يقسم هذا الموضوع الى خمسة فروع حيث سنتعرض في الفرع الاول منهما لتحديد معنى الضمان في القسمة اما في الفرع الثاني من هذا الموضوع فسنتعرض فيه لشروط الضمان في القسمة واما في الفرع الثالث من هذا الموضوع فسنتطرق فيه لضمان المتقاسمين في الفقه الاسلامي وفي الفرع الرابع فسنتطرق فيه لضمان المتقاسمين في القانون المدني العراقي وبعض القوانين المدنية المقارنة واما في الفرع الخامس فسنتطرق فيه لاثار الضمان في القسمة .

الفرع الاول : تحديد معنى الضمان في القسمة واساسه

اولاً: تحديد معنى الضمان في القسمة:-

ان من اهم الاثار المترتبة على القسمة ايضاً هو ضمان المتقاسمين فاذا ما ذكر تعبير الضمان في القسمة دل على ضمان التعرض والاستحقاق بين المتقاسمين لكل ما يحدث لاحدهم من تعرض او استحقاق بعد القسمة لذا كان من العدل ان يشترك باقي المتقاسمين مع الشريك الذي استحقت حصته في تحمل مثل ذلك الخسران ؛ ذلك ان الشريك يعتبر وكانه لم يحصل على حصته من القسمة او انه قد حصل على نصيبه ناقصاً من دون سائر شركائه الاخرين فكان من العدل ان يعوض عن ذلك (1) ويقصد بالضمان أنه الاداء او اعطاء تعويض معين عما لحق المُعطَى من اضرار تسبب بها المعطِي (2) واما التعرض بعد القسمة فيعرف بانه ادعاء الغير ملكية الحصة التي وقعت في نصيب احد الشركاء او بادعائه حقاً عينياً عليها (3) او بانه ادعاء الغير حقاً في المال الذي آل الى المتقاسم بسبب القسمة ومثال ذلك ان يتبين ان المال المقسوم لم يكن مملوكاً للشركاء فالتعرض في مثل تلك الحالة سينذر بوجود استحقاق محتمل لنصيب المتقاسم (4) .

 

 

 

للحصول على استشارة مجانية

تفضل الى رقم مكافحة الابتزاز

 

 

واما الاستحقاق فهو الحكم للغير بملكية الحصة المدعى بها كلا او بعضاً(5)او بانه نزع المال المقسوم كله او بعضه من يد المتقاسم بحكم قضائي ويشمل الاحوال التي يحرم فيها المتقاسم من تملك الحصة التي آلت اليه نتيجة القسمة او ملكية جزء شائع منها لاسباب سابقة على القسمة لا يد للمتقاسم فيها (6) كذلك فان ضمان التعرض في القسمة يشتمل على التعرض القانوني فقط دون التعرض المادي كما يشتمل على الاستحقاق الا انه لا يشتمل على ضمان العيوب الخفية (7)وهذا على عكس البيع ويعلل الفقه ذلك بان هناك فرقاً بين البيع وبين حالة القسمة فالمشتري في البيع غير مجبر على قبول المبيع اذا كان معيباً على خلاف الحال في القسمة حيث لابد لها من ان يقع الشيء المعيب في نصيب احد المتقاسمين لا محالة ، الا انه اذا اكتشف امر ذلك العيب الخفي امكن الالتجاء الى قواعد الغبن لنقض القسمة اذا استوفى الغبن شروطه على اعتبار ان النصيب الذي آل الى المتقاسم قد قوّم باكثر من قيمته (8) الا اننا لا نقتنع بهذا التبرير لاسيما اذا كانت القسمة قد اجريت قضاء حيث لا يستطيع عندها المتقاسم ان يرجع بضمان العيب الخفي على اساس الغبن مما يترتب عليه الاخلال بمبدأ المساواة ولذا نرى انه بالامكان شمول الضمان للعيب الخفي (9)

واذا حدث ان انفرد البعض من الشركاء باجراء القسمة واغفلوا دعوة احدهم ونصيبه فان القسمة في مثل هذه الحالة تكون باطلة ايضاً (10) ويقدر النصيب المستحق بقيمته وقت القسمة وليس وقت الاستحقاق (11) ويعلل ذلك لكون هذه القسمة هي التي عول عليها وقت تكوين الحصص لاجراء القسمة (12)

ثانياً : اساس الضمان في القسمة والحكمة من تقريره :-

ان كان اساس الضمان في البيوع الاعتيادية مفهوماً باعتبارها من العقود الناقلة للملكية ، فان اساسه يصعب تفسيره في حالة القسمة لا سيما في ظل القول بالطبيعة الكاشفة لها (13) . ومع ذلك فقد اعتبرها الفقه من عقود الضمان (14)ويختلف الاساس القانوني الذي تقوم عليه فكرة الضمان تبعاً لاختلاف القول بالطبيعة الناقلة للقسمة عن القول بان طبيعتها كاشفة ، ففي حال القول إنَّ القسمة ذات طبيعة ناقلة فان اساس الضمان في نطاقها يتمثل في تامين الخلف ماينقله الى سلفه من حقوق متمثلاً في النصيب الذي آل الى السلف نتيجة القسمة (15) . وهذا القول بالطبيعة الناقلة مفهومٌ عند الرومان الذين اعتبروا القسمة ناقلة للحقوق شأنها شأن البيع (16)

