بحث قانوني كبير في أركان المسؤولية التعاقدية

بحث قانوني كبير في أركان المسؤولية التعاقدية .

اعداد : الأستاذ مرغيد منيز

أركان المسؤولية التعاقدية

اعداد : الاستاذ مرغيد منير

اعادة نشر بواسطة محاماة نت

الفهرس

مقدمة 1

الفصل الأول:الخطأ العقدي في المسؤولية العقدية 6

المبحث الأول:مفهوم الخطأ العقدي 7

المطلب الأول:الخطأ العقدي في القانون المدني الجزائري و القانون المقارن 8

الفرع الأول:الخطأ العقدي في القانون المدني الجزائري 9

الفرع الثاني:الخطأ العقدي في القانون المقارن 10

المطلب الثاني:تحديد الخطأ المنشأ للمسؤولية العقدية 12

الفرع الأول:الخطأ العقدي عن الفعل الشخصي 12

الفرع الثاني:الخطأ العقدي في المسؤولية عن فعل الغير و عن فعل الأشياء 15

المبحث الثاني:إثبات الخطا العقدي و الإتفاق على تعديل أحكام المسؤولية العقدية 20

المطلب الأول:عبء إثبات الخطأ العقدي 20

المطلب الثاني:الإتفاق على تعديل أحكام المسؤولية العقدية 24

الفرع الأول:الإتفاق على التشديد في المسؤولية العقدية 25

الفرع الثاني:الإتفاق على التخفيف في المسؤولية العقدية 26

الفرع الثالث:الإتفاق على الإعفاء من المسؤولية العقدية 27

الفصل الثاني:الضرر في المسؤولية العقدية و علاقة السببية بينه و بين الخطأ 29

المبحث الأول:الضرر في المسؤولية العقدية 29

المطلب الأول:مفهوم الضرر 30

الفرع الأول:تعريف الضرر 30

الفرع الثاني:أنواع الضرر 32

الفرع الثالث:وجوب تحقق الضرر كركن لقيام المسؤولية العقدية 38

المطلب الثاني:الضرر مناط التعويض 40

الفرع الأول:شروط الضرر 40

الفرع الثاني:إثبات الضرر و التعويض عنه 43

المبحث الثاني:العلاقة السببية بين الخطأ العقدي و الضرر 46

المطلب الأول:إثبات العلاقة السببية بين الخطأ العقدي و الضرر 46

المطلب الثاني:نفي علاقة السببية بين الخطأ العقدي و الضرر 49

الفرع الأول:القوة القاهرة أو الحادث الفجائي 49

الفرع الثاني:فعل الدائن 54

الفرع الثالث:فعل الغير 56

الخاتمة 58

***************************************

اما مراجع البحث هي:

المـــــراجع:

النصوص القانونية :

1ـ الأمر رقم 66/155 المؤرخ في 08/06/1966 المعدل و المتمم المتضمن قانون الإجراءات الجزائية.

2ـ الأمر رقم 75/58 المؤرخ في 26/09/1975 المعدل و المتمم المتضمن القانون المدني.

3ـ الأمر رقم 75/59 المؤرخ في 26/09/1975 المعدل و المتمم المتضمن القانون التجاري.

4ـ الأمر رقم 84/11 المؤرخ في 09/06/1984 المعدل و المتمم المتضمن قانون الأسرة.

5ـ القانون رقم 88/31 المعدل و المتمم للأمر رقم 74/ 15 المتعلق بنظام التعويض عن حوادث المرور.

الــمؤلفــات:

1ـ د. العربي بلحاج،النظرية العامة للالتزام في القانون المدني الجزائري ج1، ديوان المطبوعات الجامعية الجزائر2004 .

2ـ د. العربي بلحاج،النظرية العامة للالتزام في القانون المدني الجزائري ج2، ديوان المطبوعات الجامعية الجزائر2004 .

3ـ د. أنور سلطان،الموجز في مصادر الالتزام، منشأة المعارف الإسكندرية 1996 .

4ـ د. ثروت حبيب، المصادر الإرادية في القانون المدني الليبي، بنغازي 1972 .

5ـ د. زهدي يكن، المسؤولية المدنية أو الأعمال غير المباحة، بيروت صيدا

6ـ د.عبد الرزاق أحمد السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني،مصادر الالتزام بوجه عام ج1، دار النشر للجامعات 1982 .

7ـ د. علي علي سليمان، دراسات في المسؤولية المدنية،ديوان المطبوعات الجامعية الجزائر 1984 .

8ـ د. علي فيلالي، الالتزامات ،العمل المستحق للتعويض ، موفم للنشر الجزائر 2002 .

9ـ عمر حمدي باشا، القضاء المدني، دار هومه الجزائر 2004 .

10ـ د.محمد أحمد عابدين، التعويض بين الضرر المادي و الأدبي و الموروث، منشأة المعارف الإسكندرية 1995 .

11ـ د. محمد حسنين، الوجيز في نظرية الالتزام ،مصادر الالتزام و أحكامها في القانون المدني الجزائري، الشركة الوطنية للنشر و التوزيع الجزائر 1983 .

12ـ د. محمد حسين منصور، مصادر الالتزام ، العقد و الإرادة المنفردة، الدار الجامعية بيروت لبنان 2000 .

13ـ د. محمد صبري السعدي، الواضح في شرح القانون المدني الجزائري ج1 ، دار الهدى عين مليلة 2007 .

14ـ د. مصطفى العوجي، المسؤولية المدنية ج2،منشورات الحلبي الحقوقية لبنان 2004 .

المجلات القضائية :

1ـ المجلة القضائية سنة 1989 عدد 01 .

2ـ المجلة القضائية سنة 1990 عدد 01 .

3ـ المجلة القضائية سنة 1990 عدد 03 .

4ـ المجلة القضائية سنة 1992 عدد 01 .

5ـ المجلة القضائية سنة 1992 عدد 02 .

المقدمة

إن المسؤولية بجميع أنواعها شغلت الفقه و ما برحت تجتذبه، واستوقفت القضاء فأكثر من الاجتهاد فيها، و توسل بها المتضرر سبيلا إلى التعويض عليه، فتعددت الدعاوى المستندة عليها، ولا يخفى أن أكثر القوانين المستجدة في البلاد العربية و أولها الجزائر اقتبست مشروعاتها بقدر ما يتلاءم مع البيئة و المحيط والعادات القديمة من القانون الفرنسي الذي كان مشبعا بروح الفردية، إلا أن التقدم العلمي و الازدهار الاقتصادي و التطور الاجتماعي الذي حصل في أواخر القرن 19،و النهضة الفكرية التي تمت في القرن 20 دعت أكثر البلاد المتمدنة لتعديل بعض مواد المسؤولية.

ونرى الفقهاء يجهدون أنفسهم، و يهتمون اهتماما بالغا في نظرية المسؤولية، وكانت نتيجة اهتمامهم أن أقروا مبادئ قانونية سليمة تتفق مع سير العمران، الاقتصاد، ونشير في مقدمتهم إلى الأستاذ ساليي الذي طالب بإيجاد المقارنات، و المقابلات بين القوانين لاقتباس أحسن ما فيها، ولا يمكن أن ننسى جهود الأستاذ جوسران الذي له المقام الرفيع، و القدر المعلي في تفسير مواد المسؤولية تفسيرا أخرجها من جمودها.

فالمسؤولية عموما هي الحالة التي يؤاخذ فيها الشخص عن عمل أتاه، وهذا العمل يفترض إخلالا بقاعدة، فإن كانت القاعدة قانونية فالإخلال بها يستتبع مسؤولية قانونية ويقابلها جزاء حدده القانون أو عين شروطه.

وإذا كانت القاعدة أخلاقية فالمسؤولية تكون أدبية وتكون المؤاخذة عنها بالصفة ذاتها، والمسؤولية القانونية تتوزع بين مسؤولية جزائية و مسؤولية مدنية، فالمسؤولية الجزائية تنشأ عن وقوع ضرر يصيب المجتمع، ويتحدد نطاقها قانونا إذ أن الأفعال المجرمة تم حصرها من طرف المشرع، وهذا ما نجده مقررا في القانون الجنائي وفقا للقاعدة العامة التي تقضي بأنه: ” لا جريمة و لا عقوبة إلا بنص”، و عليه فإن قيامها على ما حدده القانون من تجريم للأفعال، و ما يقابلها من عقوبات توقع على الجاني، هذه الأخيرة التي تمثل الجزاء في المسؤولية الجزائية و التي تطالب بها النيابة العامة باعتبارها ممثلة المجتمع، و بناء على ذلك فإن الصلح و التنازل لا يجوز في الجريمة إلا بنص صريح لأن الحق في العقوبة حق عام للمجتمع.

أما المسؤولية المدنية تقوم على الإخلال بالتزام، و تستوجب لقيامها طرفين أحدهما هو المتضرر و الآخر هو الذي يحاسب على الضرر الذي أحدثه أو سببه، و هذا على نحو ما نصت عليه المادة 124 من القانون المدني الجزائري بقولها: ” كل فعل أي كان يرتكبه الشخص بخطئه، و يسبب ضرر للغير يلزم من كان سبب في حدوثه بالتعويض”، و بالتالي فإن المتسبب يسأل على ما سببه من ضرر و يتحمل عبئه في ماله، فيكون الملتزم قانونا بالتعويض على من أصابه، و هذا الالتزام بالتعويض عن الضرر هو الذي يتجلى به تعريف المسؤولية المدنية.

