في مفهومها العام على:
(( تشمل النفقة : الغذاء و الكسوة و العلاج ، و السكن و أجرته ، و ما يعتبر من الضروريات في العرف و العادة )) .
و هذا معناه أن النفقة هي كل ما يحتاج إليه الإنسان لإقامة حياته من طعام و كسوة و علاج ، و سكن و خدمة و كل ما يلزم بحسب العرف و العادة ، و هي ما يصرفه الزوج على زوجته و أولاده و أقاربه بحسب المتعارف عليه بين الناس ، و حسب وسع الزوج .
و النفقة تجب للفروع على الأصول ، كما تجب للأصول على الفروع حسب القدرة و الإحتياج ، و الأصل أن النفقة تعود إلى سببين اثنين هما : الزواج و القرابة
و بخصوص نفقة المحضون نصت المادة 72 من قانون الأسرة الجزائري على أن :
((نفقة المحضون و سكناه من ماله إذا كان له مال ، و إلا فعلى والده أن يهيء له سكنا وإن تعذر فعليه أجرته)).
و قد استمد المشرع الجزائري وجوب نفقة المحضون من مال أبيه ، إن لم يكن للمحضون مال ، و هذا ما ذهب إليه جمهور أئمة المذاهب الأربعة في الشريعة الإسلامية ، ذلك أن الأب ملزم بالنفقة على الأولاد ، في إطار عمود النسب .
فرغم أن الأصل هو أن نفقة الولد و سكناه تكون من ماله إن كان له مال ، فإن لم يكن له مال قام واجب أبيه في أن ينفق عليه ، و في هذا نصت المادة 75 من قانون الأسرة الجزائري على : (( تجب نفقة الولد على الأب ما لم يكن له مال ، فبالنسبة للذكور إلى سن الرشد ، و الإناث إلى الدخول ، و تستمر في حالة ما إذا كان الولد عاجزا لآفة عقلية أو بدنية ، أو مزاولا للدراسة و تسقط بالإستغناء عنها بالكسب))
و تهدف هذه المادة إلى قيام واجب الأب بالنفقة على ابنه الذي لا مال له ، و تستمر هذه النفقة إلى بلوغ الولد الذكر سن الرشد ، أما الإناث فإلى زواجهن بالدخول بهن .
كما تستمر نفقة الأب على أولاده العاجزين عن الكسب لعاهة عقلية أو بدنية ، أو لسبب مزاولتهم الدراسة ، و يسقط واجب الأب في النفقة عند استغناء من قُدِّرت لمصلحته عنها بالكسب ، فلا تجب النفقة على الأب لفائدة ابنه المزاول للدراسة بعد أن ينهي دراسته و يستغني عن نفقة أبيه بأن يصبح له دخل من عمل أو حرفة .
كما يسقط واجب النفقة عن الأب المعسر .
فنستنتج هنا أنه لكي تكون نفقة من الأب على ابنه يجب أن يكون الأب قادرا ، و أن يكون الإبن محتاجا لها ، لكونه لا مال له أو لكونه صغير السن ، أو ذا عاهة أو مزاولا لدراسة إلى أن يستغني عنها بالكسب .
أما البنات فيبقى واجب الإنفاق عليهن قائما إلى زواجهن و الدخول بهن، فبذلك ينتقل واجب النفقة عليهن من الأب إلى الزوج .
ويبقى هذا حكم النفقة على الإبن سواء في إطار زوجية قائمة أو في إطار حضانة مسندة بعد انحلال علاقة الزواج .
و ينتقل واجب الأب بالإنفاق على الأبناء إلى الأم إن كان معسرا او عاجزا عن النفقة، و هذا ما نصت عليه المادة 76 من قانون الأسرة بنصها على : (( في حالة عجز الأب تجب نفقة الأولاد على الأم إذا كانت قادرة على ذلك ))
فَنَقَلَ المشرع هنا واجب النفقة من الأب العاجز عنها إلى الأم بشرط قدرتها على النفقة ، بأن يكون لها مال .
و يجدر القول هنا بأن المادة عبّرت عن اعسار الأب بكلمة
” عجز ” ، ويقصد بها هنا عدم القدرة التامة على الكسب لا مجرد فقره و إعساره, و إلاّ لتقاعس الآباء عن الكسب و النفقة على أبنائهم المحضونين لدى مطلقاتهم أو غيرهم ممن يستحقها في إطار مراعاة مصلحة المحضون ، بل إن الفقهاء يذهبون إلى حد إمكانية الحكم بحبس الأب المتقاعس على كسب قوت أبنائه رغم قدرته على ذلك ، فالأصل ألا يحبس الوالد و إن علا في دَيْن لابنه و إن سَفُلَ ، إلا دَيْن النفقة .