الا اننا لو اخذنا بالطبيعة الكاشفة للقسمة سيكون اساس فكرة الضمان هو تحقيق المساواة والعدالة بين الشركاء في وجوب توزيع ذلك الضرر الذي اصاب الشريك الذي استحقت حصته منه لسبب سابق على القسمة عن باقي المتقاسمين هذا من جهة ومن جهة اخرى اذا كنا نجيز نقض القسمة للغبن تحقيقاً لفكرة المساواة ذاتها فإنهُ يتوجب من باب اولى ان ننقض القسمة التي يستحق فيها نصيب احد المتقاسمين تحقيقاً لنفس تلك الفكرة ؛ ذلك ان المتقاسم ما كان باستطاعته وقت القسمة ان يعرف بذلك الاستحقاق او ان يتجنبه(17)

الفرع الثاني : شروط الضمان في القسمة

يشترط في قيام الضمان نتيجة للاستحقاق توافر عدة شروط وهي :-

اولاً:- وقوع التعرض او الاستحقاق :-

فلا بد من وقوع التعرض او الاستحقاق فعلاً على النصيب المفرز لاحد الشركاء المتقاسمين وهو التعرض القانوني وليس التعرض المادي مثل اعمال الغصب او التعدي بمعنى ان يكون لذلك التعرض الصفة القانونية (18) بادعاء الغير حقاً على النصيب المقسوم لاحد المتقاسمين ومثاله رفع دعوى الاستحقاق او القيام باجراء الحجز ، واما الاستحقاق فيتحقق بتجرد الشريك المتقاسم كلياً او جزئياً من النصيب المفرز المقسوم له لصالح الغير او اهدار حقوقه او الانتقاص منها على هذا النصيب نتيجة ثبوت حق للغير ومثاله الحكم للغير بتمليك النصيب او تملك جزء منه او ثبوت حق انتفاع له او ارتفاق غير ظاهر عليه (19) وحينما نقول التعرض او الاستحقاق في القسمة نقصد بذلك التعرض او الاستحقاق الصادر عن الغير وليس من احد المتقاسمين لانه لو حدث كما في الحالة الاخيرة فيتم عندها تطبيق القواعد العامة كما لا يشمل ذلك التعرض القانوني الصادر من احد المتقاسمين والمبني على سبب قانوني ومثاله ان القسمة قد ادت الى وقوع عين مملوكه لاحد المتقاسمين في نصيب متقاسم اخر كان للمتقاسم مالك تلك العين ان يستردها منه ولا يمنعه ذلك وجود التزام بالضمان ؛ وذلك على اساس القول إنَ القسمة كاشفة للحق وليست ناقلة له فيجوز لمالك العين ابطال القسمة على اساس الغلط كما يجوز لمن استردت منه تلك العين طلب نقض القسمة على اساس وقوع الغبن ، ومع ان رفع الدعوى امام القضاء تمثل الصورة الغالبة لقيام التعرض القانوني الا ان التعرض القانوني من الممكن ان يحدث ويسلم المتقاسم بما يدعيه المتعرض ويصالح عليه ثم يثبت باقي المتقاسمين ان المتعرض لم يكن على حق في دعواه عندها لا يلومن المتقاسم الا نفسه ولا تثريب عل سائر شركائه الاخرين (20)

ثانياً:- ان يكون التعرض او الاستحقاق لسبب سابق على القسمة :-

يجب ان يكون ذلك التعرض او الاستحقاق راجعاً الى سبب يسبق اجراء القسمة ،بمعنى ان يكون الحق الذي يدعيه المتعرض او الحصة التي آلت الى المتقاسم قد نشأت بسبب سابق على اجراء القسمة وهو ما صرحت به المادة 1076 مدني عراقي وكذلك الفقرة (1) من المادة 844 مدني مصري سابقتا الذكر .. فاذا كان سبب الاستحقاق تالياً لنشوء القسمة فلا ضمان في هذه الحالة ومثال ذلك ان تنزع ملكية العين من يد المتقاسم بعد القسمة للمنفعة العامة او ان تكون العين التي وقعت في نصيب احد المتقاسمين في حيازة اجنبي مدة غير كافية لكي يكسبها الاجنبي بالتقادم فهنا يتوجب على المتقاسم ان يقطع التقادم فاذا لم يفعل وكسبها الاجنبي بمضي مدة التقادم عليها فلا رجوع للمتقاسم على باقي المتقاسمين ؛ ذلك ان سبب الاستحقاق وهو التقادم قد تحقق بعد القسمة والضمان إنما يقوم عن سبب سابق على القسمة (21) الا ان هذا الفرض يختلف عن حالة كون الحائز لذلك النصيب قد اقترب من استكمال مدة التقادم ولم يبق الا الوقت القليل منها بحيث لا يستطيع فيها المتقاسم ان يكتشف هذا الوضع ويقوم بما ينبغي عليه لقطع مدة التقادم وبالتالي فحق الحائز يثبت قبل القسمة وهنا يتحقق ضمان الاستحقاق (22)