ومن هذه الزاوية، لا محل للقول بالمسؤولية على المتضرر اتجاه نفسه لو كان مرده إلى فعله انفرادا، إذ أن مفهوم المسؤولية يتناول شخصا لمسائلته تجاه غيره الذي ألحق به ضررا، فالخطأ الذي يأتيه المتضرر يحرمه في الأصل من التعويض كله، لو كان وحده المنتج للضرر، أو ينتقص من التعويض عليه لو كان مساهما في حدوث الحادث إلى جانب الذي يسأل عنه المدعى عليه.

والمسؤولية المدنية نفسها ليست موحدة إذ تنقسم إلى مسؤولية تقصيرية تترتب عن فعل غير مشروع، أو غير مباح يصدر عن شخص فينجم عنه ضررا للغير مما يلقي على المسؤول عنه التزام إصلاح الضرر، ومسؤولية عقدية تنشأ عن عدم تنفيذ العقد، و تنص المادة 176 من القانون المدني أنه: ” إذا استحال على المدين أن ينفذ الالتزام عينا حكم عليه بتعويض الضرر الناجم عن عدم تنفيذ التزامه، ما لم يثبت أن استحالة التنفيذ نشأت عن سبب لا يد له فيه، و يكون الحكم كذلك إذا تأخر المدين في تنفيذ التزامه”.

و هي بذلك تقرر مبدأ المسؤولية و الالتزام بالتعويض جزاء عدم تنفيذ الالتزامات الناشئة عن العقد،وبالتالي فإن المسؤولية العقدية بهذا الشكل تؤدي إلى حرص المتعاقد على تنفيذ التزامه ليتجنب جزاء الإخلال بما التزم به، و هذا ما يرتب ضمان أو حماية حقوق المتعاقد الآخر، وعليه فإن كل هذا يحقق استقرار المراكز القانونية و المعاملات بين الأفراد في المجتمع.

لقد نص المشرع الجزائري على المسؤولية العقدية كجزاء على عدم الوفاء بالالتزامات الناشئة عن العقد و الملقاة على عاتق أحد الطرفين، فهي بذلك تستلزم وجود عقد صحيح لم يقم المدين بتنفيذه، و المقصود من التنفيذ الذي يترتب على تخلفه المسؤولية العقدية هو التنفيذ العيني، و طالما كان تنفيذ هذا الالتزام ممكنا و طالبه المدين، أجبر المدين على تنفيذه و القيام به، إذا لم يكن التنفيذ العيني ممكنا أو أمكن تنفيذه و لكن الدائن طلب التعويض و لم يبد المدين استعداده للتنفيذ العيني، ففي هذه الحالة لا يكون في وسع القاضي سوى الحكم بالتعويض جزاء على عدم التنفيذ لهذا الالتزام، فالمسؤولية العقدية هنا تقوم و ما على القاضي إلا النظر فيها إذا كان المدين مسئولا حقا على عدم تنفيذ الالتزام عينا.

و يتضح لنا لقيام المسؤولية في هذا الإطار، يجب أن يكون عدم التنفيذ راجع إلى خطأ المدين و الذي بدوره لا يكفي لوحده لقيامها بل يجب أن يتبعه ضرر راجع إلى خطأ المدين.

ويظهر لنا أن أهمية هذا الموضوع تتمثل في أن القاضي يستوجب عليه البحث في أركان المسؤولية العقدية وتحديدها و ذلك من خلال المعالجة التشريعية و القضائية لهذا النوع من المسؤولية.

وعلى ذلك، فهذا الموضوع يثير إشكالية أساسية تتعلق بالمعالجة التشريعية و القضائية لأركان المسؤولية العقدية في ظل القانون المدني، فإذا كانت المسؤولية العقدية لا تقوم إلا بتوافر أركانها مجتمعة، فما هي هذه الأركان و ما هي الأحكام التي قررها القانون بخصوصها؟ وهل يجوز الاتفاق على تعديل هذه الأحكام على أساس أن العقد شريعة المتعاقدين فلا يجوز نقضه أو تعديله إلا باتفاق الطرفين؟ و هل يتحمل المدين في جميع الحالات تبعة عدم تنفيذه لالتزاماته التعاقدية؟.

هذه الإشكالية تفرض علينا معالجتها باعتماد المنهج التحليلي الوصفي كونه الأنسب في هذا المقام لأن الموضوع نظري أكثر منه عملي، كما نمزجه أيضا بالمنهج المقارن و ذلك في بعض المواطن مدعمين كل هذا بما تيسر لنا من اجتهاد المحكمة العليا في بعض قراراتها حتى نعطي الطابع العملي لموضوعنا.

و عليه للإجابة على هذه الإشكالية اعتمدنا خطة ثنائية مبنية على فصلين كالآتي:

الفصل الأول: الخطأ العقدي في المسؤولية العقدية.

المبحث الأول: مفهوم الخطأ العقدي.

المطلب الأول: الخطأ العقدي في القانون المدني الجزائري و القانون المقارن.

المطلب الثاني: تحديد الخطأ المنشئ للمسؤولية العقدية.

المبحث الثاني: إثبات الخطأ العقدي و الاتفاق على تعديل أحكام المسؤولية العقدية.

المطلب الأول: عبء إثبات الخطأ العقدي.

المطلب الثاني: الاتفاق على تعديل أحكام المسؤولية العقدية.

الفصل الثاني: الضرر في المسؤولية العقدية وعلاقة السببية بينه و بين الخطأ العقدي.

المبحث الأول: الضرر في المسؤولية العقدية.

المطلب الأول: مفهوم الضرر.

المطلب الثاني: الضرر مناط التعويض.

المبحث الثاني: العلاقة السببية بين الخطأ العقدي و الضرر.

المطلب الأول:إثبات العلاقة السببية بين الخطأ العقدي و الضرر.

المطلب الثاني: نفي علاقة السببية بين الخطأ العقدي و الضرر.

خــاتمة .

الفصــل الأول: الخطــأ العقـدي في المسؤولية العقـديــة

إن التشريع الجزائري و بالخصوص القانون المدني يجبر الطرف المتقاعد على تنفيذ التزاماته التقاعدية،إذ جاءت في هذا القانون عدة مواد و نصوص تدل على هذا المعنى،فمنها ما جاء في نص المادة 106من القانون نفسه على أن : العقد شريعة المتعاقدين،فلا يجوز نقضه،و لا تعديله إلا باتفاق الطرفين أو للأسباب التي يقررها القانون،كما تضيف المادة 107 من نفس القانون انه يجب تنفيذ العقد طبقا لما اشتمل عليه و بحسن نية.و هناك المادة 164 أيضا و التي تتضمن إجبار المدين على تنفيذ التزاماته عينا بعد اعذراه طبقا للمادتين 180و181 متى كان ذلك ممكنا.

وعليه فان المبدأ الذي تضمنته المادة106 من ق م يشتمل على أساسين لا يمكن تصوره من دونهما و هما : الأساس الخلقي و هو وجوب احترام العهد الذي يقطعه على نفسه، و الأساس الاقتصادي و هو ضرورة استقرار المعاملات بين الأفراد.

والإخلال بهذين الأساسين يعنى عدم احترام و تنفيذ أحد المتعاقدين المبدأ “العقد شريعة المتعاقدين” الذي يعتبر القوة الملزمة للعقد، وهو ما يقضي بقيام كل طرف بتنفيذ التزامه التعاقدي طبقا لما اشتمل عليه و بحسن نية.

و إن عدم التزام أي طرف في العقد أو إخلاله به يترتب عليه مسؤولية الطرف الذي أخل بالالتزام،و المسؤولية المقررة هنا في هذا المجال هي المسؤولية العقدية.

و بذلك يتبين لنا مما سبق ذكره أن المسؤولية العقدية هي جزاء عدم قيام المتعاقد بتنفيذ التزامه،وسبب للدائن ضررا جراء عدم التنفيذ،وهي تؤدي بالمدين إلى تعويض الدائن عما أصابه من ضرر بسبب عدم التنفيذ وهذا ما يسمى بالتنفيذ عن طريق التعويض أو التنفيذ بمقابل،و لكي تقوم المسؤولية العقدية إذن يجب أن تتوافر على خطأ عقدي ينشأ عنه ضرر للمتعاقد و يكون بين هذا الخطأ و ذلك الضرر رابطة سببية.

وعليه سنتطرق في فصلنا هذا إلى أول ركن في المسؤولية العقدية و هو الخطأ العقدي و ذلك إلى أهم النقاط التي تحيطه بصفة تفصيلية و دقيقة،إذ سنتعرض في المبحث الأول إلى مفهوم الخطأ العقدي و ما دار حوله من أراء و مفاهيم أعطيت له،وفي المبحث الثاني نبين فيه كيفية إثبات هذا الخطأ العقدي وعلى من يقع عبء إثباته بالإضافة إلى عنصر هام و هو مسألة الاتفاق على تعديل قواعد المسؤولية العقدية و ما تضمنته.و في كل هذا نحاول دائما إضفاء الصبغة العملية بالإشارة إلى اجتهاد المحكمة العليا مستشهدين في ذلك ببعض القرارات التي تدخل في هذا الإطار.

المبحــث الأول: مفهـوم الخطـأ العقــدي

إن المسؤولية العقدية لا تتم إلا عند استحالة التنفيذ العيني,و لو لم يكن من الممكن إجبار المدين على الوفاء بالتزاماته المتولدة عن العقد عينا,فيكون المدين مسؤولا عن الأضرار التي يسببها للدائن نتيجة عدم الوفاء بالالتزامات الناشئة عن العقد,وعلى ذلك فقيام المسؤولية العقدية يفترض أن هناك عقدا صحيحا واجب التنفيذ لم يقم المدين بتنفيذه,وأن يكون عدم التنفيذ راجعا إلى فعله أي إلى خطئه فلا تقوم المسؤولية العقدية إلا إذا توافر الخطأ في جانب المدين,و هو ما يعرف بالخطأ العقدي.

