(( ان الاعتراف بفاعلية المحررات الالكتروني ، كوسيلة صالحة ومقبولة في الاثبات يكون ناقصاً وغير ذي فائدة عملية ، اذا بقي يستلزم توقيعاً عليه بخط يد صاحبه ))(1). نرى، ان تفعيل الاثر القانوني المترتب على التوقيع الالكتروني، بنصوص تشريعية وطنية ، يأتي كخطوة تكميلية حتمية ، خاصة بعد التمهيدات الدولية بهذا الشأن التي ساهمت وبشكل مؤثر في تسهيل مهمة المشرع الوطني من خلال تعريفه بأفضل السبل الكفيلة لخلق البيئة القانونية السليمة والواجبة لجعل التوقيع الالكتروني شرعيا” ومنتجا” قانوناً ولايختلف بشيء عن التوقيع بخط اليد، ولطالما اعتمدنا التشريع الفرنسي والمصري والاردني كتشريعات مقارنة كمحل للدراسة والبحث بوصفها تشريعات وطنية سعى المشرع بموجبها الى تنظيم الاحتجاج بالتواقيع الالكترونية ، لذا سوف نقسم الموضوع على فرعين ، نخصص الفرع الاول لدراسة موقف المشرع الفرنسي من التوقيع الالكتروني ، اما الفرع الثاني فسوف نكرسه لدراسة الموقف المصري والاردني من ذات الموضوع .
الفرع الأول : المفاعيل القانونية للتوقيع الالكتروني من وجهة نظر المشرع الفرنسي
انطلق المشرع الفرنسي بنية خلق بنية قانونية للتوقيع الالكتروني ، تتصف بالاعتدال والمحايدة نظراً لتبنيه المسبق مبدأ الحياد التقني المؤسس على جدارة الوسيلة الثبوتية في اداء الوظائف القانونية المرجوة ، لاشكل تلك الوسيلة (2). وباعتبار التوقيع الالكتروني بمثابة القوة الدافعة للتجارة الالكترونية وازدهارها(3). ومن خلال القانون رقم 230/2000 تم تضمين جسم القانون المدني الفرنسي ولاول مرة تقنين ينطوي على مفهوم عام وشامل للتوقيع وبغض النظر عن شكله سواء كان تقليديا” أو الكترونيا” وكأنما اراد بذلك (( تعديل قواعد الاثبات بالدليل الكتابي ))(4). لاسيما مع الفراغ التشريعي – قبل تشريع 230/2000- من تعريف قانوني للتوقيع بالرغم من تكرار ذكره في اكثر من مادة قانونية(5). واستناداً الى نص الفقرة الرابعة من المادة (1316) المضافة الى قواعد الاثبات المدني الواردة في القانون المدني الفرنسي بموجب القانون رقم 230 / 2000 ، تكرس للمرة الثانية المفهوم الوظيفي لكن ليس للكتابة وانما للتوقيع الذي يشكل العنصر الثاني من عناصر بناء المحرر، وحسب وجهة نظر المشرع الفرنسي ان كل آلية من شأنها ان تخدم التعريف بهوية الموقع وتعبر عن رضاه وتأييده للالتزامات المنبثقة عن التصرف القانوني المسطر في المحرر ، تعد توقيعاً بالمفهوم القانوني منتجاً لآثار قانونية معتد بها (6)، سواء كان ذلك التوقيع يدوي خطي اوالكتروني الي او اية تقنية اخرى تظهر مستقبلاً سواء صدرت من فرد عادي أو موظف رسمي ليكتسب فيما بعد الصفة الرسمية دون ان يكون الشكل وان كان الكترونيا” عائقا” امام تمتع المحرر بحجية ملزمة شأنه شأن المحرر الورقي الرسمي(7). وبهذا فأن التشريع الفرنسي يقرر مبدأ المساواة القانونية بين التوقيع التقليدي والتوقيع بصوره المعاصرة ، وان عدت هذه المساواة ، امتدادا” منطقيا” للاعتراف بالكتابة الالكترونية الى جانب الكتابة الورقية(8).