ثالثاً : عدم رجوع الاستحقاق الى خطأ المتقاسم :-

ويكون ذلك بالايكون المتقاسم نفسه قد تسبب بخطئه في حدوث ذلك الاستحقاق (23) وعلى ذلك جاء نص الفقرة (2) من المادة 844 مدني مصري بقولها: ( .. ويمتنع الضمان اذا كان الاستحقاق راجعاً الى خطأ المتقاسم نفسه .. ) ومثال ذلك ان يسلك المتقاسم سبيلاً في اسلوب الدفاع ضد المتعرض ادى الى خسارته في دعوى الاستحقاق ، واثبت باقي المتقاسمين ان المتعرض لم يكن على حق في دعواه(24) .

رابعاً : عدم وجود شرط يعفي من الضمان في القسمة:-

ولابد لقيام الضمان من عدم وجود اتفاق صريح يقضي بالاعفاء من الضمان فان وجد مثل ذلك الشرط القاضي بالاعفاء من الضمان فلابد فيه من ان يكون صريحاً وكذلك ان يذكر صراحة سبب الاستحقاق الذي يراد بالاعفاء من الضمان فيه ، ولذا فهو يختلف عن الاعفاء من الضمان في عقد البيع الذي يمكن فيه ان يكون شرطاً عاماً وذلك لان المشرع المصري قد ابتغى تحقيق المساواة بين المتقاسمين (25)

الفرع الثالث : ضمان المتقاسمين في الفقه الاسلامي

لقد عرف فقهاء المسلمين من الحنفية الاستحقاق بانه ادعاء شخص ملكية شيء او بعضه ويثبت دعواه ويقضي له القاضي بملكيته وانتزاعه من يد اخر كالمشتري او المقسوم له (26) فيظهر ان فقهاء القانون قد توافقوا مع فقهاء المسلمين فيما يخص مفهوم الاستحقاق في القسمة ، وللاستحقاق صور ثلاث عند الحنفية وهي:-

الصوره الاولى : اذا كان مقدار المستحق بعضاً شائعاً من كل المال المقسوم كالثلث او الربع او الخمس فإنَّ القسمة تفسخ في هذه الحالة ؛ ذلك لعدم تحقق معنى الافراز والتميز .

الصورة الثانية : اما اذا كان مقدار المستحق مقداراً معيناً من نصيب احد المتقاسمين فان القسمة لا تفسخ في مثل هذه الحالة ؛ ذلك ان الاستحقاق حينما ورد على نصيب احد الشركاء فقط فيعني ذلك ان الاجنبي ( المتعرض ) لم يكن شريكاً في المال ، الا ان ذلك لا يمنع المتقاسم المستحق منه ان يرجع على باقي المتقاسمين للتعويض .