يعتبر الخطأ ركنا من أركان المسؤولية العقدية،ولقد تباينت الآراء في تحديد معنى الخطأ وهو ما جعل المشرعين يتركون أمر تعريفه إلى الشراح ورجال القانون،حيث تعددت أرائهم في ذلك و انتهوا إلى أن الخطأ هو إخلال الشخص بالتزامه مع إدراكه بهذا الإخلال، أي الانحراف عن سلوك الرجل العادي و الرجل العادي شخص مجرد يمثل وسط بين الأشخاص من حيث الحرص و العناية و الذكاء و العلم و الخبرة و النزاهة و الأمانة.

ولذلك سنتعرض في مبحثنا هذا إلى مفهوم الخطأ العقدي في المطلب الأول و الذي يتضمن مفهومه في القانون المدني الجزائري وكذا في القانون المقارن وهذا لإعطاء نظرة على الآراء المختلفة فيه, وفي المطلب الثاني سيتضمن تحديد الخطأ المنشأ للمسؤولية العقدية وذلك في إطار المسؤولية عن الفعل الشخصي,وكذا في إطار المسؤولية عن فعل الغير و عن فعل الأشياء.

المطلـب الأول: الخطـأ العقـدي في القـانون المدني الجزائري و القـانون المقارن

إن القول بأن الخطأ العقدي هو عدم تنفيذ المدين لالتزامه الناشئ من العقد, فإبرام العقد يجعل المدين ملتزما بما جاء فيه, وتكون تنفيذ التزامات هذا العقد إجبارية.

وإذا لم يقم المدين في العقد بتنفيذ التزامه كان هدا هوا لخطأ العقدي,و يستوي في ذلك أن يكون عدم قيام المدين بالالتزام ناشئا عن عمده,أو عن إهماله,أو عن فعله( أي دون عمد أو إهمال) (1).

إن عدم تنفيذ المدين لالتزاماته التعاقدية طبقا للعقد المبرم بين الأطراف يعتبر في حد ذاته خطأ يرتب المسؤولية العقدية,و التي لا يمكن للمتعاقد أن يدفعها عنه إلا إذا اثبت قيام السبب الأجنبي و الذي معه تنتفي علاقة السببية, بمعنى أن الخطأ العقدي يتحقق حتى و لو كان عدم قيام المدين بالالتزام ناشئا عن سبب أجنبي لا يد له فيه كالقوة القاهرة مثلا,و الملاحظ في هذا أن تحقق الخطأ لا يعني قيام المسؤولية العقدية و ذلك لأن هناك انعدام العلاقة السببية بين الخطأ العقدي والضرر الذي ينجر عن هذا

1ـ عبد الرزاق السنهوري،الوسيط في شرح القانون المدني ـ مصادر الالتزام ـ ج1، دار النشر للجامعات 1982، ص656 .

الأخير، فالعلاقة السببية هي في حد ذاتها ركن في المسؤولية العقدية و بانعدامها تنعدم المسؤولية العقدية .

و بذلك نصل إلى أن الخطأ العقدي يراد به عدم قيام المدين بتنفيذ التزاماته الناشئة عن العقد أو التأخير في تنفيذها,أيا كان السبب وبناءا على ما تقدم سنتطرق إلى مفهوم الخطأ العقدي في القانون المدني الجزائري و نبين ما أراد توضيحه المشرع الجزائري بشأنه ثم نعرج إلى المقصود بالخطأ العقدي في القانون المقارن حتى نأخذ نظرة موسعة حوله .

الفرع الأول : الخطأ العقدي في القانون المدني الجزائري

بالرجوع إلى الأمر رقم 75-58 المؤرخ في 26-09-1975 المعدل و المتمم و الذي يتضمن القانون المدني,خاصة في نص المادة 176 منه و التي جاءت في الفصل الثاني المتعلق بالتنفيذ عن طريق التعويض من الباب الثاني المتضمن أثار الالتزام أن: “إذا استحال على المدين أن ينفذ الالتزام عينا حكم عليه بتعويض الضرر الناجم عن عدم تنفيذ التزامه,ما لم يثبت أن استحالة التنفيذ نشأت عن سبب لا يد له فيه, و يكون الحكم كذلك إذا تأخر المدين في تنفيذ التزامه”.

فالمدين الذي لا ينفذ الالتزام الذي رتبه العقد في ذمته يرتكب الخطأ,لعدم تنفيذه للعقد و الذي يعتبر بالنسبة له, بمثابة القانون. والمادة 176 من القانون المدني جاءت بالقاعدة العامة للعقود التي تجعل المدين مسؤولا بمجرد عدم الوفاء بالتزاماته التعاقدية ما لم يثبت أن سببا أجنبيا حال بينه و بين الوفاء,و بالتالي فهذه المادة هي التي تحكم الخطأ العقدي في القانون المدني الجزائري.

إن بانعقاد العقد وعدم قيام المدين بالالتزام بتنفيذه, أو تأخر في التنفيذ سواء كان متعمدا، أو كان على إهمال،أو كان عدم التنفيذ هذا كليا أو جزئيا أو معيبا يكون بذلك الخطأ العقدي قد توفر,و يفترض أن يكون ضرر يصاب به الدائن من جراء هذا الخطأ, و بذلك تقوم في حق المدين بالالتزام المسؤولية العقدية بناءا على هذا الخطأ, ولا يمكن دفع هذه المسؤولية إلا إذا أثبت المدين بالالتزام وجود سبب أجنبي لا يد له فيه حال بينه وبين تنفيذ الالتزام.و نضيف أن المادة 172 فقرة 2 من القانون المدني الجزائري تكلمت هي أيضا عن الخطأ و لكن نشير هنا إلى أنها تقتصر فقط بما يسمى بالالتزام ببذل عناية و ما يجب على المدين بذله من العناية حتى يفي بالتزامه. فالخطأ العقدي حسب هذه المادة يقاس على أساس معيار الرجل العادي أو ما يعرف برب الأسرة,وهذا المعيار ناتج عن فكرة مجردة يرجع في تحديدها إلى الرجل العادي الذي ينتمي إلى فئة اجتماعية يكون المدين بالالتزام فردا منها,فيقارن بذلك سلوكه إذا ارتكب خطأ بسلوك الرجل العادي من نفس الفئة إذا ما وضع في نفس الظروف (1) .

الفرع الثاني: الخطأ العقدي في القانون المقارن

لقد كانت هناك نظرية قديمة تعرف بنظرية تدرج الخطأ غير العمد,وهذه الأخيرة نسبت إلى القانون الرومان و لكن هي ليست منه,بل هي من خلق القانون الفرنسي القديم.واعتمدها عدة شراح للقانون الفرنسي القديم و خاصة الفقيهين دوما الذي رسم خطوطها الرئيسية,وكذا بوتييه(2).حيث أنها تقسم الخطأ بحسب درجة خطورته إلى 3 أقسام : خطأ جسيم وهو الخطأ الذي لا يرتكبه حتى الشخص المهمل’هو خطأ أقرب ما يكون إلى العمد و يلحق به, خطا يسير وهو الخطأ الذي لا يرتكبه شخص معتاد, و خطأ تافه و هو الخطأ الذي لا يرتكبه شخص حازم حريص .فكان المدين لا يسأل إلا عن خطئه الجسيم و ذلك إذا كان العقد في مصلحة الدائن وحده ,و لكن كان يسأل عن خطئه اليسير إذا كان العقد في مصلحة الطرفين,أما فيما يخص الخطأ التافه فيسأل عنه في حالة ما إذا كان العقد في مصلحته لوحده .

1ـ د.العربي بلحاج ، النظرية العامة للالتزام في القانون المدني الجزائري ج1،ديوان المطبوعات الجامعية الجزائر 2004،ص274 .

2ـ د.عبد الرزاق السنهوري ـ المرجع السابق ـ ص662.

إلا أن هذه النظرية انتقدت كثيرا و هجرت في القانون الحديث,فالقانون المدني الفرنسي هجرها عندما أقر في مادته 1147 و التي تقرر أن المدين مسؤول عن تنفيذ التزامه حتى يثبت أنه امتنع عن ذلك لسبب أجنبي لا يد له فيه، فهي بذلك تقرر عبارة عامة أن عدم تنفيذ المدين لالتزامه هو خطأ عقدي وبذلك يكون المدين مسؤولا عن هذا الخطأ إلا إذا نفى علاقة السببية بإثبات السبب الأجنبي. فهذه المادة إذن تنطبق على جميع الالتزامات،وتكون بذلك تعرضت إلى ركنين في المسؤولية العقدية, وهما ركن الخطأ وركن العلاقة السببية .

أما التشريع المصري فقد تبنى هذا التوجه الحديث واستبعد النظرية القديمة التي تعتمد على تدرج الخطأ، ويظهر ذلك في المادة 215 من القانون المدني المصري والتي جاء مضمونها أن المدين ملزم بالتعويض بمجرد عدم وفائه بالتزاماته التعاقدية وهذا ما لم يثبت أن عدم التنفيذ راجع إلى سبب أجنبي لا يد له فيه (1).