و قد ذهب فقهاء الحنفية إلى حد تكليف الجد و العم و غيرهم من الأقربين درجة بنفقة الأبناء إن عجز عنها الأب.
الفرع الثاني : اجرة الحضانة والحق في الزيارة
· اجرة الحضانة
ذهب الشافعية والحنابلة إلى أن الحاضنة لها الحق في طلب أجرة على الحضانة ، سواء أكانت الحاضنة أما أم غيرها ، لأن الحضانة غير واجبة على الأم ، ولو امتنعت من الحضانة لم تجبر عليها في الجملة .
ومؤنة الحضانة تكون في مال المحضون . فإن لم يكن له مال فعلى من تلزمه نفقته ، لأنها من أسباب ، الكفاية كالنفقة . والأجرة على الحضانة للأم هي أجرة المثل .
قال الحنابلة : ولو مع وجود متبرعة بالحضانة ، لكن الشافعية قيدوا ذلك بما إذا لم توجد متبرعة ، ولا من ترضى بأقل من أجرة المثل ، فإن وجدت متبرعة أو وجدت من ترضى بأقل من أجرة المثل سقطت حضانة الأم وقيل : إن حضانة الأم لا تسقط وتكون أحق بالحضانة إذا طلبت أجرة المثل ، وإن تبرعت بها أجنبية أو رضيت بأقل من أجرة المثل ، وهذا على ما بحثه أبو زرعة . وصرح الحنفية بأنه إذا كانت الحاضنة أما في عصمة أبي المحضون أو معتدة رجعية منه فلا تستحق أجرة على الحضانة لوجوب ذلك عليها ديانة ، لأنه يكون في معنى الرشوة ، وهو رواية أيضا في المعتدة من طلاق بائن .
وإن كانت الحاضنة غير الأم أو كانت أما مطلقة وانقضت عدتها ، أو في عدة الطلاق البائن في رواية ، فإنها تستحق الأجرة من مال الصغير إن كان له مال ، وإلا فمن مال أبيه أو من تلزمه نفقته ، وهذا ما لم توجد متبرعة ، فإن وجدت متبرعة بالحضانة ، فإن كانت غير محرم للمحضون فإن الأم تقدم عليها ولو طلبت أجرا ، ويكون لها أجر المثل .
وإن كانت المتبرعة محرما للمحضون فإنه يقال للأم : إما أن تمسكيه مجانا وإما أن تدفعيه للمتبرعة ، لكن هذا مقيد بقيدين :
أ – إعسار الأب سواء أكان للصغير مال أم لا .
ب – يسار الأب مع وجود مال للصغير صونا لمال الصغير ، لأنها في هذه الحالة تكون في مال الصغير . فإن كان الأب موسرا ولا مال للصغير فتقدم الأم وإن طلبت الأجرة نظرا للصغير .
وذهب المالكية إلى أنه لا أجرة على الحضانة وهو قول مالك الذي رجع إليه ، وبه أخذ ابن القاسم ، وقال مالك أولا : ينفق على الحاضنة من مال المحضون ، قال في المنح : والخلاف إذا كانت الحاضنة غنية ، أما إذا كانت فقيرة فينفق عليها من مال المحضون لعسرها لا للحضانة.
الفرع الثاني : الحق في الزيارة
لكل من أبوي المحضون إذا افترقا حق رؤيته وزيارته ، وهذا أمر متفق عليه بين الفقهاء ، لكنهم يختلفون في بعض التفاصيل . وبيان ذلك فيما يلي : يرى الشافعية والحنابلة أن المحضون إن كان أنثى فإنها تكون عند حاضنها ( أما أو أبا) ليلا ونهارا ، لأن تأديبها وتعليمها يكون داخل البيت ولا حاجة بها إلى الإخراج ، ولا يمنع أحد الأبوين من زيارتها عند الآخر ، لأن المنع من ذلك فيه حمل على قطيعة الرحم ، ولا يطيل الزائر المقام ، لأن الأم بالبينونة صارت أجنبية ، والورع إذا زارت الأم ابنتها أن تتحرى أوقات خروج أبيها إلى معاشه .
وإذا لم يأذن زوج الأم بدخول الأب أخرجتها إليه ليراها ، ويتفقد أحوالها ، وإذا بخل الأب بدخول الأم إلى منزله أخرجها إليها لتراها ، وله منع البنت من زيارة أمها إذا خشي الضرر حفظا لها .
والزيارة عند الشافعية تكون مرة كل يومين فأكثر لا في كل يوم . ولا بأس أن يزورها كل يوم إذا كان البيت قريبا كما قال الماوردي .