واما في الصورة الثالثة : فان كان المستحق من المال هو مقدارا شائعاً من احد الحصص فهنا لا تفسخ القسمة عند ابي حنيفة ومحمد حيث يصار الى تخيير المستحق منه المال اما ان يرجع على باقي الحصص واما ان يختار فسخ القسمة (27) وعند ابي يوسف فالقسمة لابد من ان تفسخ لان هناك شريكاً اخر للمتقاسمين لم يتم ادخاله في عملية القسمة كما هو عليه الحال في استحقاق نصيب شائع من المال (28) وبذات الاتجاه الذي اخذ به الفقهاء الحنفية جاء نص المادة 1125 من مجلة الاحكام العدلية حيث نصت : ( .. اذا ظهر مستحق لمجموع حصة بطلت القسمة وتكون الحصة الباقية مشتركة بين اصحاب الحصص واذا ظهر مستحق لمقدار معين في حصة او لجزء شائع منها فيكون صاحب تلك الحصة مخيراً ان شاء فسخ القسمة وان شاء لا يفسخها ورجع بمقدار نقصان حصته على صاحب الحصة الاخرى .. ) فيتبين ان حكم المجلة مختلف ٌعن حكم القانون المدني العراقي فيما يخص استحقاق حصة او جزء منها فالمجلة تبطل القسمة في حال تبين ان تلك الحصة كانت مملوكة للغير او انها وقف ويكون المتبقي من المال المقسوم ملكاً لجميع الشركاء ويحق لهم طلب اعادة قسمته اذا كان قابلاً لذلك (29) واما عند فقهاء الشافعية فعندهم ان استحق نصيب احدهم للغير تبطل القسمة وكذلك اذا استحق بعض المال المقسوم شائعاً بطلت القسمة ايضاً ، اما في حال استحق قسماً معيناً من كل الحصص المقسومة فهنا لا تبطل القسمة ومثال ذلك اقتسام شريكين قطعة ارض بينهما ثم استحق قسمان معينان من كلا الحصتين فلا تبطل القسمة ؛ وذلك لان معنى القسمة في الافراز قد تحقق (30) واما عند فقهاء الحنابلة فالقسمة عندهم باطلة اذا ما وقع أي استحقاق على المال سواء اكانت القسمة قد اجريت بالتراضي بين الشركاء ام انها كانت قسمة اجبار امام القضاء؛ ذلك لان القسمة لما كانت تعني تمييز الحقين فبظهور ذلك المستحق يعتبر شريكاً ثالثاً وقد قام الشركاء باقتسام المال من غير حضوره وبدون اذنه فالقسمة عندهم باطلة (31) واما عند فقهاء الجعفرية فان تمت القسمة لم يجز بعدها لاحد الشركاء فسخها او ابطالها الا اذا ادعى احد الشركاء وقوع غلط في القسمة او عدم التعديل في السهام فانكر شركاؤه الاخرون ذلك فالقول قول الاول مع يمينه فان تمكن من اثبات وقوع الغلط او عدم التعديل بين سهام الشركاء عندها تنقض القسمة وتجرى من جديد على الوجه الشرعي (32) كما ذهب جانب اخر من فقهاء الجعفرية فيما يتعلق بضمان الشركاء المشتاعين لاستحقاق جزء من المال المشاع الى التمييز بين حالة كون حصة الشريك المستحق محددة او ان كانت غير محدده ففي حالة كون حصة الشريك المستحق محدده فهنا لا تنقض القسمة ؛ ذلك ان فائدة القسمة باقية بافراد كل حق على حده (ومثال ذلك اذا كانت حصة المستحق الربع وكانت القسمة قد اجريت بين الشريكين الى نصفين فانه يعطى للمستحق الثمن من حصة كل واحد من الشريكين) مالم يكن حقه مختلف بان كان له من حصة احدهما ثلث ومن حصة الاخر ثمن فيختلف تعديل السهام فان كان كذلك نقضت القسمة ؛ ذلك ان ما تبقى لكل واحد من الشركاء لا يكون بقدر حصته بل يتم رجوع كل شريك على الاخر مما يؤدي الى الرجوع الى حالة الشيوع ، اما في الحالة الاخرى وهي التي تكون فيها حصة الشريك المستحق مشاعة ( غير مشخصة) فهنا تنقض القسمة ؛ ذلك انها تعتبر قد اجريت بغير رضا جميع الشركاء(33) .

الفرع الرابع : ضمان المتقاسمين في القانون المدني العراقي وبعض القوانين المدنية المقارنة

لقد نصت المادة 1076 من القانون المدني العراقي على ضمان المتقاسمين للتعرض والاستحقاق الذي قد يقع لاحد الشركاء ، وقد جاء فيها : ( يضمن المتقاسمون بعضهم لبعض ما قد يقع من تعرض او استحقاق في بعض الحصص لسبب سابق على القسمة ويكون كل منهم ملزماً بنسبة حصته ان يعوض مستحق الضمان على ان تكون العبره في تقدير الشيء بقيمته وقت القسمة فاذا كان احد المتقاسمين معسراً وزع القدر الذي يلزمه على مستحق الضمان وجمع المتقاسمين غير المعسرين ) فيظهر من ذلك النص ان المشرع العراقي يضمن الشركاء المتقاسمين بعضهم البعض ما يحدث من تعرض او استحقاق لنصيب مفرز لاحد الشركاء لسبب سابق على القسمة (34) فان استحقت بعد القسمة حصة بكاملها او جزء منها ففي هذه الحالة لا يكون للشريك الذي استحقت حصته الا ان يرجع على باقي شركائه بالتعويض ، فان كان احد شركائه معسراً وزع القدر الذي يصيبه على باقي الشركاء (35) وتوافق المادة 1076 مدني عراقي في نص الفقرة (1) من المادة 844 من القانون المدني المصري التي جاء فيها : ( يضمن المتقاسمون بعضهم لبعض ما قد يقع من تعرض او استحقاق لسبب سابق على القسمة ويكون كل منهم ملزماً بنسبة حصته ان يعوض مستحق الضمان على ان تكون العبرة في تقدير الشيء بقيمته وقت القسمة فاذا كان احد المتقاسمين معسراً وزع القدر الذي يلزمه على مستحق الضمان وجميع المتقاسمين غير المعسرين ..) الا ان المادة 844 مدني مصري جاءت بفقرة ثانية نصت على : ( غير انه لا محل للضمان اذا كان هناك اتفاق صريح يقضي بالاعفاء منه في الحالة الخاصة التي نشأ عنها ويمتنع الضمان ايضاً اذا كان الاستحقاق راجعاً الى خطأ المتقاسم نفسه ) ومثال خطأ المتقاسم ان يكون المتقاسم قد اهمل في قطع تقادم اوانه اهمل في تجديد قيد رهن او امتياز ضامن لحق شخصي وقع في نصيبه نتيجة القسمة (36) وتوافق هذه النصوص في القانون المدني الاردني نص المادة 1052 منه التي نصت : ( تبطل القسمة اذا استحق المقسوم كله او جزء شائع منه ويتعين حينئذ اعادة القسمة فيما بقي منه) ومما يلاحظ على هذا النقص من جانب بعض الفقهاء انه نص مجتزأ وغير كاف فهو لم يتناول حالة استحقاق جزء مفرز من المال الشائع ، كما انه لم يتناول طريقة الرجوع على باقي المتقاسمين في هذه الحالة(37) واما في قانون الموجبات والعقود اللبناني فتقابل تلك النصوص فيه نص المادة 948 منه التي نصت على ان : ( يضمن كل من الشركاء المتقاسمين انصبة سائر الشركاء للاسباب السابقة للقسمة ، طبقاً للاحكام الموضوعية للبيع ) فيظهر من هذا النص ان القانون اللبناني لم يفرق بين احكام ضمان التعرض والاستحقاق في القسمة وبين احكام البيع (38) .

