بطلان العقد لتخلف الشكل حسب القانون

أن البطلان المطلق هو الجزاء المنطقي والأكثر انسجاما مع طبيعة الشكل ودوره في ابرام العقد، وهو دور جوهري وذو أهمية كبيرة، ويلزم بعد هذا أن نعرض لقواعد البطلان المترتب على تخلف الشكل من خلال البحث في خصائصه وأحكامه، وهو ما نتناوله في فرعين مستقلين:- تخصص أولهما للخصائص وثانيهما للأحكام.

الفرع الأول : خصائص البطلان لتخلف الشكل

تقدم أن جزاء تخلف الشكل في التصرفات الشكلية، بحسب الفقه السائد، هو البطلان المطلق، ومن خصائص هذا البطلان انه لا يتقادم ولا يقبل الاجازه، ولا يتخلف عنه التزام طبيعي، وسنسلط الضوء على هذه الخصائص تباعا فيما يأتي:

أولاً: إن بطلان العقد لتخلف الشكل لا يزول بالتقادم

إن بطلان العقد لتخلف الشكل هو بطلان مطلق، وهذا البطلان يجعل العقد في نظر المشرع معدوما وليس له وجود قانوني، ولذلك يجوز إقامة دعوى البطلان مهما طال الأمد إذ أن الزمن لا يمكن أن يحيل العدم وجودا(1). ولكن الرغبة في حماية الأوضاع المستقرة مدة من الزمن قد حملت بعض القوانين على أن يقرر إسقاط دعوى البطلان بمرور الزمن، وهذا لا يعني مطلقا أن العقد الباطل قد تحول إلى عقد صحيح ، ولا نقاش في حقيقة استحالة بعث العدم من جديد فيما بين البشر. فالمشرع الفرنسي مثلا قد قرر ان دعوى البطلان تسقط كقاعدة عامة. بمرور ثلاثين سنة، وشمل بذلك جميع التصرفات الباطلة ويستوي في هذا أن يكون بطلانها لعيب في الشكل أو لأي عيب آخر يكون جزاؤه البطلان المطلق، ولكن هذا المشرع قد قرر لبعض التصرفات الشكلية، مع ذلك، مدة أقل فهو مثلا في بيع العقارات في طور الإنشاء ألزم بموجب المادة (7) من القانون الصادر في 3/1/1976 رفع دعوى البطلان لعيب الشكل قبل الانتهاء من الأعمال وإلا سقطت تلك الدعوى، كما ألزم بموجب المادة (25) من القانون الصادر في 16/7/1971 الخاص ببعض عمليات البناء بان ترفع دعوى بطلان عقد بيع العقار لعدم مراعاة الشكل المبرم بين جمعية تعاونية للبناء وبين أحد المنتسبين إليها قبل انتهاء الأعمال(2). وكذلك كان حال المشرع المصري، فقد قرر بموجب المادة (141/2) من تقنينه المدني أن دعوى البطلان ذاتها تسقط بمضي خمسة عشر سنة من تاريخ التصرف. أما المشرع العراقي فانه لم يقر سقوط دعوى البطلان مهما مر عليها من الزمن وهذا يعني أنها يمكن أن تقام بعد مضي أكثر من خمس عشر سنة من وقت إبرام العقد(3)، فالتقنين المدني العراقي قد جاء خاليا من نص مقابل أو مماثل لنص المادة (141/2) من التقنين المدني المصري، ولكن المشرع العراقي مع هذا قد قرر بموجب المادة (429) من تقنينه المدني أن ((الدعوى بالالتزام أيا كان سببه لا تسمع على المنكر بعد تركها من غير عذر شرعي خمسة عشر سنة مع مراعاة ما ورد فيه من أحكام خاصة)) فهذه المادة كما هو واضح تمنع من سماع الدعوى على المنكر لحق ثابت في الذمة ، وهذه الدعوى تختلف عن دعوى البطلان التي يكون موضوعها المطالبة بإبطال عقد شابه خلل لتخلف ركن من أركانه(4). ومما تجدر الإشارة إليه أن الدفع بالبطلان لا يتقادم أبدا ، فلو كان هناك عقد باطل لعيب في الشكل لم يتم تنفيذه وطالب أحد المتعاقدين الآخر بتنفيذ الالتزامات الناشئة عنه، لكان من حق الطرف الآخر الامتناع عن تنفيذ هذه الالتزامات والدفع ببطلان العقد ولو مضت على إبرام هذا العقد المدة المانعة من سماع الدعوى(5).