وعند الحنابلة تكون الزيارة على ما جرت به العادة كاليوم في الأسبوع .
وإن كان المحضون ذكرا ، فإن كان عند أبيه كان عنده ليلا ونهارا ، ولا يمنعه من زيارة أمه ، لأن المنع من ذلك إغراء بالعقوق وقطع الرحم ، ولا يكلف الأم الخروج لزيارته ، والولد أولى منها بالخروج ، لأنه ليس بعورة .
ولو أرادت الأم زيارته فلا يمنعها الأب من ذلك ، لما في ذلك من قطع الرحم ، لكن لا تطيل المكث ، وإن بخل الأب بدخولها إلى منزله أخرجه إليها ، والزيارة تكون مرة كل يومين فأكثر ، فإن كان منزل الأم قريبا فلا بأس أن يزورها الابن كل يوم ، كما قاله الماوردي من الشافعية أما الحنابلة فكما سبق تكون الزيارة كل أسبوع .
وإن كان المحضون الذكر عند أمه كان عندها ليلا ، وعند الأب نهارا لتعليمه وتأديبه . وإن مرض الولد كانت الأم أحق بالتمريض في بيت الأب إن كان عنده ورضي بذلك ، وإلا ففي بيتها يكون التمريض ، وهذا كما يقول الشافعية وعند الحنابلة يكون التمريض في بيتها و يزوره الأب إن كان التمريض عند الأم مع الاحتراز من الخلوة .
وإن مرض أحد الأبوين والولد عند الآخر لم يمنع من عيادته ، سواء أكان ذكرا أم أنثى . وإن مرضت الأم لزم الأب أن يمكن الأنثى من تمريضها إن أحسنت ذلك ، بخلاف الذكر لا يلزمه أن يمكنه من ذلك وإن أحسن التمريض ، وذلك كما يقول الشافعية .
ويقول الحنفية : إن الولد متى كان عند أحد الأبوين فلا يمنع الآخر من رؤيته إليه وتعهده إن أراد ذلك . ولا يجبر أحدهما على إرساله إلى مكان الآخر ، بل يخرجه كل يوم إلى مكان يمكن للآخر أن يراه فيه .
وعند المالكية إن كان المحضون عند الأم فلا تمنعه من الذهاب إلى أبيه يتعهده ويعلمه ، ثم يأوي إلى أمه يبيت عندها . وإن كان عند الأب فلها الحق في رؤيته كل يوم في بيتها لتفقد حاله .
ولو كانت متزوجة من أجنبي من المحضون فلا يمنعها زوجها من دخول ولدها في بيتها ، ويقضى لها بذلك إن منعها .
في قانون الاسرة الجزائري :
المادة 64المعدلة ((…………. وعلى القاضي عندما يحكم باسنادالحضانة ان يحكم بحق الزيارة ))
هذا الحق وارد في القانون نظرا لاهميته البالغة ورعاية دائمة لمصلحة المحضون
ما يستفاد من نص المادة ان القاضي اثناء حكمه باسناد الحضانة لمستحقها ان يحكم تبعيا بحق الزيارة فالاب له ان يرى اولاده على الاقل مرة في الاسبوع.
وجاء في قانون العقوبات جزاءات مقررة ان اخل بهذ الحق م 328ق ع ج .
* المطلب الثاني : مسقطات الحضانة وعودتها
عند المالكية تسقط :
– سفر الحاضن وانقطاعه الى بلد بعيد .
– ضرر قي بدن الحاضن .
– الفسق.
– تزوج الحاضنة .
وقد تسقط الحضانة بسبب إسقاط المستحق لها .
كذلك إذا أسقط الحاضن حقه ثم عاد وطلب أجيب إلى طلبه ، لأنه حق يتجدد بتجدد الزمان كالنفقة .
وإذا امتنعت الحضانة لمانع ثم زال المانع كأن عقل المجنون ، أو تاب الفاسق ، أو شفي المريض . . عاد حق الحضانة ، لأن سبيلها قائم وأنها امتنعت لمانع فإذا زال المانع عاد الحق بالسبب السابق الملازم طبقا للقاعدة المعروفة ( إذا زال المانع عاد الممنوع) .
وهذا كله متفق عليه عند جمهور الفقهاء – الحنفية والشافعية والحنابلة – واختلفوا في بعض التفصيلات .
فقال الحنابلة وهو المذهب عند الشافعية : إن حق الحضانة يعود بطلاق المنكوحة من أجنبي فور الطلاق ، سواء أكان بائنا أم رجعيا دون انتظار انتهاء العدة وذلك لزوال المانع .