ويضاف أن التشريع اللبناني اعتمد أيضا توجه المشرع الفرنسي في رأيه حول الخطأ العقدي، بحيث يستدل من المادة 254 من قانون الموجبات والعقود اللبناني أن مجرد عدم تنفيذ الالتزام يرتب المسؤولية العقدية على المدين به ما لم يستطع التذرع باستحالة التنفيذ التي نصت عليها المادة 341 (2). فعدم التنفيذ يشكل الخطأ العقدي، والمشرع اللبناني في مجموع نصوصه اعتمد على معيار عناية الرجل العادي أو رب الأسرة. وبذلك مقارنة تصرف المدين مع التصرف المفترض للرجل العادي للقول ما إذا كان هذا الأخير مهملا لهذا الالتزام أي انه أخطأ, ومن ثم تحديد العلاقة السببية بين هذا الخطأ والضرر الناتج دون البحث في درجة الخطأ.

وبهذا فالمعنى من الخطأ العقدي في نظر التشريع اللبناني والتشريع المصري كما في التشريع الفرنسي,هو مجرد عدم تنفيذ المدين التزامه التعاقدي بغض النظر عن

1ـ د.عبد الرزاق السنهوري ـ المرجع السابق ـ ص 664.

2ـ د. مصطفى العوجي ـ المسؤولية المدنية ج2، منشورات الحلبي الحقوقية، لبنان، سنة2004 ،ص32.

السبب الذي أدى إلى عدم التنفيذ. سواء رجع ذلك إلى غش المدين،أو سوء نيته أو إهماله أو حتى إلى سبب أجنبي لا يد له فيه. على أن المسؤولية في هذه الحالة لا تقوم لانعدام ركن العلاقة السببية بين الخطأ والضرر.

المطلـب الثاني: تحـديد الخطـأ المنشأ للمسؤولية العقـدية

مما تقدم فالقول هو أن الخطأ العقدي هو عدم تنفيذ المدين لالتزامه التعاقدي الذي نشأ من خلال إبرام عقد,ويستوي في ذلك أن يكون عدم التنفيذ ناشئ عن عمد أو إهماله أو فعله, أيا كان السبب.

فالأصل إذا أن يكون المدين مسؤولا عن خطئه الشخصي, ولكن قد يكون المدين مسؤولا عن عمل الغير أو عن الأشياء التي تكون في حراسته ولذلك سنتطرق من خلال مطلبنا هذا إلى عنصرين هامين وهما: الخطأ العقدي في مسؤولية المدين عن عمله الشخصي,ثم الخطأ العقدي عن فعل الغير و عن فعل الأشياء.

الفرع الأول : الخطـأ العقدي عن الفعل الشخصـي

إن عدم تنفيذ الالتزام يختلف بحسب نوعه,إذ أن الالتزامات تنقسم إلى قسمين بالخصوص يجب التفريق بينهما وهما : الالتزام بتحقيق غاية أو نتيجة,والالتزام ببذل عناية أو بوسيلة.

أ(الالتزام بتحقيق غاية أو نتيجة:

في هذا النوع يلتزم المدين بتحقيق نتيجة معينة وهي محل الالتزام. من ثم يكون تنفيذه بتحقيقه لهذه النتيجة مثال ذلك الالتزام بنقل ملكية شيء,أو بإقامة بناء أو تسليم عين.فمثل هذه الالتزامات لا يتم تنفيذها إلا بتحقيق الغاية المقصودة من التعاقد وهي إما نقل الحق أو إقامة البناء، أو تسليم العين.و الملاحظ أن معظم الالتزامات التعاقدية تدخل ضمن هذا النوع.

ويكفي عدم تحقيق الغاية لوقوع الخطأ العقدي من جانب المدين بالالتزام.ويتعين على المدين لكي يدفع عنه المسؤولية أن يقيم الدليل على وجود السبب الأجنبي الذي حال بينه وبين تنفيذ الالتزام.

ب) الالتزام ببذل عناية أو بوسيلة:

هذا النوع من الالتزامات لا يجبر المدين أن يحقق نتيجة معينة, وإنما الالتزام هنا يقع عليه ببذل قدر معين من العناية التي تؤدي إلى الوصول للغرض المعين أو المقصود من العقد. ولذلك فإذا بدل المدين بالالتزام هذا القدر من العناية فيكون قد نفذ التزامه التعاقدي وهذا بغض النظر عن ما إذا تحقق الغرض أو النتيجة المنتظرة من العقد, والعناية المطلوبة هنا هي عناية الرجل العادي أي رب الأسرة المعني بشؤون نفسه,مثال دلك التزام الطبيب بعلاج المريض,فهو لا يضمن للمريض الشفاء أو نجاح العلاج ، وإنما عليه بذل ما تمليه عليه مهنته من العناية في علاج المريض ، فإذا قام بها ووفر العناية الواجبة قد يكون أدى التزامه حتى ولو لم يشفى المريض .

وأيضا نفس الأمر للمستأجر الذي يجب عليه أن يبذل من العناية في استعماله للعين المؤجرة وفي المحافظة عليها ما يبذله دائما الرجل العادي ، وكذلك المستعير أن يبذل في المحافظة على الشيء العناية التي يبذلها الرجل العادي في المحافظة على ماله .

ويتضح من هذا أن الالتزام ببذل عناية يكون الخطأ فيه هو عدم بذل القدر الواجب من العناية . فلا يكفي من الدائن هنا إثبات عدم تنفيذ الالتزام بل عليه إثبات الخطأ المتمثل في أن المدين لم يقم ببذل العناية المطلوبة واللازمة في تنفيذ التزامه.

ويبقى للمدين إذا أراد دفع المسؤولية عنه إقامة الدليل على وجود سبب أجنبي حاله دون ذلك .ونشير إلى أن في هذا النوع قد يتفق الأطراف على درجة العناية المطلوبة في تنفيذ الالتزام وبذلك تأخذ في تقدير العناية، أما في حالة انعدامه فكما قلنا سابقا نرجع إلى تقدير هذه الأخيرة مستعملين في ذلك معيار الرجل العادي.

ج(الالتزام بالسلامة :

هذا النوع من الالتزام يظهر خاصة في عقود النقل،ففي نقل المسافرين مثلا يتعين على الناقل أن يوصل الراكبين إلى الوجهة المتفق عليها على أن يضمن سلامتهم.وهدا يعتبر التزام قانوني يقع على عاتق الناقل و يرتب عليه المسؤولية عن الاخلال بذلك.

و قد اعتبر أن كل شرط يرمي إلى الإعفاء من هذه المسؤولية مخالفا للنظام العام .فالقانون التجاري نص على هدا النوع من الالتزامات في مادته 62 و التي جاء فيها:”يجب على ناقل الأشخاص، أن يضمن أثناء مدة النقل سلامة المسافر و أن يوصله إلى الوجهة المقصودة في حدود الوقت المعين بالعقد”.

فإذا كان ممكنا للمسافر الذي يطالب الناقل بتعويض عن إخلاله بإلتزامه بسلامته، أن يقيم الدليل على إصابته في أثناء النقل.

كما نجد أن هذا النوع من الالتزام في مسألة ضمان سلامة البناء و هذا يكون في عقود المقاولة، حيث يعتبر المقاول مسؤولا عن سلامة البناء الذي قام بإنجازه لصاح الدائن و أي إخلال بالتزامات العقد أو أي تقصير منه في تنفيذها يرتب على عاتقه المسؤولية العقدية الناتجة عن عدم الالتزام بضمان سلامة البناء.

بالإضافة إلى عقود البيع أين يكون البائع ملزما بتنفيذ التزاماته التعاقدية، و منها مطابقة السلع للنوعية و الجودة المتفق عليها فهي محل ضمان البائع.

الفرع الثاني : الخطأ العقدي في المسؤولية عن فعل الغير وعن فعل الأشياء

يتحقق الخطأ العقدي لما سبق ذكره ، بمجرد عدم وفاء المدين لالتزامه ولا يؤثر في تحققه أن يكون عدم الوفاء راجعا إلى فعل شخص أخر غير المدين ، سواء كان هذا الشخص تابعا له أم كان بديلا عنه أو نائبا أو مساعدا في تنفيذ العقد .

كما تتحقق مسؤولية المدين أيضا ، إذا كان عدم الوفاء بالالتزام يرجع إلى فعل شيء في حراسة المدين ، أو كان المدين يستخدم هذا الشيء في تنفيذ التزامه. وعلى ضوء هذا سنتطرق إلى كل من الخطأ العقدي في المسؤولية عن فعل الغير، والخطأ العقدي في المسؤولية عن فعل الأشياء .

1ـ الخطأ العقدي والمسؤولية عن فعل الغير:

لتحديد حالة مسؤولية المدين العقدية عن خطا الغير، يتعين استبعاد الحالات التي قد تشتبه بالحالة موضوع البحث، ومن ذلك حالة ما إذا كان المدين قد تعهد شخصيا بتنفيذ الالتزام فان كان خالف التعهد وعهد إلى الغير بتنفيذ الالتزام فقيام مسؤوليته لا لخطأ الغير بل لخطئه الشخصي,ومنها حالة ما إذا كان تدخل الغير لمنع تنفيذ الالتزام بالتواطؤ مع المدين, إذ تقوم مسؤولية المدين على أساس الخطأ الشخصي وعلى ذلك يكون الوضع الطبيعي لمسؤولية المدين عن خطا الغير هي حالة حلول الغير محله حلولا صحيحا في تنفيذ التزامه ، ويتحقق ذلك إذا كلف المدين الغير وقد أذن له الدائن في ذلك بتنفيذ التزامه ، وكان التكليف آت من القانون كما هو الشأن بالنسبة لمسؤولية الصغير أو المحجور عليه من خطأ الولي أو الوصي أو القيم في تنفيذ العقود التي عقدوها لحسابه (1).

1ـ د.أنور سلطان ، الموجز في مصادر الالتزام ، منشأة المعارف، الإسكندرية 1996 ، ص253 .