ثانياً: إن بطلان العقد لتخلف الشكل لا يقبل الإجازة

إن جزاء تخلف الشكل في التصرفات الشكلية لا يشذ عما هو مقرر في البطلان المطلق من عدم إمكانية اجازته، فالتصرف الباطل هو تصرف معدوم، والعدم لا يمكن إجازته وذلك لأنه ليس له وجود في نظر المشرع وإن ظهر له وجود مادي في الواقع. وهذه القاعدة تعد من المسلمات في التشريعات المدنية، فقد نصت المادة (141) من القانون المدني العراقي على أنه ((إذا كان العقد باطلا جاز لكل ذي مصلحة أن يتمسك بالبطلان، وللمحكمة أن تقضي به من تلقاء نفسها، ولا يزول البطلان بالإجازة))(6). بل أن التشريع المدني الفرنسي قرر صراحة أن البطلان الناشئ عن تخلف الشكل لا يمكن إجازته، إذ ورد في المادة 1339 منه في شأن عقد الهبة: ((إن الواهب لا يمكنه إجازة الهبة الباطلة شكلا بأي تصرف لاحق ويجب إعادتها في الشكل القانوني)). وقد مد الفقه حكم هذا النص ليشمل التصرفات الشكلية بأجمعها، وهو ما كان موضع تأييد من لدن القضاء الفرنسي(7). ويتحصل من هذا انه إذا لم يتم استيفاء الشكل المفروض في التصرف فلا يكون لهذا التصرف قيمة يعتد بها وليس بمقدور أي شخص أن يجيزه حتى لو تبين أن الغرض الأساسي من الشكل هو حماية ذلك الشخص، كما لا يجوز تصحيح هذا التصرف بعمل لاحق يستوفي الشكل، أما السبب في أن هذا التصرف لا يقبل التصحيح فهو انه تصرف في حكم العدم، ولا وجود له في نظر المشرع ومن ثم لا يمكن تصحيح شئ لم يوجد أصلا(8). ويصح إطلاق هذا الحكم ذاته ولو لم يكن الشكل قد تخلف تماما، وهو ما يقع عندما يوجد الشكل معيبا، كما في حالة نقص بعض البيانات التي يفرضها المشرع لصحة الورقة الرسمية، فهنا أيضا لا يمكن تصحيح الشكل بإضافة تلك البيانات الناقصة لاحقا(9). ومع ذلك فإن عدم إمكان تصحيح التصرف الباطل لتخلف الشكل أو إصلاح العيب في حالة وجوده معيباً لا يمنع من إعادة عمل التصرف من جديد مع مراعاة الشكل على الصورة التي يستلزمها المشرع، وفي هذه الحالة يكون تاريخ إنشاء التصرف من وقت صدور التصرف بعد إعادة عمله لا من وقت صدور التصرف الباطل، أي انه لا يكون صحيحاً بأثر رجعي(10). وعلى الرغم من رسوخ مبدأ عدم قابلية العقد الباطل للإجازة فإن المشرع الفرنسي وكذلك المشرع المصري قد جاءا بما ألقى ظلالاً من الشك على هذا المبدأ فيما يتصل بالبطلان الناشئ عن تخلف الشكل، فقد قررت المادة (1340) من القانون المدني الفرنسي أن إجازة ورثة الواهب للبطلان الناتج عن عيب الشكل أو أي عيب آخر أو تنفيذهم الاختياري للهبة يعد مثابة تنازل من جانبهم عن الاحتجاج به، كما جاء في المادة (489) من القانون المدني المصري انه ((إذا قام الواهب او ورثته مختارين بتنفيذ هبة باطلة لعيب في الشكل فلا يجوز لهم أن يستردوا ما سلموه))(11).وقد حاول جانباً من الفقه في فرنسا تفسير نص المادة (1340) بأنها تتعلق بحق للورثة في إجازة الهبة الباطلة بطلاناً مطلقاً لتخلف الشكل(12). وهو ما ذهب إليه جانب من الفقه المصري(13). بمناسبة تأصيل المادة (489) المذكورة، حيث قيل بأن التنفيذ الاختياري للهبة الباطلة لعيب الشكل سواء من قبل الواهب أو من قبل الورثة إنما هو إجازة لعقد الهبة نص عليها المشرع، بل إن ثمة من قال(14) . إن ((منطق البطلان لا يقيّد المشرع إلا إذا كان البطلان جزاء على انعدام الإرادة نفسها، وهي العنصر الجوهري الوحيد في التصرف، عندئذ فقط لا نتصور الإجازة، لأن العدم الذي يتخلف عن غياب الإرادة هو عدم قانوني وطبيعي في نفس الوقت، والإجازة لا ترد على العدم، أما إذا كان البطلان جزاء عيب في الشكل، أي على طريقة التعبير عن الإرادة، فإننا لا نرى سبباً يمنع المشرع من إباحة إجازة الإرادة التي عبر عنها في غير الشكل المطلوب. ولا شك عندنا في أن غياب الشكل يضع الإرادة خارج نطاق القانون، أي يجعلها منعدمة قانونا،ً ولكن ذلك الانعدام قانوني بحت لا يمنع الإرادة من أن توجد في عالم الواقع. وعلى ذلك لا بأس مطلقاً من ان يعيد المشرع هذه الإرادة في دائرة القانون بطريق الإجازة)). وثمة من قال(15) بصدد تأصيل البطلان ما نصه ((فالبطلان أما أن يرجع إلى اعتبارات شكلية أو إلى اعتبارات موضوعية، ففي الحالة الأولى يكون العقد الشكلي الذي لا يتوافر ركن الشكل فيه باطلاً، ولكن بالقدر الذي يتطلبه القانون من الشكل. وقد أسلفنا أن الشكل إنما هو من صنع القانون، والقانون هو الذي يعين له الجزاء الكافي في حالة الإخلال به، فقد يجعل العقد الذي لم يستوف الشكل المطلوب باطلاً لا تلحقه الاجازة، وقد يسمح بإجازته كما في الهبة الباطلة شكلاً (م 489 جديد)، وكما في الشركة التي لم تستوفِ الشكل المطلوب (م 507 جديد). وقد يجعل الشكل من المرونة بحيث يقبل أن يستكمل وان يحتج به في فرض دون فرض كما في شركات التضامن والتوصية. فالشكل كما قدمنا من خلق القانون، صنعه على عينه، ويقده على القالب الذي يختاره، ونحن في هذه الدائرة وحدها، دائرة البطلان لعدم استيفاء الشكل المطلوب، نتمشى مع القائلين بتنوع مراتب البطلان(16))).وقد أخذت محكمة النقض المصرية بهذه الوجهة في بعض قراراتها، فقد قضت بأن ((النص في المادة (489) من القانون المدني… يدل على أن الهبة الباطلة لعيب في الشكل لا ترد عليه الإجازة إلا عن طريق تنفيذها اختيارياً من جانب الواهب أو ورثته، بأن يكون الواهب أو الوارث عالماً بأن الهبة باطلة لعيب في الشكل، ومع ذلك يقدم على تنفيذها راضياً مختاراً وهو على بينة من أمره فيسلم المال الموهوب إلى الموهوب له قاصداً من ذلك إجازة الهبة، فتنقلب الهبة الباطلة إلى هبة صحيحة بهذه الإجازة الخاصة، ولا يجوز أن يسترد ما سلمه))(17). ولكن هذه الوجهة قد تعرضت لانتقادات عديدة، فقد انتقدت بأنه لا مسوغ لأفراد الهبة دون غيرها من بقية التصرفات الشكلية بهذا النوع من البطلان في حين أن بقية تلك التصرفات تخضع للمبدأ العام الذي يرتب البطلان المطلق على تخلف الشكل. كما أن فكرة النوع الخاص لا يتم اللجوء إليها إلا عندما تعجز القواعد العامة عن تبرير حل من الحلول. وكذلك فإن اعتبار التنفيذ الاختياري للهبة من قبيل الإجازة لا ينسجم مع القواعد التي تحكم إجازة التصرفات القانونية، وذلك لأن الإجازة تجعل من التصرف موضوعها صحيحاً بأثر رجعي من تاريخ إبرام العقد، في حين أن التنفيذ الاختياري للهبة ليس له مثل هذا الأثر، بل أن العقد يعد منعقداً من تاريخ حدوث هذا التنفيذ(18). كما انتقدت هذه الوجهة بالاستناد إلى أن الإجازة لا ترد على البطلان المطلق وانما ترد على تصرف معيب، وهذا العيب قد تقرر لمصلحة شخص معين يستطيع أن يتنازل عن حقه في إبطال العقد بالإجازة، ومن ثم فهي لا ترد إلا على العقد الباطل بطلاناً نسبياً. أما البطلان لتخلف الشكل فهو بطلان مطلق لا يمكن إجازته وذلك لتعلق قواعد الشكل بالنظام العام، وكما هو الشأن عندما يكون التصرف باطلاً لمخالفته لقواعد النظام العام والآداب، فهذه القواعد مقررة بموجب نصوص آمرة يترتب على مخالفتها البطلان المطلق ولا يمكن إجازة مثل هذا البطلان لأن من شأن هذا أن ينفي عن هذه القواعد صفة الإلزام(19). ومن جانبنا نرى عدم صحة هذه الوجهة فيما انطلقت منه وفي النتائج التي توصلت إليها وسنحاول إثبات ذلك من خلال مناقشتها على النحو الآتي:

1. عدم صواب نقطة الانطلاق في البحث لدى أصحاب هذه الوجهة، وذلك لأنهم عندما حاولوا تأصيل نص المادة (489) راحوا يناقشون مسألة الشكل ومرامي المشرّع من وراء اشتراطه هذا الشكل، ليقدموا المسوغ لخروجه عن تلك القاعدة الثابتة التي تقرر أن البطلان المطلق لا يقبل الإجازة. وإذا كان هذا منطلق أصحاب هذه الوجهة فإن المنطلق الأساس الذي يحتم المنطق الانطلاق منه لتحليل هذا النص هو البحث في مسألة البطلان الذي قرره النص، وإنه ما دام البطلان المقرر لتخلف الشكل في الهبة هو بطلان مطلق فإن المشرع يكون قد خرج بنص تلك المادة على منطق البطلان خروجاً لا مبرر له، وابتعد كثيراً عن جادة الصواب والتوفيق. ولا يفيد في هذا الشأن البحث في غرض الشكل لتحديد جزاء تخلفه، وذلك لأن طبيعة الشكل هي العامل الأساس في تحديد هذا الجزاء، أن الشكل عنصر جوهري يفرضه المشرع في العقد يملي على الأفراد إظهار إرادتهم في صورة خاصة، وهذه الطبيعة تستلزم أن يكون الجزاء من الشدة بحيث يعدم وجود العقد في حالة تخلف الشكل، ومن ثم يجعله باطلاً بطلاناً مطلقاً، هذا فضلاً عن أن جميع صور الشكل لا تخرج في أغراضها عن حماية المتعاقدين، والغير، والمصلحة العامة، وهذه الأخيرة يهدف الشكل مهما كانت صورته إلى حمايتها، كما أسلفنا، بصورة مباشرة أو غير مباشرة(20)، ولذلك لا يمكن الاستناد إلى غرض الشكل لتحديد جزاء تخلفه.

2. وفيما يتعلق بما ذهب إليه الأستاذ أبو عافية يلزم تجديد الإشارة إلى … قيامه ببناء استنتاجاته على فكرة أساسية تجعل من الإرادة العنصر الوحيد الجوهري في التصرف القانوني، والأساس الذي يستند إليه المشرع في بناء الأحكام(21)، وقد رأينا أن مثل هذا التوجه يتجاهل حقيقة الطبيعة المركبة للتصرف القانوني، فالإرادة المجردة لا يمكن أن يُعَوَّل عليها في حيز القانون ما لم يكن لها ظهور مادي يعتد به المشرع وهو التعبير عنها. ولا شك أن من شأن تجاهل هذه الحقيقة أن يجعل من الطبيعي توصل صاحبه إلى القول بإمكانية إجازة العقد الباطل بطلاناً مطلقاً طالما أن الإرادة، وهي الأساس، موجودة بدليل قيام الواهب أو ورثته بتنفيذ الهبة. ونود في هذا السياق أن نتساءل عن الفرق بين تصرف معدوم طبيعيا، وتصرف معدوم قانونا لدى المشرع؟ وللإجابة نقول بأنه لا وجود للتصرف بوصفيه هذين من وجهة نظر المشرع، وان الأمر إذا كان في حقيقته متعلقا بالتعبير عن الإرادة فلا تفسير سوى أن الشرع قد تجاهل تلك الإرادة ولم يقر بوجودها، ويستتبع هذا بالضرورة القول بأنه كيف أجاز المشرع لنفسه أن يرتب أثر ما على شئ اعتبره معدوما وبالأخص في حالة الانعدام الطبيعي حيث لا يمن الكلام على الجزاء.