ولايخفى خطورة اطلاق النص على ماذكر لاسيما فيما يتعلق باضفاء الرسمية على المحرر من خلال الحاقه بتوقيع الكتروني لموظف رسمي ، وربما شعوراً بعدم الارتياح لمثل هذا الوضع كان دافعاً للمشرع الفرنسي في تعليق تطبيق نص الفقرة الرابعة من المادة (1316) في بندها الثاني لحين صدور مرسوم يحدد وينظم اجراء التوقيع الالكتروني ، ويحدد الاسس التي تضمن تأكيد هوية الموقع وسلامة المحرر(9)، وفي هذه الحالة ، تعطى الوسائل والاجراءات المستخدمة في التوقيع موثوقية مفترضة حتى اثبات العكس(10). وعلى هذا الاساس صدر المرسوم الفرنسي رقم (272) بتاريخ 30/3/2001 اذ جاء هذا المرسوم – ربما – ليضع فيصل الفارق بين التوقيع الالكتروني الذي ورد مفهومه ضمن نص المادة (1316/4) من القانون (230/2000) والتوقيع الالكتروني الموثوق به من وجهة نظره ، ليكون بذلك قد تبنى ضمنياً مفهوما” للتوقيع المعزز ( المتطور ) الذي تبناه التوجيه الاوربي بالتشديد على موثوقية التوقيع وصلته بالموقع طبقاً لاسس وضوابط معينة(11) وربما كان القصد التشريعي من نص المادة (1316/4) الواردة في القانون رقم (230/2000) يتمثل ابتداءاً ، في ازالة العوائق المحتملة التي تعرقل احتواء الانماط الحديثة التي يفرضها الواقع على القانون ، ومن ثم رفع تلك الفكرة الراسخة في اذهان الكافة بلزوم التوقيع بخط اليد ، واخيرا اضافة شكل جديد لاشكال التوقيع المعترف بها قانوناً الى جانب التوقيع بالأمضاء وببصمة الابهام . وان المرسوم الذي صدر استناداً الى قانون الاثبات بالوسائط الالكترونية المرقم (272) والمؤرخ في 30/3/2001 ، بين مقدار الحجية القانونية التي يتمتع بها التوقيع الالكتروني . واياً كان قصد المشرع الفرنسي ، فأننا نجد ان هناك تمييزاً بين توقيع الكتروني وآخر استناداً الى مدى الامان القانوني الذي يتمتع به التوقيع ليكون هناك توقيع الكتروني نمطي يتدرج تحت نص المادة (1316/4) من القانون (230/2000) ، يحقق وظائف التوقيع لكنه لايمنح الضمان والتأكيد التام لتحقق تلك الوظائف ، وتوقيع الكتروني يحقق الوظائف ويضمن صحتها من خلال استيفائه للشروط التي حددتها المادة (1) من المرسوم رقم (272) لسنة 2001(12).
ان يكون التوقيع الالكتروني خاصا” بالموقع .
ان يؤسس بوسيلة تكفل السيطرة الفعلية للموقع
ان يضمن التوقيع العلاقة بينه وبين مضمون المحرر الذي لحق او ارتبط به بحيث كل تعديل لاحق في المحرر قابل للاكتشاف .
والسؤال الذي يطرح نفسه ، ان كان المشرع الفرنسي قد فرق بصدد التوقيع من حيث الامان فهل من شأن ذلك خلق تأثير على القيمة الثبوتية للتوقيع ؟
الحقيقة، انه بمقتضى المساواة الوظيفية التي قننها المشرع الفرنسي ضمن قانونه المدني بصدد الاشكال المختلفة للتوقيع حديثة كانت او قديمة ، فأنه من المفترض ان يصدر التوقيع الالكتروني مقترناً بقرينة الصحة ، وان كانت قرينة بسيطة يجوز دحضها بالانكار ، اذا كان هذا التوقيع قد لحق محررا” عاديا” ( عرفي ) ، وتكون قرينته مطلقة الصحة حتى الادعاء بالتزوير ، اذا كان قد لحق محررا” رسميا” وان كان الكترونيا، ولكن استناداً الى نص المادة الثانية من المرسوم الجمهوري الفرنسي رقم (272) لسنة 2001 الذي صدر استناداً الى قانون الاثبات بالوسائط الالكترونية رقم (230/2000) فأن موثوقية آلية التوقيع الالكتروني المأمون –المستوفي للشروط التي استلزمها المرسوم المذكور – هي موثوقية مفترضة حتى اثبات العكس وان تحقق محرر رسمي وصدرت عن موظف رسمي(13)، وهذا خلاف حال التوقيع التقليدي الصادر عن موظف رسمي والمسطر على محرر ورقي ، اذ تبنى حجية مطلقة حتى الادعاء بالتزوير ونجد ان هذا الموقف فيه تجني مباشر على الية التوقيع الالكتروني المأمون وفيه مصادرة لجزء من المطلوب بالاعتراف بقانونية التوقيع الالكتروني ، وبهذا المرسوم يكون المشرع