الفرع الخامس : آثار الضمان في القسمة

في حال تعرض الغير تعرضاً قانونياً للمتقاسم ، يحق للمتقاسم وبعد استيفاء شروط الضمان ان يرجع على باقي المتقاسمين وذلك باخطارهم بحدوث دعوى الاستحقاق حتى يتسنى لهم الدخول فيها ، فاذا تدخلوا التزم كل منهم بتعويض المتقاسم الذي يستحق نصيبه (39) ويكون وقت تقدير التعويض للشيء المستحق بقيمته وقت القسمة وليس وقت الاستحقاق على اساس ان تلك القيمة هي التي تعتبر محل اعتبار عند تكوين الحصص لاجراء القسمة ، الا اننا لا نتفق مع هذا الاتجاه وذلك لاننا نرى ان الاولى والاكثر عدالة ان يصار الى جعل وقت تقدير النصيب هو بوقت الاستحقاق وليس وقت القسمة وعليه فلابد من ان يصار الى تعديل نص المادة 1076 مدني عراقي بأن تكون كالاتي : .

.. ان تكون العبرة في تقدير الشيء بقيمته وقت الاستحقاق … ذلك ان الاسعار وكما هو معروف متقلبه بشكل كبير لاسيما في العراق فان كانت قيمة المال مليون دينار مشتركاً بين اربعة شركاء فحصة كل شريك منهم ( في حال تساوي الحصص ) هي 250 الف دينار فاذا ما استحق المال بعد خمس سنوات مثلاً صارت قيمة المال مليوني دينار وبالتالي فحصة كل شريك منهم ستكون 500 الف دينار فاذا قدرنا قيمة المال وقت القسمة الا وهو مليون دينار فسيعوض الشريك الذي استحقت حصته عن 250 الف دينار في حين كان له ان يرجع على شركائه على اساس مبلغ 500 الف دينار (40) ويكون من حق المتقاسم الذي استحق نصيبه وكما في القانون المدني المصري من الرجوع على باقي شركائه مضموناً بامتياز المتقاسم او انه يكون مضموناً بتأمين اجباري اذا كان المال المقسوم عقاراً كما في قانون الموجبات والعقود اللبناني (41) ويخضع الضمان من حيث حساب مدة التقادم فيه الى القواعد العامة من حيث التقادم وبالتالي فهي لا تسقط الا بمضي 15 سنة من تاريخ القسمة (42) فان حكم على الشريك بالاستحقاق وجب على باقي الشركاء ضمان الاستحقاق الكلي او الجزئي للمال كما قد يرد المتقاسمون الى المتقاسم ما كان قد اداه الى المتعرض وحسب الحالات الاتية :-

الحالة الاولى : في حالة الاستحقاق الكلي :-

ويتحقق في حال استطاع الاجنبي ( المتعرض ) من ان يثبت ملكيته لذلك المال وبالتالي ان يسترده من تحت يد المتقاسم وفي هذه الحالة يحق للمتقاسم ان يرجع على باقي المتقاسمين بالتعويض وليس بنقض القسمة كما هو عليه الحال في حالة الغبن كما لا يرجع عليهم بالفسخ ويتكون التعويض الذي يؤديه الشركاء الى المتقاسم من عنصرين :-

اولاً : قيمة العين المستحقة وقت القسمة :-

وهنا نجد بعض الاختلاف بين رجوع المتقاسم على باقي شركائه في حالة القسمة وبين رجوع المشتري على البائع في حالة البيع ، ففي حالة القسمة حيث يحق للمتقاسم ان يرجع بمقدار قيمة العين المستحقة وقت القسمة بينما نجد ان رجوع المشتري على البائع في حالة البيع بقيمة العين المستحقة مقدرة وقت الاستحقاق ، والسبب في ذلك يعود الى ان البيع هو عقد مضاربة من الممكن ان يتعرض فيه المشتري للربح او الخسارة بينما نرى القسمة ليست بعقد مضاربة وانما هي تقوم على اساس المساواة بين الشركاء المتقاسمين وبالتالي فلا يعرض المتقاسم نفسه للربح او الخسارة فيها (43)