3. وفيما يتصل بما ذهب إليه الأستاذ السنهوري من القول بان الشكل أمر جوهري في التصرفات الشكلية، وان العقد لا ينعقد بدون هذا الشكل أو بعبارة أخرى يكون باطلا بطلانا مطلقا، وتقريره قبل ذلك أن ((العقد الشكلي هو ما لا يتم بمجرد تراضي المتعاقدين، بل يجب لتمامه فوق ذلك اتباع شكل مخصوص يعينه القانون))(22). فلا شك أن هذا هو مبعث توجهه بالنقد إلى الرأي القائل بان تخلف الشكل في الهبة يؤدي إلى نشوء التزام طبيعي في ذمة الواهب وورثته، فهو قد انتقد هذا الرأي من منطلق ما يؤدي إليه من تحايل على الشكل إذ قال ((وجاء في المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي أن هذا النص إنما هو تطبيق لالتزام طبيعي تخلف عن الهبة الباطلة، ولو صح هذا لصلح هذا الالتزام الطبيعي الذي تخلف عن الهبة الباطلة سببا لالتزام مدني، ولأمكن التحايل على الشكل في الهبة عن طريق كتابتها في ورقة عرفية ثم اتخاذها سببا لالتزام مدني صحيح في ورقة عرفية أخرى وهذا ما لا يجوز التسليم به))(23). ومع ذلك فان الأستاذ السنهوري لا يرى ثمة تحايلا على الشكل في إجازة الهبة الباطلة شكلا، على ما بين القول بالالتزام الطبيعي والقول بإجازة الهبة الباطلة لعيب في الشكل من تشابه إذ أن كلا من هذين القولين يؤدي إلى التحايل على قواعد الشكل، ويجعل من إقرار الشكل في الهبة أمرا لا فائدة منه إذا كان بإمكان الواهب أو ورثته تجاوزه بطريق إجازته أو بطرق القول بان تخلف الشكل يتخلف عنه التزام طبيعي. وقد حاول الأستاذ السنهوري جاهدا تأكيد رأيه في وحدة البطلان من خلال نفي وجود تقسيم ثنائي للبطلان إلى بطلان مطلق وبطلان نسبي، كما استنكر رحمه الله ذهاب بعض الفقهاء إلى القول بتنوع مراتب البطلان. ولكنه عندما تصدى لتأصيل المادة (489) حاد عن موقفه المستنكر ليقول بتعدد مراتب البطلان بقدر تعلق الأمر بالشكل، أو بعبارة أكثر دقة أنه حاول تأكيد أن البطلان واحد وذو طبيعة واحدة يتمثل في البطلان المطلق، ولكن هناك تنوع في البطلان إذا تعلق الأمر بالشكل. وهكذا نجد أن الأستاذ السنهوري لم يتخذ مسلكا واحدا واضحا في هذا النطاق، وانه دحض بنفسه الآراء التي تبناها فيما يتعلق بالمادة (489).

ثالثاً: بطلان العقد لتخلف الشكل لا يتخلف عنه التزام طبيعي

إن عدم اتباع الشكل المطلوب في التصرف الشكلي يؤدي إلى بطلان هذا التصرف بطلانا مطلقا، وهو ما يجعل التصرف في حكم العدم من وجهة نظر المشرع، فلا ينشأ عنه أي التزام مدني أو طبيعي في ذمة أي طرف من أطراف التصرف(24). وذلك لأن هذا التصرف قد نشأ باطلا من الأساس ولم يتوافر فيه أي من عنصري الالتزام وهما عنصر المسؤولية وعنصر المديونية، وهذا على خلاف ما كان عليه الحال في القانون الروماني، ففي هذا الأخير كان الشكل يعد العنصر الوحيد في التصرف القانوني، فقد أقر الرومان أن تخلف الأوضاع الشكلية التي اشترطها القانون لنشوء الالتزام يؤدي في بعض الحالات إلى نشوء التزام طبيعي، وذلك لأن قواعد العدالة تقتضي التمييز بين حالة الشخص الذي تعهد ولم يرتب القانون على تعهده نشوء التزام في ذمته بالنظر إلى غياب الشكل، وبين حالة الشخص الذي لم يتعهد مطلقاً(25). والواقع إن ثمة اختلافا بين القانون الروماني وما عليه الحال اليوم، وان هذا الاختلاف ينصب على دور الشكل في التصرف، فالشكل في القانون الروماني كان العنصر الجوهري الوحيد في التصرف، فإذا ما اتبع تم التصرف، وترتبت الالتزامات في ذمة أطرافه، وهذا على خلاف ما عليه الحال في الوقت الحاضر حيث يكون الشكل عنصر جوهريا في التصرف الشكلي ولكنه ليس العنصر الوحيد، فالإرادة هي العنصر اللازم لإنشاء التصرفات شكلية كانت أو غير شكلية، ولكن التصرفات الشكلية تعد اليوم استثناء من مبدأ الرضائية في العقود، ولذلك فليس ثمة حاجة إلى تخفيف هذه الشكلية بابتداع فكرة الالتزام الطبيعي التي لجأ إليها الرومان أساسا بهدف التخفيف من غلواء الشكلية في ذلك القانون. وعلى الرغم من ذلك فان نص المادة (1340) من القانون المدني الفرنسي، والمادة (489) من القانون المدني المصري، المتعلقتين بالهبة الباطلة لتخلف الشكل(26)، قد حملا جانبا من الفقه الفرنسي(27)، وكذلك جانبا من الفقه المصري(28)، على القول بان الهبة الباطلة جراء تخلف الشكل إنما يتخلف عنها التزام طبيعي يقع في القانون المدني الفرنسي على عاتق الورثة ويقع في القانون المدني المصري على عاتق الواهب وورثته، ويترتب على ذلك أن الورثة اللذين يقومون مختارين بتنفيذ الهبة بعد علمهم بالبطلان لا يستطيعون استرداد ما سلموه. وقد تعرضت هذه الوجهة لانتقادات عديدة، ومن ذلك:

1.((بأنه لو صح أن يتخلف عن الهبة الباطلة للشكل التزام طبيعي لصلح هذا الالتزام ليس فحسب للوفاء به فلا يسترد بعد الوفاء، بل أيضا ليكون سببا لالتزام مدني (م202 جديد)، فيستطيع الواهب أن يتهرب من الشكل على الوجه الآتي: يهب المال في ورقة عرفية، فيتخلف عن الهبة الباطلة للشكل التزام طبيعي يتخذ سببا لالتزام مدني نحو الموهوب له ينشئه بورقة عرفية. وبذلك يتمكن الواهب عن طريق ملتو ان يهب ماله هبة مباشرة مكشوفة دون مراعاة الشكل الواجب قانونا))(29).

2. إن ترتب البطلان كجزاء لتخلف الشكل في التصرفات الشكلية إنما هو من النظام العام، ولا يجوز من ثم أن يقوم التزام طبيعي عن طريق مخالفته(30)، وذلك لأن من شروط الالتزام الطبيعي أن لا يكون مخالفا للنظام العام، فقد نصت المادة 200 من القانون المدني المصري على انه ((يقدر القاضي عند عدم النص ما إذا كان هناك التزام طبيعي. وفي كل حال لا يجوز أن يقوم التزام طبيعي يخالف النظام العام)).