أ( الأساس القانوني للمسؤولية العقدية عن الغير :

لو تصفحنا نصوص القانون المدني المتعلقة بالمسؤولية التعاقدية لا نجد نصا صريحا يشير بصفة مباشرة إلى المسؤولية العقدية عن الغير وذلك على غرار النص الذي يقرر القاعدة العامة في المسؤولية التقصيرية عن عمل الغير، وهو نص المادة 136 من القانون المدني الجزائري الذي يقرر مسؤولية المتبوع عن تابعه.غير أننا إذا تمعنا في نص المادة 178 من ق م ج التي تقول ” وكذلك يجوز الاتفاق على إعفاء المدين من أية مسؤولية تترتب عن عدم تنفيذ التزامه التعاقدي إلا ما ينشأ عن غشه أو خطئه الجسيم ، غير انه يجوز للمدين أن يشترط إعفائه من المسؤولية الناجمة عن الغش ، أو الخطأ الجسيم الذي يقع من أشخاص يستخدمهم في تنفيذ التزامه “.

فيمكن أن نجزم بطريق غير مباشر أن هذا النص يقرر مبدأ المسؤولية العقدية عن فعل الغير؛لأن هذا الأخير يستخلص ضمنيا من هذا النص، فباعتبار أن هذا النص خاص بتعديل قواعد المسؤولية العقدية عن فعل الغير لا يتصور تطبيقه إلا إذا كانت القاعدة العامة هي مسؤولية المدين مسؤولية عقدية عن خطأ من يستخدمهم في تنفيذ التزامه (1). فيما أنه يجوز للمدين أن يشترط عدم قيام مسؤوليته عن الخطأ الذي يلحق من أشخاص يستخدمهم في تنفيذ التزامه . فذلك لا يستقيم إلا إذا كان هو في الأصل مسؤولا عن خطأ هؤلاء الأشخاص فيستطيع أن يبقي هذه المسؤولية بالاتفاق(2).

ب( شروط المسؤولية العقدية عن الغير وأحكامها :

إن الغير يكون مكلفا سواء بموجب القانون أو الاتفاق ، ويكون المدين مسؤولا عنه وهذا ما لم ينفذ هذا الغير العقد. وبوجه عام كل من كلفه اتفاق أو قانون بالحلول محل المدين في تنفيذ الالتزام يكون هو الغير في المسؤولية العقدية عن فعل الغير.

1ـ د.أنور سلطان ـ المرجع السابق ـ ص254 .

2ـ د.عبد الرزاق السنهوري ـ المرجع السابق ـ ص432 .

و يجب أن يكون الغير قد ألحق ضررا في حال تنفيذ العقد أو بسبب تنفيذه. وخطأ الغير في الالتزام بغاية يكون بعدم تحقق الغاية المتفق عليها, وفي الالتزام بعناية يكون بعدم بذل العناية المطلوبة، وفي الالتزام بالسلامة يكون بعدم ضمان السلامة. فخطأه و خطأ الأصيل سواء ، فإذا توافرت هذه الشروط تحققت المسؤولية العقدية عن الغير ويصبح المدين مسؤولا عن خطأ الغير الذي استخدمه في تنفيذ التزامه ، وإذا تحققت مسؤولية المدين عن الغير جاز للأول أن يرجع على الثاني إما بالمسؤولية العقدية إذا كان هو الذي كلفه بتنفيذ العقد, وإما بالمسؤولية التقصيرية إذا كان الثاني مكلفا بتنفيذ العقد بمقتضى القانون (1) .

2ـ الخطأ العقدي في المسؤولية عن الأشياء :

إذا لم يقم المدين بتنفيذ العقد كان هذا خطأ عقديا كما أسلفنا ذكره ، فإذا كان عدم التنفيذ للالتزام العقدي راجعا لا لفعله الشخصي بل لفعل الشيء أي إلى تدخل ايجابي من شيء أفلت من حراسته، كان المدين مسؤولا مسؤولية عقدية ولكن ليس عن”فعله الشخصي” بل عن “فعل شيء” .

أ( الأساس القانوني للمسؤولية العقدية عن فعل الشيء :

إن القانون المدني الجزائري من خلال تصفحنا له نصل إلى أن المشرع لم ينص ولم يورد قواعد خاصة بمسؤولية المدين العقدية عن فعل شيء في حراسته, إذ أنه بوجود هذا الشيء الذي يكون في حراسة المدين ، يجعل فعله منسوب إلى المدين فقط، فان فعل هذا الشيء يعتبر فعلا شخصيا للمدين فيكون هدا الأخير مسؤولا عن فعل الشيء الذي في حراسته ، ولكن هذا إذ أفلت زمامه من يده (2).

أما إذا وجدت نصوص خاصة في شان المسؤولية عن فعل الشيء فيتعين الأخذ

1ـ د. العربي بلحاج ـ المرجع السابق ـ ص 278 .

2ـ د.علي علي سليمان ـ دراسات في المسؤولية المدنية ،ديوان المطبوعات الجامعية،الجزائر 1984،ص 160.

بها,كما هو الأمر فيما يتعلق بالمادة 483 من ق م ج التي تنص انه : ” على المؤجر أن يمتنع عن كل ما من شأنه أن يحول دون انتفاع المستأجر بالعين المؤجرة ولا يجوز له أن يحدث بها، أو بملحقاتها أي تغيير يخل بهذا الانتفاع. ولا يقتصر ضمان المؤجر على الأعمال التي تصدر منه أو من مأموريه ، بل يمتد هذا الضمان إلى كل إضرار أو تعويض مبني على سبب قانوني يصدر من مستأجر آخر أو من أي شخص آخر تلقى الحق عن المؤجر ” . فهي بذلك تقرر ضمان المؤجر للمستأجر ما يوجد في العين المؤجرة من عيوب تحول دون الانتفاع بها، وعليه فانه يسأل المؤجر عن الضرر الذي يلحق المستأجر من فعل العين المؤجرة على أساس فعل الشيء وليس على أساس فعل المؤجر الشخصي ، مع الإشارة إلى أن في عقد الإيجار فان حراسة العين المؤجرة تنتقل من المؤجر إلى المستأجر طيلة مدة الإيجار ، وبذلك يصبح المستأجر حارسا أصليا للشيء .

كما نضيف إلى أن المادة 379 من ق م ج التي نصت على : ” يكون البائع ملزما بالضمان إذا لم يشتمل المبيع على الصفات التي تعهد بوجودها وقت التسليم إلى المشتري أو إذا كان بالمبيع عيب ينقص من قيمته أو من الانتفاع به بحسب الغاية المقصودة منه حسبما هو مذكور بعقد البيع، أو حسب ما يظهر من طبيعته أو استعماله. فيكون البائع ضامنا لهده العيوب و لو لم يكن عالما بوجودها…”, فهي تجعل البائع ملزما بضمان العيوب الخفية في الشيء المبيع ولو لم يكن عالما بها, وهي تعتبر مسؤولية عقدية إنتاجها عقد البيع (1).

ب( شروط المسؤولية العقدية عن فعل الشيء وأحكامها :

كما تم بيانه سابقا أن قيامها يكون بعدم تنفيذ المدين لالتزامه العقدي,و الذي هو راجع إلى فعل الشيء الذي افلت من حراسته بحيث يكون له تدخل ايجابي.

1ـ د.العربي بلحاج ـ المرجع السابق ـ ص 280.

وبذلك يكون مسؤولا المدين مسؤولية عقدية عن فعل هذا الشيء ويتحقق ذلك بالشروط التالية (1) :

• 1- أن يسلم المدين الشيء محل العقد للدائن: مثل البائع يسلم الآلة المباعة للمشتري فتنفجر الآلة في يد المشتري وتصيبه بضرر في نفسه أو في ماله, فهنا يصبح البائع مسؤولا بمقتضى التزامه العقدي المتعلق بضمان العيوب الخفية. فيكون البائع مسؤولا مسؤولية عقدية ولكن ليس عن فعله الشخصي بل عن فعل الشيء .
• 2- أن يكون المدين مسؤولا عن رد الشيء محل العقد للدائن : كالمستأجر يتلزم برد العين المؤجرة، فيتدخل شيء آخر في حراسة المستأجرـ كالمواد المتفجرة ـ يتسبب في حريق العين، فهنا لم يقم المستأجر بتنفيذ التزامه برد الشيء,فيكون مسؤولا مسؤولية عقدية ،و لكن لا عن فعله الشخصي بل عن فعل الشيء, وهنا هذا الشيء يتمثل في المواد المتفجرة ، لا العين المؤجرة .
• 3- أن يقوم المدين بتنفيذ العقد عن طريق استعماله شيئا , فيؤذي هذا الشيء الدائن ويكون المدين مسؤولا عن سلامة الدائن بمقتضى العقد, مثال ذلك : عقد النقل ينفذه أمين النقل بوسائل المواصلات المختلفة : قطار أو سيارة أو طائرة أو غير ذلك, فيصطدم القطار أو تنفجر السيارة أو تسقط الطائرة ، فيصاب الراكب بالضرر, هنا أيضا لم ينفذ أمين النقل التزامه نحو الراكب ، إذا هو ملتزم بسلامته ، فيكون مسؤولا مسؤولية عقدية, ولكن لا عن فعله الشخصي بل عن فعل الشيء .

ففي كل الأحوال ، تقوم المسؤولية العقدية بوجود عقد بين طرفين ، ويكون أساس هذه المسؤولية ليس الفعل الشخصي, بل فعل الشيء ،وهو لا يعتبر سببا أجنبيا عنه ، ولا تندفع به مسؤولية المدين (2).