ثانياً: ملحقات قيمة العين المستحقة :-

وهي تتمثل بالفوائد القانونية لهذه القيمة وذلك من وقت القسمة فتشمل الثمار التي الزم المتقاسم الذي استحق نصيبه بردها الى المتعرض وكذلك المصروفات النافعة التي لم يستطع المتقاسم ان يلزم بها المتعرض كما تشمل المصروفات الكمالية وذلك في حال كون المتقاسمين سيئي النية (44) وكذلك مصاريف دعوى الضمان ودعوى الاستحقاق وكل ما اصاب المتقاسم من خسارة وبهذا ايضاً تختلف القسمة عن البيع وذلك من ناحيتين فمن ناحية نجد ان المشتري في البيع يتقاضى من البائع اضافة لما لحقه من خساره ما فاته من كسب ، في حين ان المتقاسم لا يتقاضى سوى ما اصابه من خسارة وذلك لان القسمة لا يبتغى منها المضاربة مثل البيع ومن ناحية اخرى نجد ان المتقاسم يطرح من قيمة الملحقات التي يرجع بها على باقي المتقاسمين مقدار نصيبه هو في حين لا يستنزل المشتري مثل ذلك في حال رجوعه على البائع بالضمان (45)

الحالة الثانية :- في حالة الاستحقاق الجزئي :-

ويكون استحقاق المال جزئياً بان ينزع المال جزئياً من يد المتقاسم او ان يحكم للاجنبي ( المتعرض ) بملكية البعض من ذلك المال او بان يترتب للغير على المال حقاً عينياً كحق انتفاع او حق ارتفاق ، فاذا ما تحقق الاستحقاق الجزئي على الامور المبينة في اعلاه فتختلف القسمة عن البيع في هذه الحالة ايضاً ، حيث لا يحق للمتقاسم فيها ما يحق للمشتري في البيع من ان يختار بين ان يرد للبائع المتبقي من المال بعد الاستحقاق وبين ان يبقى ما تبقى من المال لديه ويرجع بالتعويض على البائع (46) الا ان الحال مختلف في القسمة فلا يحق للمتقاسم فيها الا الرجوع بالتعويض على المتقاسمين فقط ؛ ذلك ان المتقاسمين لم يكونوا بالقسمة قد نقلوا ملكية العين المستحقة اليه حتى يضمنوها في حالة الاستحقاق الجزئي هذا من جهة ومن جهة اخرى فإنّ رد ما تبقى من المال الى المتقاسمين يعني فسخ القسمة وبالتالي اعادة اجرائها من جديد وهذا الامر لا يمكن العمل به الا في حالات الضرورة ، مع تطبيق ذات القواعد التي ذكرناها سابقاً في الاستحقاق الكلي من ان المتقاسم لا يمكنه ان يرجع على باقي المتقاسمين الا بالخسارة اللاحقة فقط كما ان وقت تقدير التعويض هو لوقت قيمة المال وقت اجراء القسمة (47)

الحالة الثالثة :- رد ما أداه المتقاسم الى المتعرض :-

اذا تمكن المتقاسم من دفع التعرض الكلي او الجزئي وذلك عن طريق الاتفاق مع المتعرض على مبلغ معين من النقود او في مقابل أي شيء اخر يؤديه المتقاسم الى المتعرض ويتم الاتفاق عليه بينهما عندها جاز للمتقاسم الرجوع على باقي المتقاسمين بالمبالغ التي اداها للمتعرض او أي شيء اخر مع الفوائد وكذلك المصاريف التي كان قد اداها المتقاسم في سبيل دفع التعرض وتشمل المبالغ التي يستطيع المتقاسم الرجوع بها على باقي المتقاسمين وكذلك أي مبلغ اخر دفعه المتقاسم الى المتعرض زائداً جميع المصاريف اللازمة لغرض الصلح ، الا ان للمتقاسم ان يستنزل بمقدار حصته من مبلغ التعويض (48) مع ان للمتقاسمين الا يختاروا اللجوء الى سلوك مثل هذا الطريق الا اذا وجدوا ان مبلغ التعويض الذي يدفعونه اقل من التعويض الذي كان ينبغي عليهم دفعه في حال نجح التعرض كما ان من الممكن ان يكون الصلح المعقود بين المتقاسم وبين المتعرض لا يتضمن دفع أي مبلغ من المتقاسم الى المتعرض ومثال ذلك ان ينكر المتعرض حق ارتفاق مقرر للمتقاسم فيتفق المتقاسم معه على ان يرتب للمتعرض حق ارتفاق على مال اخر للمتقاسم في نظر سكوت المتعرض على انكاره لحق المتقاسم في ذلك الارتفاق وحتى في مثل هذا الغرض الاخير فان باقي المتقاسمين لا يتمكنون من التخلص من الضمان الا اذا ادوا للمتقاسم قيمة الارتفاق الذي رتبه للمتعرض مع الفوائد القانونية المترتبة عليه من وقت الارتفاق مع كافة المصاريف المقتضاة للصلح بعد استنزال نصيب المتقاسم على مقدار حصته من الضمان (49)

___________________

1- د. عبد العزيز عامر ، دروس في حق الملكية ، القاهرة ، المطبعة العالمية ، دار النهضة العربية ، 1967 ، ص142 .