3.انه ((لو كنا بصدد التزام طبيعي، لأدت القواعد العامة إلى تصحيح الهبة بمجرد التعهد بالوفاء بهذا الالتزام، وهذا ما لا يسلم به القانون الذي ينص صراحة على أن الوعد بالهبة الذي لا يتم في الشكل الرسمي باطل ويحتم التنفيذ الاختياري لصحة الهبة))(31). والحقيقة كما نراها هي عدم صحة التوجه القائل بقيام التزام طبيعي نتيجة لتخلف الشكل في عقد الهبة أو في أي عقد آخر، وهو ما يتضح من خلال انهدام الأساس الذي قام عليه هذا التوجه، ودون الخوض في النتائج التي تترتب عليه(32)، فالالتزام الطبيعي يستند في الأساس إلى وجود مديونية في ذمة المدين بالالتزام(33)، إلا أن الدائن لا يستطيع إجبار المدين على تنفيذ التزامه. غير أن هذه المديونية لا تتحقق في حالة تخلف الشكل، فالهبة تكون معدومة من الأساس، إذ أنها تكون باطلة بطلانا مطلقا، وهذا هو صريح نص المادة (488/1) من التقنيين المدني المصري(34). ومن ثم فلا يمكن الحديث عن عنصر مديونية أو عنصر مسؤولية، فالالتزام لم ينشأ منذ البداية. وكذلك لا يمكن الحديث هنا عن واجب أدبي يفرض على الواهب أو ورثته تنفيذ هبة باطلة لتخلف الشكل، وذلك لأن الأخير قد اشترط أساسا لغرض حماية الواهب وتنبيهه على خطورة تصرفات قد تضر به، فهذا الغرض الذي يكمن وراء الشكل لا يمكن معه القول
بوجود واجب أدبي على الواهب بتنفيذ هبة باطلة لعيب الشكل، لأن من شأن القول بغير ذلك
أن ينفي ذلك الغرض، كما أن القول بمثل هذا الواجب الأدبي يجعل من المستحيل على الواهب الرجوع في الهبة. ولكن القانون يشير إلى غير ذلك، إذ يجيز للواهب الرجوع في هبة انعقدت صحيحة وتترتب عليها كامل آثارها(35). ويتضح من ذلك كله عدم صحة الأساس الذي استند إليه أصحاب الوجهة محل البحث، ولذلك ذهب بعض الكتاب(36)،إلى أن من العسير تأصيل نص المادة (489) بما يتفق والقواعد العامة التي تحكم فكرة الشكل، وعدم إمكانية إيجاد تبرير له. ومع ذلك فهناك من ذهب(37)، في محاولة تفسير الحكم الذي جاءت به المادة (489) من التقنيين المدني، إلى أن المشرع قد أضاف صورة جديدة للشكل تنعقد بها الهبة، حيث قبل ((أن التفسير الوحيد الذي تستقيم معه أحكام التقنيين جميعا على نحو منطقي معقول هو أن التقنيين الجديد قد خلق إلى جانبا لرسمية شكلا جديد ذا صبغة عامة يمكن أن تتم فيه الهبة هو التنفيذ الاختياري))، كما قيل بأنه ((إذا كانت الهبة قد نفذت اختياريا فور توافق الإرادتين فلا صعوبة في الأمر، أما إذا انقضت مدة بين الاتفاق على الهبة فيما بين الطرفين وبين التنفيذ الاختياري فان تحليلنا السابق يقضي باعتبار الهبة منعقدة من وقت التنفيذ الاختياري فقط دون أثر رجعي لأن التنفيذ الاختياري ليس إجازة للاتفاق السابق وهو اتفاق باطل بطلانا مطلقا، بل هو من قبيل إعادة عمل العقد من جديد في هذا الشكل الجديد. وان كان التنفيذ الاختياري صادرا من ورثة الواهب فان العقد يعتبر منعقدا بين الموهوب له والورثة، لا بينه وبين المورث ولا تنقل الملكية إلى الموهوب له إلا من تاريخ العقد الجديد لا من وقت تمام الاتفاق في حياة الواهب، وهذا بعكس ما لو قلنا بفكرة الالتزام الطبيعي التي تتحمل به التركة))(38). ويبدو لنا أن هذا الرأي غير صحيح فيما انتهى إليه، وذلك لأن الشكل بمعناه الدقيق يرتبط بالتعبير عن الارادة، فهو صورة خاصة لهذا التعبير، وكل إجراء لا يتصل بالتعبير عن الإرادة لا يمكن ان يعد من الشكل في شئ بأي حال من الأحوال وان كان مفروضا من قبل المشرع، وهذا هو ما يصدق على التنفيذ الاختياري للهبة الباطلة شكلا، فالتنفيذ الاختياري في هذه الحالة لا يرتبط بالتعبير عن الإرادة، إنما هو إجراء لاحق للتعبير، فضلا عن إننا لا نرى وجود تعبير عن الإرادة في هذه الحالة، وذلك لأن المشرع لا يرى تعبيرا عن الإرادة في حالة تخلف الشكل ولا يعتد بكل تعبير خارج نطاق الشكل المفروض. ومن كل ذلك نصل إلى أن المشرع المصري(39)، لم يكن موفقا في إيراد حكم المادة (489)، وذلك لأنها لا تتفق مطلقا مع القواعد العامة التي تحكم شكل التصرفات القانونية.

الفرع الثاني : أحكام البطلان المطلق

بقي أن نتناول بعد هذا أحكام البطلان المطلق موزعة بين فقرتين: فقرة مكرسة لمن له الحق في التمسك بالبطلان الناشئ عن تخلف الشكل، وفقرة أخرى مخصصة لكيفية تقرير هذا البطلان.