الفرنسي قد خالف مبدأ المساواة ومقتضياته الذي بالقانون رقم (230 /2000 ) والقاضي بعدم التمييز بين التواقيع . كما نجد في هذا الموقف مناهضة لاعمال المنطق الذي يذهب الى ان مساواة التوقيع الالكتروني للتقليدي من حيث اداء الوظائف وعلى الدرجة نفسها من الاتقان يستدعي تمتعه بذات الحجية لا اكثر ولا أقل ، هذا مع العلم ان المشرع الفرنسي لم يكتف بالضمانات الذاتية التي توفرها آلية التوقيع الالكتروني المأمون بل استلزم ضمان آخر هو لزوم استحصال التوقيع الالكتروني على شهادة صادرة من جهات معينة تضمن استيفاءه للشروط التالية وذلك استناداً الى المادة الثالثة من المرسوم المذكور(14) وهي :
1- ان توفر الالية الامنة لانشاء التوقيع الالكتروني بوسائل تقنية واجراءات مناسبة ،الضمان في ان بيانات انشاء التوقيع الالكتروني :
* غير قابلة للخلق لاكثر من مرة وان سريتها مؤمنة .
* غير قابلة للكشف وللاستنساخ ، وان يكون التوقيع الالكتروني محمياً تجاه التزوير.
* قابلة للحماية بطريقة مقبولة من قبل الموقع تجاه كل استعمال من قبل الغير.
2-لاتحدث الالية لانشاء التوقيع الالكتروني أي تغيير في محتوى العمل المطلوب توقيعه .وألا تؤلف عائقا” امام اطلاع الموقع على مضمون العمل بشكل دقيق قبل توقيعه.
الفرع الثاني : المفاعيل القانونية للتوقيع الالكتروني من وجهة نظر المشرع المصري والأردني
صعب الاعتراف القانوني بالتوقيع الالكتروني في ظل قانون الاثبات المصري وقانون البينات الاردني بل وحتى قانون الاثبات العراقي (15) . لكونها لاتعتد الا بالتواقيع الخطية التي حددت اشكالها تشريعياً ، اذ يجب ان يكون التوقيع في صورة امضاء او بصمة اليد او ختم ، لذا يمتنع الاحتجاج بالتوقيع الالكتروني لتخلف شكل التوقيع الذي استلزمه المشرع وان ادى وظائف التوقيع التقليدي .
وعلى هذا الاساس ، ورغبة في الاندماج في الاقتصاد العالمي الذي يتطلب التوسع في استخدام الانظمة الالكترونية ، واستجابة لمتطلبات مشروع الحكومة الالكترونية واتاحة الخدمات الحكومية وتعاملاتها مع القطاع الخاص الى جانب التعاملات التجارية والمصرفية(16)، كان لابد من توفير مساحة قبول قانوني للتوقيع الالكتروني والذي عد احد اهم اهداف تشريع القوانين الخاصة بالتعاملات الالكترونية ومنها قانون التوقيع الالكتروني المصرفي رقم (15) لسنة2004(17). وقانون المعاملات الالكترونية الاردني رقم (85) لسنة 2001 ، بوصف التوقيع الالكتروني البديل المعاصر للتوقيع ليكون قادراً على اداء مايؤديه التوقيع من وظائف مفعلاً اثره في المجالات الادارية والتجارية والمدنية(18).ومن هنا نلاحظ تقدم التشريع العربي الخاص بالمعاملات الالكترونية على التشريع الدولي ممثلاً بالقانون الموحد للتواقيع الالكترونية الصادر عن لجنة القانون التجاري الدولي التابعة للامم المتحدة الصادر في 2001 ، واذ حدد نطاق سريان اثره بالانشطة التجارية(19). وانسجاماً مع السياق التشريعي الدولي والوطني ، قام المشرع المصري بايراد تعريف للتوقيع الالكتروني في المادة الاولى من القانون رقم (15) لسنة 2004 ، الخاصة بالتعاريف اذ نصت الفقرة (ج) من هذا القانون على ان (( التوقيع الالكتروني هو ما يوضع على محرر الكتروني ويتخذ شكل حروف أو ارقام أو رموز او اشارات او غيرها ويكون له طابع منفرد يسمح بتحديد شخص الموقع وتمييزه من غيره )). كما عرف قانون المعاملات الالكترونية الاردني رقم (85) لسنة 2001 ، التوقيع الالكتروني بانه (( البيانات التي تتخذ هيئة حروف او ارقام او رموز او اشارات او غيرها وتكون مدرجة بشكل الكتروني او رقمي او ضوئي او أي وسيلة اخرى مماثلة في رسالة معلومات او مضافة عليها او مرتبطة بها ولها طابع يسمح بتحديد هوية الشخص الذي وقعها ويميزه من غيره من اجل توقيعه وبغرض الموافقة على مضمونه ))(20).