1ـ د. عبد الرزاق السنهوري ـ المرجع السابق ـ ص 670، 671 .

2ـ د. العربي بلحاج ـ المرجع السابق ـ ص 279.

المبحـث الثانـي: إثبـات الخطـأ العقـدي والاتفـاق على تعديل أحكـام المسؤولية العقـدية

سبق وان تطرقنا إلى مفهوم الخطأ العقدي في مبحثنا الأول, إذ تعرضنا إليه حسب القانون المدني الجزائري وكذا في بعض التشريعات القانونية الأجنبية لأخذ فكرة حول تعريفه, وأيضا إلى الخطأ في المسؤولية العقدية عن الفعل الشخصي وعن فعل الغير وفي الأخير عن فعل الأشياء . وعليه فانه يتأتى لنا بعد هذه الطلعة حول الخطأ في المسؤولية العقدية إلى التطرق إلى عنصر هام وهو إثبات هذا الخطأ العقدي حتى يكون الركن الأول في المسؤولية العقدية قد تحقق.

ولذا سنتطرق في مبحثنا الثاني هدا إلى أمرين هامين بالنسبة لنا. فالأول تضمنه المطلب الأول وهو عبء الإثبات أي كيف يكون إثبات الخطأ العقدي وعلى عاتق من يكون, بالإضافة إلى الأمر الثاني والذي يتضمنه المطلب الثاني وهو الاتفاق على تعديل أحكام المسؤولية العقدية .

المطـلب الأول: عبء إثبـات الخطــأ العقـدي

لقد أشرنا في ما سبق إلى أن المدين يكون مرتكبا لخطأ عقدي إذا لم يقم بتنفيذ التزامه العقدي على الوجه المتفق عليه في العقد (1) .

ولذلك فإن إثبات هذا الخطأ يتحقق متى تم إثبات عدم تنفيذ الالتزام على النحو الوارد في العقد.كما أنه سبق وأن أشرنا إلى أن تحديد الحالة التي يتوافر فيها الخطأ في جانب المدين يمكن إجراؤها بالبحث في طبيعة التزام المدين. فإذا كان التزام المدين التزاما بتحقيق نتيجة، فان الخطأ يقوم في جانبه إذا لم يحقق النتيجة المرتقبة

1ـ د.ثروت حبيب ، المصادر الإرادية في القانون المدني الليبي ـ بنغازي 1972 ، ص 375.

منه، وإذا كان التزامه التزاما ببذل عناية فانه يعتبر مخطئا إذا لم يبذل عناية الرجل العادي ما لم ينص العقد أو القانون على خلاف ذلك.

والأصل أن الدائن هو المكلف بإثبات الدين، والمدين هو المكلف بإثبات التخلص منه, وهذا هو المبدأ العام الذي جاءت به المادة 323 من القانون المدني التي نصت على ما يلي : ” على الدائن إثبات الالتزام وعلى المدين إثبات التخلص منه. “, ولكن مجال تطبيق هذه القاعدة في الإثبات يكون عندما يطالب الدائن المدين بتنفيذ التزامه عينا ، فعلى الدائن في هذه الحالة أن يثبت مصدر الالتزام كالعقد مثلا ، فإذا ادعى المدين انه نفذه فعليه هو أن يثبت ذلك ، وإلا حكم عليه بالتنفيذ العيني.

أما بالنسبة لإثبات الخطأ العقدي، فالأمر يختلف لأن الدائن في هذا الفرض لا يطالب المدين بالتنفيذ العيني للالتزام، بل يطالبه بالتعويض لعدم تنفيذه له. ومادام الدائن هو الذي يدعي أن المدين لم ينفذ التزامه ويطالبه بناءا على ذلك بالتنفيذ, فانه يقع عليه عبء إثبات أن المدين لم ينفذ التزامه (1) .

وعليه فانه في الغالب يقع على عاتق الدائن عبء إثبات عدم تنفيذ المدين لالتزامه.على أن إعمال هذه القاعدة على إطلاقها قد تكتنفه عقبات في إطار بعض الالتزامات المحددة والأمر يتعلق هنا بالالتزامات بتحقيق نتيجة، ذلك انه إذا كان التزام المدين التزاما سلبيا يتمثل في تعهده بالامتناع عن إتيان عمل ما وأخل المدين به، فانه يكون من السهل على الدائن إثبات إخلال مدينه بالتزامه المتمثل في خروجه عن مضمون الامتناع الواجب عليه بمقتضى العقد.

لكن الأمر يختلف متى كان المدين ملزما بتحقيق نتيجة ايجابية وكان محل التزامه

متمثلا في إعطاء شيء أو القيام بعمل، إذ يتعذر هنا من الناحية العملية على الدائن

1ـ د.عبد الرزاق السنهوري ، المرجع السابق ، ص 660.

أن يثبت عدم تنفيذ المدين لالتزامه, لأنه يكون ملزما بإثبات واقعة سلبية وهو أمر مستحيل عملا . لذلك فالرأي الغالب يتطلب هنا الوقوف عند حد مطالبة الدائن بإثبات الالتزام ليكلف المدين بإثبات براءة ذمته منه (1) ، عملا بالمبدأ العام في الإثبات الذي جاء به المشرع الجزائري في القانون المدني في مادته 323 منه .

ولما كان على الدائن أيضا أن يثبت الضرر،وكانت علاقة السببية ما بين الخطأ والضرر مفروضة،فان الدائن متى اثبت عدم تنفيذ الالتزام واثبت الضرر الذي أصابه يكون قد اضطلع بما يقع على عاتقه من إثبات، فيستحق التعويض وهذا ما لم ينفي المدين علاقة السببية المفترضة بإثبات السبب الأجنبي طبقا للمادة 176 من القانون المدني. فالمدين هو الذي يتحمل عبء نفي الخطأ العقدي سواء كان الالتزام بتحقيق نتيجة أو ببذل عناية، أو ضمان السلامة ، سواء كان الدائن يرجع على المدين بالتنفيذ العيني أو بالتنفيذ بطريقة التعويض(2).

هذا وتتمة لتحليل الخطأ كشرط أساسي لقيام المسؤولية العقدية ، فإننا نلاحظ انه ليس من الضروري أن يصدر هذا الخطأ عن المدين نفسه فقد يصدر هذا الخطأ عن الغير الذي يستخدمه المدين، إما للقيام محله بتنفيذ التزامه بصفة كلية أو بصفة جزئية, أو لأن المدين يكون في حاجة إلى خدماته، فإذا ارتكب هذا الغير خطأ, فان ذلك يؤدي إلى قيام المسؤولية العقدية في جانب المدين الذي استخدمه. كما انه تتقرر مثل هذه المسؤولية في جانب المدين أيضا إذا تسبب الشيء الموجود تحت تصرفه في الإضرار بدائنة إعمالا لمبدأ مسؤولية المدين عن فعل الشيء. وفي كلتا الحالتين ، أي سواء كانت مسؤولية المدين قد تقررت عن فعل الغير أم عن فعل الشيء ، فان المدين يسأل عنها طبقا للقواعد العامة التي تحكم مسؤوليته عن فعله الشخصي(3).

1ـ د. ثروت حبيب ، المرجع السابق ، ص 381 .

2ـ د.بلحاج العربي ، المرجع السابق ، ص 280 .

3ـ د.علي علي سليمان ، المرجع السابق ، ص 78 .

وكما تطرقنا إلى إثبات الخطأ العقدي وعلى من يقع عبء إثباته والذي وصلنا إلى أن المدين هو الذي يتحمل عبء نفي الخطأ العقدي مهما كان نوع الالتزام, سواء كان الدائن يرجع على المدين بالتنفيذ العيني أو بالتنفيذ بطريق التعويض .

فإن المشرع الجزائري اعتمد المبدأ الذي يقول يجب على الدائن إثبات الالتزام، وعلى المدين إثبات التخلص منه. وعلى هذا سنحاول إعطاء بعض الاجتهادات القضائية للمحكمة العليا في قراراتها حول عملية إثبات الالتزام والخطأ العقدي وهذا تدعيما للجانب العملي في الميدان القضائي .

لقد جاءت المحكمة العليا في قرارها الصادر عن الغرفة المدنية بتاريخ 19 نوفمبر 1990 تحت رقم 63149 ، تأكيدا مبدأ يجب على الدائن إثبات الالتزام وعلى المدين إثبات التخلص منه (1) , وبالإضافة إلى أن الحكم بالتعويض دون إثبات الالتزام يعد خرق لأحكام القانون وهذا ما جاء به القرار الصادر عن المحكمة العليا عن الغرفة المدنية بتاريخ 17/06/1987 تحت رقم 49174 (2) ,كما أنه قد حكمت المحكمة العليا في قرارها والذي يعتبر مشهورا والصادر عن الغرفة الاجتماعية بتاريخ 28 ماي 1990 ملف رقم 41112 والذي جاء فيه بأن التزام رب العمل بالاحتفاظ بالعامل أو إرجاعه إلى منصب عمله هو التزام بعمل يستحيل تنفيذه قهرا أو جبرا ، ويتم حسمه على شكل تعويضات طبقا لأحكام المادة 176 ق مدني وعليه فإن القضاء بما يخالف هذا المبدأ يعذ خرقا للمبادئ القضائية المستقر عليها(3) .