أولاً: من له حق التمسك بالبطلان

إن البطلان المترتب على تخلف الشكل في التصرفات الشكلية هو بطلان مطلق يكون لكل ذي مصلحة حق التمسك به(40)، ويراد بالمصلحة هنا كل حق يؤثر فيه صحة العقد أو بطلانه، وعلى ذلك فمجرد المصلحة دون قيام الحق غير كاف لتمكين أصحابها من التمسك ببطلان العقد. وأصحاب المصلحة اللذين يجوز لهم التمسك بالبطلان هم أطراف التصرف ودائنييهم والخلف العام والخلف الخاص(41)، وتطبيقا لذلك قضت محكمة التمييز في قرار لها انه ((… وحيث أن القانون رقم 17 لسنة 1977(قانون تعديل قانون المرور رقم 48 لسنة 1971) قد اعتبر نافذا من تاريخ نشره في الجريدة الرسمية في 7/2/1977، فان مدة السنة المنصوص عليها في الفقرة السادسة من المادة الخامسة من القانون تنتهي في 6/2/1978، وحيث أن المدعي أقام دعواه بتاريخ 1/7/1978 فتكون الدعوى مقامة بعد مضي المدة القانونية ويصبح عقد بيع السيارة موضوع الدعوى باطلا بحكم القانون ولا يمكن الاحتجاج بهذا الشأن بأن الفقرة السادسة من المادة الخامسة من القانون قد ألزمت المشتري وليس البائع بالمراجعة لتسجيل البيع أو إقامة الدعوى لاثبات الملكية لأن العقد أصبح باطلا بحكم القانون وهذا البطلان يسري على طرفي العقد. وحيث أن العقد الباطل لا ينعقد ولا يفيد الحكم أصلا ويجب إعادة المتعاقدين إلى الحالة التي كانا عليها قبل العقد طبقا للمادة 138 من القانون المدني. وإذا كان العقد باطلا جاز لكل ذي مصلحة أن يتمسك بالبطلان وفقا للمادة 141 من القانون المدني…))(42). وأطراف التصرف يكون باستطاعتهم التمسك ببطلان العقد لتخلف الشكل، ويستوي في ذلك أن يكون هذا الشكل رسميا أو عرفيا وان يكون الطرف في العقد حسن النية أو سيئها(43)، وبعبارة أخرى أن يكون من حق أحد أطراف العقد أو كليهما التمسك بالبطلان ولو كان تخلف الشكل ناشئا عن سوء نيته، كأن يكون قد تعمد عدم استيفاء العقد للشكل الذي اشترطه المشرع. وكذلك لو كان تخلف الشكل راجعا إلى خطأ أحد المتعاقدين عن حسن نية، وعلى سبيل المثال عقد بيع الطائرة هو من العقود الشكلية في القانون العراقي، إذ يستلزم الرسمية في إنشاءه(44)، فإن قيام شخص ببيع طائرة بموجب ورقة عرفية يكون بإمكانه أن يتمسك ببطلان العقد وعدم ترتب آثاره، كما يكون هذا الحق للمشتري أيضا، وان كان عدم استيفاء الشكل راجعا إلى البائع أو المشتري عن عمد أو خطأ، ومثال ذلك في القانون المصري عقد بيع السفينة، فإذا وقع العقد بورقة عرفية يكون من حق كل من البائع والمشتري التمسك ببطلان العقد لعدم استيفاء الشكل الرسمي(45). كما يمكن التمسك بالبطلان من قبل الخلف العام، وهم الورثة والموصى له بحصة شائعة من التركة، فيستطيع ورثة بائع الطائرة التمسك ببطلان عقد البيع في القانون العراقي، كما يستطيعون بموجب القانون المصري التمسك ببطلان هبة مورثهم لتخلف الشكل. ويحق للخلف الخاص للمتصرف التمسك ببطلان العقد، فإذا وهب الواهب عينا بعقد غير رسمي ثم باعها لشخص آخر، كان للمشتري حق طلب بطلان الهبة بطلانا مطلقا لعدم استيفاء الشكل المفروض(46). كما يحق لكل من دائني أطراف العقد التمسك بالبطلان المترتب على تخلف الشكل، بل أن للمحكمة كذلك أن تقضي من تلقاء نفسها ببطلان العقد لتخلف الشكل، فهي إذا ما وجدت العقد غير مستوف الشكل الذي اشترط المشرع تعين عليها الحكم ببطلانه(47).

ثانياً: كيفية تقرير البطلان

إن العقد الباطل لتخلف الشكل هو عقد معدوم في نظر المشرع، فالإظهار المادي للإرادة خارج دائرة الشكل المفروض لا يعتد به هنا مهما كانت صورة هذا الشكل، ومن هنا كان بطلان العقد المترتب على عدم اتباع الشكل المطلوب بطلانا مطلقا(48)، وكان من ثم لمن له مصلحة في التمسك به التصرف على أساس عدم وجود هذا العقد، ولذلك فلا حاجة لرفع دعوى بذلك(49)، إذ باستطاعة من باع طائرة بعقد عرفي أن يعتبر بموجب القانون العراقي أن العقد غير موجود ويتصرف على هذا الأساس، فيبيعها من جديد أو يرهنها أو يجري جميع التصرفات عليها، وذلك لأنها لا زالت ملكا له ولا تأثير للبيع الباطل على هذه الملكية. وعلى الرغم من ذلك فان الاعتبارات العملية قد تدعو إلى اللجوء إلى القضاء في شأن العقد الباطل أما بصورة دفع أو بصورة دعوى. فإذا ما ثار النزاع أمام القضاء في شأن بطلان العقد استطاع مالك الطائرة مثلا الدفع ببطلان البيع لعدم استيفاء الرسمية، وقد يتمثل اللجوء إلى القضاء في صورة دعوى لاستحصال حكم ببطلان العقد، ويقع هذا لدى قيام المتعاقدين بتنفيذ التزاماتهما التي ترتبت على عقد باطل، وذلك كما لو حصلت الهبة في القانون المصري بعقد غير رسمي، وقام الواهب بتسليم المال الموهوب إلى الموهوب له عن غلط، ففي هذه الحالة وأمثالها يستطيع الواهب اللجوء إلى القضاء لاسترداد ما قام بتسليمه عن طريق المطالبة بالحكم ببطلان عقد الهبة(50).

____________________________

[1]- انظر د. السنهوري: المرجع السابق، فقرة (319)، ص520. د. عبد المجيد الحكيم: المرجع السابق، فقرة (477)، ص255. د. أنور سلطان: المرجع السابق، فقرة (238)، ص282.

2- انظر Guerriero ; OP . Cit ، P 386 .

3- انظر د. عبد المجيد الحكيم : المرجع السابق ، فقرة ( 482 ) ، ص ( 257 – 258 ) .

4- انظر د. عبد المجيد الحكيم : المرجع السابق ، فقرة ( 482 ) ، ص 258 .

5- انظر د. السنهوري: المرجع السابق، فقرة (320)، ص (520–523). د. عبد المجيد الحكيم: المرجع السابق، فقرة (478)، ص255. د. أنور سلطان: المرجع السابق، فقرة (239)، ص(283–284).