ويلاحظ على التعريفين المتقدمين ان :
اشكال التوقيع الالكتروني وردت على سبيل المثال لا الحصر تاركاً المجال لظهور اشكال جديدة للتوقيع الالكتروني .
ان التوقيع الالكتروني عرف من حيث علاقته بالمحرر الالكتروني مما يدل على انه ركن من اركان المحرر الالكتروني وان كانت تلك العلاقة منطقية لامادية .
التزام مبدأ الحياد التقني في تجنب التعاريف التقنية والتركيز في الوظيفة المناطة بالتوقيع .
وبعد الاحتواء التشريعي للتوقيع الالكتروني كشكل معاصر ونمط جديد من انماط التواقيع المألوفة ، وايراد تعريف له في صلب القوانين الخاصة بالمعاملات الالكترونية ، قرر له ذات الحجية المقررة للتوقيع التقليدي شريطة استيفائه للشروط الواردة في القانون ووفقاً للضوابط الفنية والتقنية التي تحددها اللائحة التنفيذية . وعليه فأنه لكي يتمتع التوقيع الالكتروني بتلك القوة الثبوتية للتوقيع التقليدي فأنه بصورة عامة لابد ان :
ان يكون التوقيع الالكتروني مرتبطا” ومميزا” لشخص صاحبه .
ان يكون قادراًَ على التعريف بشخص صاحبه .
سيطرة صاحب التوقيع على منظمومة انشاء التوقيع .
ارتباط التوقيع الالكتروني بالمحرر ارتباطا” لصيقا”.
التوثيق الالكتروني(21).
_______________
1- الاسباب الموجبة لمشروع القانون اللبناني المفتوح حول الاثبات بالوسائط الالكترونية-ذكره وسيم الحجار : الاثبات الالكتروني – منشورات صادر الحقوقية – بيروت ص63.
2- يراجع الفصل الاول من الباب الثاني من نفس المصدر
3- يراجع
Christina Spyrelli ، Electronic .Sigratures،op.cit،p.7.
4- د. ثروت عبد الحميد : التوقيع الالكتروني – الطبعة الثانية – مكتبة الجلاء الجديدة – المنصورة – 2002 – ص173.
5- فيتطلب تقنين نابليون في القانون الفرنسي ضرورة التوقيع في بعض التصرفات القانونية وينص على ذلك صراحة ، من ذلك مثلاً نص المادة (1322) من التقنين المدني الفرنسي الذي يتطلب ضرورة التوقيع الخطي على المحررات العادية ، وكذلك نص المادة (1325 ) من ذات التقنين التي تتطلب تحرير نسختين اصليتين فيما يتعلق بالعقود الملزمة للجانبين – على اعتبار ان التوقيع الخطي – يمارس وظيفة (( اضفاء صفة الاصل للمحرر )) وكذلك المادة (1326) والتي تطلب ذلك في حالة الاقرار بالدين ونصوص المواد كالتالي :
* نصت المادة (1322) من القانون المدني الفرنسي على ان :
((L’acte sous seing privé ،reconnu par celui auquel on l’oppose ،ou légalement tenu pour recomu a، enter Ceux qui l’ont soucrit et enter leurs héritiers et ayant cause ،la meme foi que I’acte authentique)).