وفي قرارها الصادر أيضا عن الغرفة المدنية بتاريخ 30/03/1983 تحت رقم 27429 والذي تضمن الالتزام بضمان السلامة، أن مسؤولية ناقل المسافرين وفقا

• 1ـ المحكمة العليا،الغرفة المدنية 19/11/1990 ملف رقم 63149 ، المجلة القضائية 1992 عدد1 ، ص 20 .
• 2ـ المحكمة العليا ،الغرفة المدنية 17/06/1987 ملف رقم 49174 ، المجلة القضائية 1990 عدد3 ،ص 27 .
• 3ـ المحكمة العليا ،الغرفة الاجتماعية 28/05/1990 ملف رقم 41112،المجلة القضائية 1992 عدد2 ،ص 117.

للمادة 62 من قانون التأمين تلقي على عاتقه التزاما بضمان سلامة المسافر وهو التزام بضمان السلامة ، فإذا أصيب المسافر بضرر أثناء تنفيذ عقد النقل تقوم مسؤولية الناقل عن هذا الضرر بغير حاجة إلى إثبات وقوع خطأ في جانبه،ولا تدفع هده المسؤولية ، إلا إذا أثبت أن هذا الحادث وقع أو نشأ عن قوة قاهرة أو عن خطأ المسافر المضرور الخطأ ناشئ عن الغير (1) .

وقد حكمت أيضا المحكمة العليا في قرارها الصادر عن الغرفة التجارية والبحرية بتاريخ 19/02/1989 تحت رقم 55935 ، أن عدم تنفيذ الالتزامات التعاقدية من طرف البائع،وعدم مطابقة السلع للنوعية والجودة المتفق عليها تكون محل ضمان البائع وليس الناقل (2) .

المطـلب الثاني: الاتفــاق على تعديل أحكــام المسؤولية العقـدية

إن العقد شريعة المتعاقدين فلا يجوز نقضه ولا تعديله إلا بالاتفاق بين الطرفين أو بالأسباب التي يقررها القانون. وعليه للمتعاقدين حرية الإتفاق على تنظيم الالتزامات المترتبة عن العقد فإرادتهما هي التي تنشد وتحدد نطاقه ومضمونه وآثاره،وتعد المسؤولية العقدية إحدى آثاره ، وعليه يجوز للمتعاقدين تنظيم وتعديل أحكامها في حدود طبيعة العقد والنظام العام والآداب العامة. وهذا ما أقرته المادة 172 من القانون الجزائري بقولها :” يجوز الإتفاق على أن يتحمل المدين تبعة الحادث المفاجئ أو القوة القاهرة .

وكذلك يجوز الإتفاق على إعفاء المدين من أية مسؤولية تترتب على عدم تنفيذ

• 1ـ المحكمة العليا، الغرفة المدنية 30/03/1983 ملف رقم 27429،المجلة القضائية 1989 عدد 1 ص 42 .
• 2ـ المحكمة العليا،الغرفة التجارية والبحرية 19/02/ 1989 ملف رقم 55935 ، المجلة القضائية 1990 عدد 3 ص 124 .

التزامه التعاقدي ، إلا ما ينشأ عن غشه ، أو عن خطئه الجسيم غير أنه يجوز للمدين أن يشترط إعفاءه من المسؤولية الناجمة عن الغش، أو الخطأ الجسيم الذي يقع من أشخاص يستخدمهم في تنفيذ التزامه .

ويبطل كل شرط يقضي بالإعفاء من المسؤولية الناجمة عن العمل الإجرامي ” .

وعليه فالأصل هو حرية المتعاقدين في تعديل قواعد المسؤولية العقدية في حدود القانون والنظام العام والآداب العامة (1).ولكن قد تطرأ حوادث استثنائية لم يكن في الوسع توقعها ويترتب عن حدوثها أن تنفيذ الالتزام وإن لم يكن مستحيلا قد أصبح مرهقا للمدين.وهنا تلعب إرادة المتعاقدين دورها في تعديل هذا الالتزام،ويكون الإتفاق على جواز تعديل قواعد المسؤولية العقدية خاضع إلى أمرين :

• – الأمر الأول :الإتفاق على التشديد في المسؤولية العقدية،وذلك بتحمل المدين حق تبعة السبب الأجنبي،ويعد هذا بمثابة تأمين للدائن وكذا الإتفاق على تخفيف المسؤولية العقدية بجعل المدين غير مسؤول عن تقصيره .
• – الأمر الثاني : عدم جواز التخفيف إلى حد الإعفاء من الفعل العمد أو الخطأ الجسيم .

فكيف يتم كل من التشديد والتخفيف والإعفاء؟

الفرع الأول : الإتفـاق على التشديد فـي المسؤولية العقـدية

لقد نصت الفقرة الأولى من المادة178 من ق م ج : ” يجوز الإتفاق على أن يتحمل المدين تبعة الحادث المفاجئ أو القوة القاهرة .”، أي ليكن الإتفاق على أن يتحمل المدين مسؤولية عدم التنفيذ ولو كان ذلك راجع إلى حادث مفاجئ أو قوة قاهرة ، ويعد

هذا نوعا من التأميم.ويأخذ هذا الإتفاق ثلاث صور هي :

1ـ د.عبد الرزاق السنهوري، المرجع السابق، ص 673 .

• 1- يجوز الإتفاق على جعل الالتزام بعناية التزاما بتحقيق غاية،ونحن نعلم مقدار الغاية المطلوبة من المدين في تنفيذ التزامه التعاقدي فيكون مسؤولا عن الفعل العمد وعن أي خطأ جسيم أو يسير أو تافه،حتى الوصول إلى السبب الأجنبي، وتبعا لهذا التدرج تتدرج المسؤولية ( مأخوذة من نظرية الخطأ المهجورة )(1).
• 2- يجوز الإتفاق مقدما على تشديد أو تقدير التعويض الذي يستحق على أحدهما نتيجة إخلاله بالالتزام العقدي،بحيث يستحق هذا التعويض الإتفاق دون الحاجة إلى إثبات الدائن ضررا أصابه،وهذا ما يسمى بالشرط الجزائي، وعلى المدين عبء إثبات انتفاء الضرر .
• 3- يجوز الإتفاق على التزام المدين بتعويض الدائن عن كافة الأضرار التي تحل به نتيجة الإخلال بالالتزام التعاقدي بما في ذلك الضرر الغير مباشر والضرر غير المتوقع (2) .

الفرع الثاني : الاتفاق على التخفيف في المسؤولية العقدية

كقاعدة عامة يجوز الاتفاق على التخفيف في المسؤولية العقدية، وهو اتفاق صحيح من الناحية القانونية، فبالنسبة للشرط الجزائي يمكن للقاضي إنقاص مقدار التعويض الإتفاقي إذا تبين أن الضرر الذي حدث للدائن يجاوز قيمة التعويض فيعد هذا الشرط بمثابة اتفاق على التخفيف من هذه المسؤولية طبقا لنص الفقرة 2 من المادة 184 من ق.م.ج بقولها : ” يجوز للقاضي إن يخفض مبلغ التعويض إذا اثبت المدين أن التقدير كان مفرطا أو أن الالتزام الأصلي نفذ في جزء منه ” (3) .

1ـ د.عبد الرزاق السنهوري ،المرجع السابق، ص 675.

2ـ د.محمد حسين منصور،مصادر الالتزام ـ العقد و الإرادة المنفردة ـ ص 379.

3ـ محمد أحمد عابدين، التعويض بين الضرر المادي و الأدبي و الموروث،منشأة المعارف،الإسكندرية 1995،ص 157.

ولهذا الاتفاق قيود تحكمه وهي:

• 1- لا يجوز الاتفاق على تخفيف المسؤولية العقدية في حالة غش المدين أو خطأه الجسيم ، فالاتفاق يقتصر على الخطأ غير العمدي أو التافه .
• 2- لا يجوز التخفيف من المسؤولية العقدية بالمخالفة لقاعدة تتعلق بالنظام العام مثال ذلك : الاتفاقيات الدولية التي تضع حدا أقصى وحدا أدنى للمسؤولية والتي تلتزم بها دولتنا لأنها انضمت ووقعت عليها .
• 3- لا يجوز التخفيف من المسؤولية العقدية إلا بالنسبة إلى الضرر الواقع على المال، أي لا يجوز ذلك بالنسبة للأضرارالتي تلحق الشخص في جسمه أوصحته أوحياته (1).

الفرع الثالث : الاتفاق على الإعفاء من المسؤولية العقدية

نصت الفقرة 2 من المادة 178 من ق.م.ج : ” يجوز الاتفاق على إعفاء المدين من أية مسؤولية تترتب على عدم تنفيذ التزامه العقدي، إلا ما ينشأ عن غشه، أو خطأه الجسيم، غير أنه يجوز للمدين أن يشترط إعفاءه من المسؤولية الناجمة عن الغش أو الخطأ الجسيم الذي يقع من أشخاص يستخدمهم في تنفيذ التزامه.”، فطبقا لهذا النص يجوز الاتفاق على إعفاء المدين من أية مسؤولية تترتب على عدم تنفيذ التزامه.

كما يمكن الاتفاق على الإعفاء منها كلية في حالتين الخطأ العمد والخطأ الجسيم(2).

فإذا وقع شرط الإعفاء صحيحا فانه يترتب عليه إعفاء المدين من المسؤولية العقدية بالقدر الذي جاء فيه هذا الشرط، وإذا وقع شرط الإعفاء باطلا، فيبطل الشرط ويبقى العقد صحيحا إلا إذا كان هذا الشرط هو الدافع للتقاعد، فيبطل العقد كله طبقا

1ـ د.محمد حسين منصور ، المرجع السابق ،ص 380 و ما بعدها.

2ـ محمد صبري السعدي، الواضح في شرح القانون المدني الجزائري ج1، دار الهدى ، عين مليلة 2007،

ص 397.

لفكرة الباعث غير المشروع .