2- د. محمد سليمان الاحمد ، الفرق بين الحيازة والضمان في كسب الملكية دراسة نظرية تحليلية مقارنة في القوانين المدنية العربية العراقي واليمني والمصري والسوري والكويتي ،ط1 ، الاصدار الاول ، عمان ، مطبعة الارز ، الدار العلمية الدولية ودار الثقافة للنشر والتوزيع ، 2001 ص34 .

3- الاستاذ شاكر ناصر حيدر ، الوجيز في شرح الحقوق العينية الاصلية ، ج1 ، بغداد ، مطبعة العاني ، جامعة بغداد ، 1969 ، ص562 .

4- د. محمد وحيد الدين سوار، شرح القانون المدني الاردني الحقوق العينية الاصلية اسباب كسب الملكية ،ج2، ط1، عمان، مكتبة الثقافة للنشر والتوزيع ، 1995، ص167 .

5- الاستاذ شاكر ناصر حيدر ، الوسيط في شرح القانون المدني الجديد ، ج1 ، بغداد ، 1959 ، ص471 .

6- د. وليد نجيب القسوس، ادارة وازالة المال الشائع دراسة مقارنة ، عمان ، مطبعة الجامعة النموذجية، 1993، ص184 .

7- د. توفيق حسن فرج ، الحقوق العينية الاصلية ، الاسكندرية ، مؤسسة الثقافة الجامعية ، 1986 ، ص270 .

8- د. عبد المنعم فرج الصده ، الحقوق العينية الاصلية دراسة في القانون اللبناني و القانون المصري ، بيروت ، دار النهضة العربية للطباعة والنشر ، 1982ص241 .

9- انظر بهذا الاتجاه ايضاً د. مصطفى محمد الجمال ود. عبد الحميد محمد الجمال، النظرية العامة للقانون، بيروت، الدار الجامعية، 1987، ص193 .

10- د. عبد المنعم فرج الصده ، المصدر السابق ، ص241 .

11- د. توفيق حسن فرج ، المصدر السابق ، ص370 .

12- د. محمد كامل مرسي باشا، الحقوق العينية الاصلية، ج1، ط2، القاهرة، المطبعة العالمية، احمد حسن غزي وشركاءه، 1951،ص240 .

13- د. محمود جمال الدين زكي ، الوجيز في الحقوق العينية الاصلية ، مطبعة جامعة القاهرة ، 1978، ص191 .

14- د. مصطفى احمد الزرقا ، المدخل الفقهي العام الى الحقوق المدنية ن ج1 ، ط3 ، دمشق ، مطبعة الجامعة السورية ، 1952 ، ص322 .

15- د. حسن كيرة، اصول القانون المدني الحقوق العينية الاصلية احكام حق الملكية، ج1، الاسكندرية، منشأة المعارف، 1963، ص564 .

16- د. عبد المنعم البدراوي ، الحقوق العينية الاصلية ، ط2 ،القاهرة ، مطابع دار الكتاب العربي ، 1956 ص194 .

17- د. محمود جمال الدين زكي ، المصدر السابق ، 192 .

18- د. محيي الدين اسماعيل علم الدين ، اصول القانون المدني الحقوق العينيه ( الاصلية والتبعية ) القاهرة ، دار الجيل للطباعة ، د. ت ، ص132 .

19- د. حسن كيره ، المصدر السابق ، ص567 .

20- انظرفي هذا المعنى د. صلاح الدين الناهي ، الوجيز في النظرية العامة للالتزامات اثار الالتزام ، ج2 ، بغداد ، مطبعة العاني ، 1950 ، ص194 .

21- د. عبد المنعم البدراوي ، المصدر السابق ، ص195 .

22- وفي هذا الاتجاه نجد قراراً صادراً عن محكمة النقض المصرية والمرقم 256 / نقض مدني /1962 في 26 /4/1962 الذي جاء فيه : ( .. لا يضمن المتقاسمون بعضهم لبعض ما قد يقع من تعرض او استحقاق الا فيما كان منهما لسبب سابق على القسمة ، فيمتنع الضمان اذا كان التعرض او الاستحقاق لسبب لاحق للقسمة ) القرار منشور في مجموعة احكام محكمة النقض المصرية ، العدد الثاني ، من ابريل الى يوليه ، السنة 26 القضائية ، 1962 ص507 .

23- د. حامد مصطفى ، الملكية العقارية في العراق مع المقارنة بقوانين الملكية في القانون المدني المصري الحقوق العينيه الاصلية ، ص136 .

24- د. عبد الناصر توفيق العطار ، شرح احكام حق الملكية ، القاهرة ، مطبعة دار الفضيلة للطباعة ، دار النهضة العربية ، 1997 ، ص160 .

25- د. عبد المنعم فرج الصده ، المصدر السابق ،ص242 .

26- الشيخ برهان الدين ابو الحسن علي بن ابي بكر عبد الجليل الرشداني المرغيناني ، الهداية شرح بداية المبتدئ ، ج3 ، ط اخيره ، القاهرة ، شركة مكتبة ومطبعة مصطفى البابي الحلبي ،ص50 .