وعند الحنفية والمزني من الشافعية أن حق الحضانة يعود فور الطلاق البائن أما الطلاق الرجعي فلا يعود حق الحضانة بعده إلا بعد انتهاء العدة .
أما المالكية فإنهم يفرقون بين زوال الحضانة لعذر اضطراري وبين زوالها لعذر اختياري . فإذا سقطت الحضانة لعذر اضطراري لا يقدر معه الحاضن على القيام بحال المحضون كمرض الحاضن أو سفر الولي بالمحضون سفر نقلة ، أو سفر الحاضنة لأداء فريضة الحج ، ثم زال العذر بشفاء الحاضنة من المرض ، أو عودة الولي من السفر ، أو عودتها من أداء فريضة الحج ، عادت الحضانة للحاضن ، لأن المانع كان هو العذر الاضطراري وقد زال ، وإذا زال المانع عاد الممنوع .
وإذا زالت الحضانة لمانع اختياري كأن تتزوج الحاضنة بأجنبي من المحضون ثم طلقت ، أو أسقطت الحاضنة حقها في الحضانة بإرادتها دون عذر ، ثم أرادت العود للحضانة .
فلا تعود الحضانة بعد زوال المانع بناء على أن الحضانة حق للحاضن ، وهو المشهور في المذهب .
وقيل : تعود بناء على أن الحضانة حق المحضون .
لكنهم قالوا : إذا كانت الحضانة لا تعود للمطلقة إلا أنه من حق من انتقلت له الحضانة رد المحضون لمن انتقلت عنه الحضانة ، فإن كان الرد للأم فلا مقال للأب ، لأنه نقل لما هو أفضل ، وإن كا ن الرد لأختها مثلا فللأب المنع من ذلك ، فمعنى أن الحضانة لا تعود ، أي لا تجبر من انتقلت لها الحضانة على رد المحضون ، ولها الرد باختيارها.
موقف المشرع الجزائري :
* ما يسقط الحضانة :
– الزواج بغير قريب محرم: والمقصود بذلك هو إن تزوجت الأم مرة ثانية مع شخص لا تكون بينه وبين المحضون موانع الزواج( م 66 قا.أ).
– تنازل الحاضنة عن حقها في الحضانة( م 66 قا.أ).
– اختلال أحد الشروط الواردة في م 62 قا.أ( م 67 قا.أ).
– عدم مطالبة الحضانة من قبل صاحبها لمدة تزيد عن سنة بدون عذر( م 68 قا.أ): يمكن أن هذه الحضانة لم تطلبها الأم لمدة سنة من يوم تبليغ الحكم بدون عذر تسقط عنها.
– كذلك نص المشرع في م 70 قا.أ على أنه:” تسقط حضانة الجدة أو الخالة إذا سكنت بمحضونها مع أم المحضون المتزوجة بغير قريب محرم”.
وعلى العموم أن ما جاء به المشرع تأكيدا للم 67 قا.أ وهو أنه:” لا يمكن لعمل المرأة أن يشكل سببا من أسباب سقوط الحق عنها في ممارسة الحضانة، غير أنه يجب في جميع الحالات مراعاة مصلحة المحضون”.
* عودة الحق في الحضانة:
تنص م 71 ق.أ على أنه:” يعود الحق في الحضانة إذا زال سبب سقوطه غير الاختياري”، أي إذا كان سبب سقوط الحضانة لأمور خارجة عن إرادة الأم كإصابتها بمرض وشفيت منه هنا يعود لها الحق في الحضانة كذلك إذا طلقت بعد زواجها الثاني.
الخاتمة :
خلاصة القول ان الحضانة واقعنا المعاش مليء بها فهي مبد لا يتجزاء ووحدة غير قابلة للانقسام .
وحال ثبوت الحضانة للحاضن لا يقع هذا بصفة مؤيدة فهذا ادء اوجبه القانون عليه ليقوم بايصال المحضون لبر الامان .
ومجال الحضانة واسع والمستجدات فيه تاتي تبعا فلربما ما كان صالح سابقا لم يعد صالح حاليا وللعلم طالما ركز المشرع على مصلحة المحضون كونها الجانب الاهم والابرز في موضوع الحضانة .
تجد الاشارة ان الاحكام الصادرة في دعاوى الحضانة قابلةللاستئناف .
كما يجوز للقاضي الفصل على وجه الاستعجال بموجب امر على عريضة في التدابير الخاصة بالحضانة وما تستلزمها .
انتهى ملخص البحث
لا تنسونا من صالح دؤعاكم ان اصبنا فمن الله واان اخطئنا فمن انفسنا والشيطان الرجيم
امضاء عبدالرحمان زيطوط
اترك تعليقاً