6- وهي تطابق نص المادة (141/1) مدني مصري.

7-انظر Guerriero; Op . Cit.، P 379 .

8- انظر د. السنهوري: المرجع السابق، فقرة (315)، ص514. د. عبد المجيد الحكيم: المرجع السابق، فقرة (468)، ص251.

9- وهذا ما أكدته محكمة النقض الفرنسية في حكم لها يتعلق بالهبة في حالة عدم قيام أحد شهود التصرف بالتوقيع النهائي عليه على الرغم من توقيعه في حاشية أسفل الصفحات، حيث طلب أطراف التصرف من قاضي الموضوع أن يأمر الموثق الذي قام بتحرير التصرف بأن يقوم بالحصول على توقيع الشاهد بقصد تصحيح التصرف الباطل. ولكن القاضي رفض ذلك، الأمر الذي دفع الأطراف الى الطعن في حكمه. ولكن الغرفة المدنية رفضت الطعن مقررة أن الهبة الباطلة شكلا لا يمكن تصحيحها بأثر رجعي عن طريق استكمال الإجراء الناقص، وإنما يجب إعادتها من جديد في الشكل المقرر قانونا. نقلا عن د. ياسر الصيرفي: المرجع السابق، ص428.

0[1]- انظر د. السنهوري: المرجع السابق، فقرة (316)، ص515. د. عبد المجيد الحكيم: المرجع السابق، فقرة (468)، ص251.

1[1]- ويبدو ان الفارق بين النصين المصري والفرنسي ان المشرع الفرنسي قد قصر هذه الحالة على ورثة الواهب، في حين شمل النص المصري الواهب إلى جانب ورثته.

2[1]- انظر في ذلك د. جميل الشرقاوي: المرجع السابق، (110)، ص 315.

3[1]- ومن هؤلاء د. أبو عافية: المرجع السابق، فقرة (15)، ص64. د. السنهوري: المرجع السابق، فقرة (315)، ص515. د. أنور سلطان: المرجع السابق، فقرة (233)، ص278.

4[1]- د. محمود أبو عافية: المرجع السابق، فقرة (15)، ص64.

5[1]- د. السنهوري: المرجع السابق، فقرة (301)، ص492.

6[1]- وقد ذهب الأستاذ أنور سلطان إلى ان الإجازة التي تقررها المادة (489) من القانون المدني هي إجازة من نوع خاص، حيث قال ((لأن البطلان الواردة في هذه المادة. بطلان من نوع خاص تصحه إجازة من نوع خاص، وهي قيام الواهب او ورثته مختارين بتنفيذ الهبة الباطلة لعيب في الشكل)). د. أنور سلطان: المرجع السابق، فقرة (233)، ص278.

7[1]- نقض مدني في 18/3/ 1975، الطعن رقم 13 لسنة 40 ق، مجموعة أحكام النقض لسنة 26، ع 1، 1975، ص 621. ومما تجدر الإشارة إليه هنا أن مثل هذا التوجه كانت قد رفضته المذكرة الإيضاحية للقانون المدني المصري، فقد جاء فيها ((على انه إذا لم تستوفِ الهبة الشكل اللازم، ولكن الواهب او ورثته قاموا مختارين بتنفيذها كان هذا التنفيذ معتبراً ولا يجوز استرداد ما دفع وفاءً للهبة لا لأن الهبة الباطلة انقلبت صحيحة بالتنفيذ كما جاء خطأ في المادة 663 من المشروع، بل لأن الهبة الباطلة يتخلف عنها التزام طبيعي إذا نفذ لا يجوز استرداده. ويجب إذن حذف المادة 663 من المشروع، فإن ورودها في الصيغة التي وردت بها خطأ ولا حاجة لإيرادها بصورة صحيحة فإن حكمها يمكن استخلاصه من القواعد العامة وهو اقرب إلى الفقه منه إلى التشريع)). مجموعة الأعمال التحضيرية، جـ 4، ص254.

8[1]- انظر. د. اكثم الخولي: العقود المدنية، المرجع السابق، فقرة (79) ص ص (116-117).

9[1]- انظر د. ياسر الصيرفي: المرجع السابق، ص ص (432-4323).

20- أنظر ص مما تقدم من هذه الدراسة.

[1]2- وقد سبق أن ناقشنا هذا التوجه ولا نعود إليه إلا بإلماعة سريعة يقتضيها استكمال بحث هذا الموضوع.

22- د. السنهوري: الوسيط، ج1، المرجع السابق، فقرة (48)، ص150 .

23- د. السنهوري: الوسيط، ج2، المرجع السابق، فقرة (395)، ص737 .

24- ويعرف الالتزام الطبيعي بأنه ((حالة يكون فيها الشخص مديناً قانوناً بنقل حق عيني أو القيام بعمل أو بالامتناع عن عمل بحيث يجب عليه الوفاء بهذا الدين دون أن يمكن إكراهه عليه إذا لم يوفِ به طائعاً مختاراً)). د.سليمان مرقس: في الالتزامات، المرجع السابق، فقرة (558)، ص535.

25- أنظر د. السنهوري: الوسيط، جـ2، فقرة (390)، ص ص 728-729. د. سليمان مرقس، المرجع السابق، فقرة (560)، ص536.

26- ولم يتضمن القانون المدني العراقي نصا مماثلا لما في القانون الفرنسي أو القانون المدني من نص، وهذا هو السبب في عدم إثارتها.

27- انظر في ذلك د. جميل الشرقاوي: المرجع السابق، فقرة (110)، ص315. وانظر كذلك د. ياسر الصيرفي: المرجع السابق، ص452.

28- ومن هؤلاء د. حميل الشرقاوي: المرجع السابق، فقرة(110)،ص316 د.وليم قلادة: المرجع السابق، فقرة (24)، ص(91-92). وهذا هو موقف المذكرة الإيضاحية للقانون المدني المصري. انظر ما سبق ص، حاشية رقم

29- د. السنهوري: الوسيط في شرح القانون المدني، جـ5، العقود التي ترد على الملكية: الهبة والشركة والقرض والدخل الدائم والصلح، دار النهضة العربية، القاهرة، 1962، فقرة (46)، ص(94-95) .