27- محمد امين (الشهير بابن عابدين) ، حاشية ابن عابدين ، ج4 ، ط2 ، القاهرة ، مطبعة مصطفى البابي الحلبي ، 1966 ، ص266 .

28- الشيخ برهان الدين ابو الحسن علي بن ابي بكر عبد الجليل الرشداني المرغيناني ، الهداية شرح بداية المبتدئ ، ج3 ، ط اخيره ، القاهرة ، شركة مكتبة ومطبعة مصطفى البابي الحلبي ، ص 50 .

29- الاستاذ علي حيدر ، شرح قانون تقسيم الاموال غير المنقولة ، بغداد ، مطبعة دار السلام ،1927 ، ص118 .

30- الامام النووي ، التكملة الثانية المجموع شرح المهذب ، ج20 ، المدينة المنورة ، المكتبة السلفية ، د. ت ، ص179 .

31- الشيخ ابو محمد عبد الله بن قدامة ، المغني ، ج5 وج10 ، القاهرة ، مكتبة القاهرة لعلي يوسف سليمان ، د. ت ، الفصل 8329 ص113 .

32- السيد محمد الصدر ، منهج الصالحين ، ج3 ، النجف الاشرف ، مطبعة الاداب 1994 مسألة 701 ص175 .

33- الشهيد السعيد محمد بن جمال الدين مكي العاملي ، اللمعة الدمشقية، ج3 ، ط3 ،باشراف السيد محمد كلانتر ، بيروت ، 1387 هـ ، ص120 .

34- د. سعيد عبد الكريم مبارك ، الحقوق العينية الاصلية ،ط1 ، بغداد ، مطبعة الحكومة ، دار الحرية للطباعة ،1973 ، ص112 .

35- د. حسن علي الذنون ، شرح القانون المدني العراقي الحقوق العينيه الاصلية ، بغداد ، شركة الرابطة للطباعة والنشر المحدودة ، 1954 ، ص84 .

36- د. محمد كامل مرسي باشا، الحقوق العينية الاصلية، ج1، ط2، القاهرة، المطبعة العالمية، احمد حسن غزي وشركاءه، 1951، ص238 .

37- انظر د. محمد وحيد الدين سوار، شرح القانون المدني الاردني الحقوق العينية الاصلية اسباب كسب الملكية ،ج2، ط1، عمان، مكتبة الثقافة للنشر والتوزيع ، 1995، ص169 .

38- الاستاذ زهدي يكن ، شرح قانون الموجبات والعقود اللبناني ، بيروت ، دار الثقافة ، 1969 ، ص391 .

39- د. توفيق حسن فرج ، المصدر السابق ، ص270 .

40- انظر بهذا الاتجاه ايضاً الاستاذ شاكر ناصر حيدر ص473 .

41- د. عبد المنعم فرج الصده ، محاضرات في القانون المدني الملكية الشائعة في البلاد العربية ، القاهرة ، معهد الدراسات العربية العالية جامعة الدول العربية ،1962 ، ص244 .

42- د. مصطفى محمد الجمال ود. عبد الحميد محمد الجمال، النظرية العامة للقانون، بيروت، الدار الجامعية، 1987 ، ص196 .

43- انظر في هذا المعنى د. عبد العزيز عامر ، دروس في حق الملكية ، القاهرة ، المطبعة العالمية ، دار النهضة العربية ، 1967 ،ص 144 .

44- د. جعفر الفضلي ، الوجيز في العقود المدنية ، جامعة الموصل د. ت ، ص ص6، 116 ، 117 .

45- د. عبد الناصر توفيق العطار ، شرح احكام حق الملكية ، القاهرة ، مطبعة دار الفضيلة للطباعة ، دار النهضة العربية ، 1997 ، ص161 .

46- د. حسن علي الذنون ، شرح القانون المدني العراقي الحقوق العينيه الاصلية ، بغداد ، شركة الرابطة للطباعة والنشر المحدودة ، 1954 ، ص225 .

47- د. احمد عبد العال ابو قرين ، حق الملكية في الفقه والقضاء والتشريع مع دراسة تطبيقية لملكية الشقق والطبقات في المملكة العربيةالسعودية والقانون المقارن ، القاهرة ، دار الثقافة الجامعية ، 1999 ، ص250 .

48- د. عبد الناصر توفيق العطار ، شرح احكام حق الملكية ، القاهرة ، مطبعة دار الفضيلة للطباعة ، دار النهضة العربية ، 1997 ص161.

49- د. عبد الرزاق السنهوري ، الوسيط في شرح القانون المدني حق الملكية ، ج8 ،القاهرة ، دار النهضة العربية ، 1967 ، ص985 .

اعادة نشر بواسطة محاماة نت .

لمزيد من المعلومات تفضل للتواصل مع محامي متواجد الان

تكلم هذا المقال عن : مفهوم وشروط ضمان المتقاسمين في قسمة المال الشائع فقهاً وقانوناً