* ونصت المادة (1325 ) من القانون المدني الفرنسي على ان :
(( Les actes sous seing privé qui contiennent des conventions synallag matiques ne sont valuable qu’autant qu’ils ontélé faits en autant d’originaux qu’ily a de parties ayat un intérêt distinct…
* ونصت المادة (1326) من القانون المدني الفرنسي على ان:
((L’acte guridique par lequel une seul parties engage envers une autre à lui payer une somme d’argent au à lui. Livrer un bien fungible doit être constaté dans un titre qui comporte la signature de celui qui souscrit cet engagement ainsi que la mention ،ecrite de sa main، de la somme ou de la quantité en toutes letters et en chiffres .En cas de difference ،l’acte sous seing privê vaut paur la somme écrite en tout letters)).
6- (( Art .1316-4-du code civil La signature nécessaire à la perfection d’un acte juridique indentifié celui qui l’appose .elle manifeste le consentement des parties aux qbligations par un coulent officiér public ،elle cofére l’a authenffcité à l’acte….))
7-Laurence ( Birnbaum ) –sarcy ،Electrovic signature comporisom Between French and U.S. Law،op.cit، p.3.
8 – ضياء امين مشيمش : التوقيع الالكتروني- صادر للمنشورات الحقوقية – لبنان – 2003–ص342.
9-L’alinea 2 de l’a 4 de la loi de 13mars 2000(art 1316-4du code civil ) stipule que ” Lorsqu’elle est electronique ،elle consite en l’usage d’un procédé fiable d’identification garantissant son lien avec l’acte auquel elle sàttacle .La fiabilité de ce procédé est presume، jusqu’a prevue contraive ، lorsque la signature électrowque est crec ،l’identité du signataire assure et lintégrité de l’acte garatie dans des conditions fixées par décret en consiel d’Etat)).
10 -يراجع نصوص المواد (1316/4/1+2) ويراجع
Laurence ( Birnbaum) –sarcy ،Electrowe .signture comparison French and U.S.Law،op.cit،p.2.
1[1] -وسيم الحجار-مصدر سابق -ص168ومابعدها .
12 – وسيم الحجار -مصدر سابق -ص164 ، ضياء اميم مشيمش -مصدر سابق-ص268.
13- وسيم الحجار-مصدر سابق – ص168 .
14 وسيم الحجار- مصدر سابق – ص168 .
15- يراجع الباب الاول من هذه الرسالة.
16- منيرالجنيبهي وممدوح محمد الجنيبهي : التوقيع الالكتروني وحجيته في الاثبات – دار الفكر العربي – الاسكندرية – 2004 -ص56.
17 -استهدف المشرع المصري من تشريع قانون التوقيع الالكتروني هدفين :- الهدف الاول: هو الهدف الاصل ويتمثل بوضع قواعد لتنظيم التوقيع الالكتروني من خلال المحررات الالكترونية او غيرها من المحررات المادية وتنظيم حجيتها ووسائلها.- الهدف الثاني : وهو الهدف الفرع ويتمثل بانشاء هيئة عامة لتفعيل هذه القواعد والعمل على مراقبة العمل بها في اطار القانون .يراجع مذكرة بالرأي حول مشروع قانون الالكتروني – ص1.
18- يتضح هذا الموقف من خلال المادة (4) من قانون المعاملات الالكتروني الاردني رقم (85) لسنة 2001 والذي نص (( تسري احكام هذا القانون على مايلي : أ- المعاملات الالكترونية والسجلات الالكترونية والتوقيع الالكتروني وأي رسالة معلومات الكترونية .ب. المعاملات الالكترونية التي تعتمدها أي دائرة حكومية او مؤسسة رسمية بصورة كلية او جزئية)) وبالنسبة للتوقيع الالكتروني المصري رقم (15) لسنة 2004 ، يتوضح ذلك من خلال نص المادة (15) الت نصت على ان (( للكتابة الالكترونية والمحررات الالكترونية في نطاق المعاملات المدنية والتجارية والادارية ……………)).
19- قضت المادة (1) من القانون الموحد للتواقيع الصادر عن الامم المتحدة لعام 2001 في ان (( نطاق التطبيق :ينطبق هذا القانون على أي نوع من المعلومات يكون في شكل رسالة بيانات مستخدمة في سياق انشطة تجارية )).
20 – يراجع نص المادة (1) من قانون المعاملات الالكترونية الاردني رقم (85) لسنة 2001.
21 – وهذا هو مضمون المبحث الثاني من هذا الفصل .
اعادة نشر بواسطة محاماة نت .
اترك تعليقاً