30- انظر د. محمود أبو عافية: المرجع السابق، فقرة (15)، ص64. د. محمود جمال الدين زكي: العقود المسماة، المرجع السابق، فقرة (43)، ص96. د. أكثم الخولي: المرجع السابق، ص116 هامش رقم (3). د. ياسر الصيرفي: المرجع السابق، ص454 حاشية رقم (80).

[1]3- د. أكثم الخولي: المرجع السابق، فقرة (79)، ص116.

32- وهو ما كان موضوع الانتقادات المتقدمة .

33- وهذا ما أكده أنصار النظرية التقليدية في الالتزام الطبيعي، وكذلك أنصار النظرية الحديثة. فأنصار النظرة التقليدية يروون أن الالتزام الطبيعي في الأصل هو التزام مدني عاقه مانع قانوني من أن يرتب آثاره، وهذا المانع يمكن أن يوجد عند نشأة الالتزام كما هو الشأن في العقد القابل للأبطال لنقص الأهلية، ويمكن أن يستجد بعد نشأة الالتزام وترتب آثاره كما في حالة التقادم أو في الصلح مع المفلس، أما أنصار النظرية الحديثة: فيرون في الإلتزام الطبيعي واجبا أدبيا تفرضه الأخلاق أولا، ثم يتدخل فيه القانون فيعترف به مديونية لا مسؤولية، ويسلم فيه بالتنفيذ الإختياري دون التنفيذ الجبري، سواء كان الإلتزام الطبيعي واجبا أدبيا منذ البداية أو كان التزاما مدنيا ولم تترتب عليه آثاره لمانع قانوني فتحول إلى واجب أدبي يرتب عليه القانون بعض الآثار. انظر د. السنهوري: الوسيط، ج2، المرجع السابق، فقرة (391، 392)، ص ص729-731. (13) انظر المواد (620-622) مدني- عراقي، (500-502) مدني مصري.

34- فقد نصت على انه ((تكون الهبة بورقة رسمية وإلا وقعت باطلة ما لم تتم تحت ستار عقد آخر)).

35- أنظر المواد (620-622) مدني – عراقي، (500-502) مدني – مصري.

36- انظر د. محمود جمال الدين زكي: المرجع السابق، فقرة(43)،ص95.د.ياسر الصيرفي: المرجع السابق ص456.

37- انظر د. أكثم الخولي: المرجع السابق، فقرة (79)، ص117، وكذلك د. عبد الرشيد عبد الحافظ، المرجع السابق، فقرة (619)، ص466 .

38- د. أكثم الخولي: المرجع السابق، فقرة (79)، ص117.

39- وكذلك المشرع الفرنسي بإيراده نص المادة (1340).

40- انظر المادة (141) مدني – عراقي، والمادة (141/1) مدني – مصري، ومع ذلك فقد قصر المشرع الفرنسي حق التمسك ببطلان العقد لعيب في الشكل على شخص محدد دون غيره في عقد بيع العقار تحت الإنشاء، وهو المشتري فهو وحده من يستطيع التمسك ببطلان البيع.

41- انظر د. السنهوري: الوسيط، ج1، فقرة (327)، ص527. د. عبد المجيد الحكيم: المرجع السابق، فقرة (485)، ص (258-259). د. أنور سلطان: المرجع السابق، فقرة (222)، ص266-267.

42- قرار رقم: 378/ هيئة عامة/ 1979 في 4/4/1981، أورده المشاهدي: المرجع السابق، ص (25-27).

43- انظر بهذا المعنى د. ياسر الصيرفي: المرجع السابق، ص423. د. عبد الرشيد عبد الحافظ: المرجع السابق، فقرة (622)، ص468.

44- فقد نصت المادة (4) من قانون الطيران المدني العراقي رقم (148) سنة 1974 على انه ((الطائرة مال منقول فيما يتعلق بتطبيق القوانين والقواعد والأنظمة النافذة في الدولة ومع ذلك فان نقل ملكية الطائرة يجب أن يتم بموجب سند رسمي ولا يكون له أية أثر تجاه الغير إلا بعد قيده في السجل الخاص بذلك)).

45- انظر د. عبد السلام ذهني بك: المرجع السابق، فقرة (258)، ص240-241.

46- انظر د.عبد الرشيد عبد الحافظ :المرجع السابق، فقرة(622)،ص468. د. ياسر الصيرفي: المرجع السابق، ص423.

47- انظر د. محمود جمال الدين زكي: المرجع السابق، ص95

48- وفي هذا النطاق قضت محكمة التمييز في قرار لها ((لدى التدقيق والمداولة وجد أن الطعن التمييزي مقدم ضمن المدة القانونية قرر قبوله شكلا. ولدى النظر في الحكم المميز وجد أنه صحيح وموافق للقانون لأن المميز عليه -المدعى عليه- أقام الدعوى المتقابلة للمطالبة بإعادة السيارة، التي اشتراها منه المميز عند إقامة المميز الدعوى للمطالبة بالثمن لكون السيارة لم يتم تسجيلها في مديرية المرور المختصة فيكون العقد باطلا عملا بحكم المادة الخامسة من التعديل الخامس لقانون المرور رقم 48 لسنة 1971 المعدل وحيث أن المحكمة قضت بإعادة البدل للمدعي-المميز– فكان عليها أن تقضي بإعادة السيارة للمميز عليه –المدعى عليه– لأن العقد الباطل لا ينعقد ولا يفيد الحكم أصلا ويجب إعادة الطرفين إلى الحالة التي كانا عليها قبل العقد (مادة 138/أولا) من القانون المدني وان إعادة الطرفين إلى الحالة قبل العقد يقتضي تسليم المشتري السيارة للبائع وهو المميز عليه والذي استلمها منه عند العقد…)).قرار قم1140/مدنية أولى/92 في27/1/1992،أورده المشاهدي: المرجع السابق،ص51-52.

49- انظر د. السنهوري: المرجع السابق، فقرة (321)، ص530. د. عبد المجيد الحكيم: المرجع السابق، فقرة (487)، ص 259. د. أنور سلطان: المرجع السابق، فقرة (221)، ص266.

50- انظر في هذا المعنى د. عبد السلام ذهني بك: المرجع السابق، فقرة (257) ص240. د. عبد الرشيد عبد الحافظ: المرجع السابق، فقرة (623)، ص469.

اعادة نشر بواسطة محاماة نت .