ويستطيع المدين أن يؤمن نفسه من المسؤولية العقدية من كل الأخطاء عدا الخطأ العمد، وكذا ضد كل خطا صدر عن الغير الذين يستخدمهم في تنفيذ التزامه أيا كان مبلغ هذا الخطأ (1).

وعلى المدين الذي يتمسك بشرط الإعفاء أن يثبت وجوده رغم صعوبة ذلك في بعض الأحيان أو الحالات الخاصة إذا كان الشرط مكتوبا في ورقة مطبوعة، كتذكرة أو بوليصة تأمين، فنكون أمام حالتين:

ـ إما أن الدائن لم يرى الشرط ولا يعتبر قابلا له أو رآه ولم يعترض عليه فهذا الشرط ” شرط إذعان” (2)، ويقع عبء إثبات الاتفاق أو الشرط المعدل لأحكام المسؤولية العقدية على عاتق من يتمسك به؛الدائن في حالة تشديد المسؤولية والمدين في حالة تخفيفها أو الإعفاء منها، ولكي يستطيع المدين إعفاء من المسؤولية عليه إن ينفي العلاقة السببية بين عدم تنفيذ الالتزام أي خطئه وبين الضرر الذي وقع للدائن، وهذا سنتطرق إليه لاحقا في إطار نفي العلاقة السببية.

1ـ د.العربي بلحاج، المرجع السابق ،ص 283.

2ـ د.عبد الرزاق السنهوري ، المرجع السابق،ص 677 ،678 .

الفصـل الثـانـي: الضـرر في المسؤولية العقـدية وعلاقـة السببية بينه وبين الخطـأ العقـدي

تناولنا في فصلنا الأول الركن الأول في مسؤولية العقدية وهو الخطأ العقدي والذي ينشأ عن عدم تنفيذ المدين التزامه العقدي الناشئ عن العقد سواء كان عدم تنفيذ كلي أو جزئي، أو حتى تأخر في التنفيذ.

ووقوع الخطأ لا يكفي وحده القيام بالمسؤولية العقدية وإنما يجب إن يترتب عن هذا الخطأ ضرر للدائن والذي عليه إثباته،وهذا هو الركن الذي في المسؤولية العقدية. بالإضافة إلى أنه رغم وقوع الخطأ العقدي من المدين وحصول ضرر للدائن لا يكفيان لقيام المسؤولية العقدية في حق المدين،بل لا بد أن يكون هدا الخطأ هو السبب في حدوث هذا الضرر وهذا يعني وجود علاقة سببية بينهما.وهي الركن الثالث في المسؤولية العقدية الذي يجب توافره حتى تظهر وتقوم هذه المسؤولية.

وعليه سنتطرق في هذا الفصل الثاني إلى الركنين الثانيين في المسؤولية العقدية وهما : ركن الضرر وركن العلاقة السببية،بحيث خصصنا المبحث الأول للضرر وسنتناول فيه مفهومه وأنواعه، ثم شروطه وإثباته إلى غاية التعويض عنه.

وفي المبحث الثاني نتطرق إلى العلاقة السببية بين الخطأ والضرر وإثباتها و حالات نفيها، مدعمين في كل هذا ببعض من قرارات المحكمة العليا في اجتهادها القضائي.

المبحـث الأول: الضـرر في المسؤوليــة العقــدية

الضرر هو الركن الثاني في المسؤولية العقدية سواء كانت مسؤولية عن الفعل الشخصي أو عن فعل الغير، أو عن فعل الأشياء. إذا الجدير بالذكر أن المسؤولية العقدية وجدت من أجل إصلاح وجبر الضرر الذي حصل للدائن مما يبين أهمية هذا الركن، إذ لا مسؤولية عقدية إذا لم يوجد ضرر، وعلى العموم فانتقاء الضرر يحول دون قبول دعوى المسؤولية وذلك طبقا لقاعدة ” لا دعوى بدون مصلحة”(1) .

والضرر في حقيقة الأمر هو مقياس مقدار التعويض الذي يستحقه الدائن نتيجة الخطأ العقدي الذي وقع على عاتق المدين من خلال عدم تنفيذه التزامه التعاقدي. وبناءا على هذا يتعين علينا التطرق في مبحثنا هذا إلى مفهوم الضرر وأنواعه بالإضافة إلى وجوب تحقق الضرر لقيام المسؤولية العقدية هذا في مطلب أول، ثم إلى الضرر محل التعويض أي بالتطرق إلى شروطه والى إثباته و التعويض عنه في مطلب ثاني .

المطـلب الأول: مفهــــوم الضـــــرر

من خلال هذا العنصر سنتطرق إلى تعريف الضرر حتى يتبين لنا معناه، ثم نعرج إلى أنواع الضرر، حتى نصل إلى الإجابة عن تساؤل يطرح وهو مدى وجوب تحقق الضرر لقيام المسؤولية العقدية.

الفرع الأول : تعـــريف الضــرر

لقد عرف الفقه الضرر على انه: ” الأذى الذي يصيب الشخص من جراء المساس بحق من حقوقه أو بمصلحة مشروعة له سواء تعلق ذلك الحق أو تلك المصلحة بسلامة جسمه أو عاطفته أو بماله أو حريته أو شرفه، أو غير ذلك.” (2)،

1ـ د.علي فيلالي ،الالتزامات ـ العمل المستحق للتعويض ـ موفم للنشر، الجزائر 2002 ، ص 243.

2ـ علي فيلالي ،المرجع السابق ،نقلا عن السعيد مقدم : التعويض عن الضرر المعنوي ، ص 244 .

أو هو ” الأذى الذي يصيب الشخص من جراء المساس في حق من حقوقه، أو بمصلحة مشروعة.” (1)، أو هو: ” الأذى الذي يصيب الشخص في حق من حقوقه، أو في مصلحة مشروعة له سواء كان ذلك الحق أو تلك المصلحة ذات قيمة مالية أو لم تكن”(2)،أو هو ” الأذى الناتج عن عدم تنفيذ العقد بحرمان الدائن من منافع العقد”(3).

وعلى العموم فان مجمل هذا التعاريف التي أعطيت للضرر تنصب وتتحدد أساسا في مفهوم الخسارة أي الضرر هو الخسارة التي تلحق بالدائن سواء كانت هذه الأخيرة مادية أو معنوية، نتيجة عدم تنفيذ المدين لالتزامه التعاقدي الناشئ عن العقد.

ونشير أيضا إلى إن الحق الذي أشارت إليه مختلف التعاريف للضرر هو: استئثار شخص بقيمة معينة طبقا للقانون وقد تكون هذه القيمة مالية كحق الملكية أو تكون قيمة أدبية كالحق في الشرف والحرية،وهذا الاستئثار يتمتع بحماية قانونية وهو الأمر الذي يكون لازما لقيام الحق،إذ يتحقق الضرر عند المساس بالحق.

كما أن الضرر لا يقتضي حتما المساس بالحق، بل قد يكون المساس بمصلحة المضرور على شريطة أن تكون المصلحة هذه مشروعة أي لا تتنافى مع النظام العام والآداب العامة(4).

وعلى ضوء هذا فالضرر هو العنصر الثاني في المسؤولية المدنية، سواء عقدية كانت طبقا للمادة 176 قانون مدني أو تقصيرية طبقا للمادة 124 قانون مدني، ويستحق الدائن تعويضا عن الضرر الذي لحقه من عدم تنفيذ المدين لإلتزامه كليا أو جزئيا، أو من تأخره في تنفيذه.

1ـ د.محمد صبري السعدي ، المرجع السابق ، ص 314 .

2ـ د.العربي بلحاج ، المرجع السابق ، ص 284 .

3ـ د.مصطفى العوجي ، المرجع السابق ، ص60 .

4ـ د.علي فيلالي ، المرجع السابق ، ص 246 .

فالتفويض وفقا للمادة 176 ق.م. قد يكون عند عدم تنفيذ الالتزام، وقد يكون عند التأخر في تنفيذه، كما انه طبقا للمادة 172 فقرة 2 من القانون نفسه أيضا، يبقى المدين مسؤولا عن غشه أو عن خطأه الجسيم(1).

الفرع الثاني: أنواع الضـــرر

إذا ماحللنا الضرر الذي قد يلحق الدائن فإننا نلاحظ أمرين هامين وهما : قد يكون هذا الضرر ماديا وقد يكون معنويا. مع الإشارة إلى أن التعويض عن الضرر المادي أمر مجمع عليه في ظل النظام القانوني الجزائري، إلا أن تعويض الضرر المعنوي طرح عدة جدالات قبل أن يتم استحداث نص المادة 182 مكرر من القانون المدني التي تحدثت عن الضرر المعنوي، بموجب تعديل القانون المدني بالقانون رقم 05/01 المؤرخ في 20/06/2005.

وفيما يلي تحليل لكل نوع من أنواع الضرر.

أـ الضرر المادي:

يقصد به الخسارة أو الأذى الذي يصيب الشخص في ماله أو في جسمه كضياع صفقة رابحة أو تفويت فرصة كسب مال عليه، كما يقصد به الضرر الذي يمس بمصالح مالية داخلة ضمن الذمة المالية للمتضرر.

فينتقص منها أو يعدمها، كما يمس بالممتلكات فيعطلها أو يتلفها، أما إذا مس بسلامة الإنسان في حياته أو جسده فيعتبر إيذاء للشخص المضرور (2).

وبصورة عامة يشكل الضرر تعديا على حق من حقوق الإنسان في سلامة نفسه

1ـ د.العربي بلحاج ، المرجع السابق ، ص 284 .

2ـ د. مصطفى العوجي ، المرجع السابق، ص 165 .

وممتلكاته فينتقص منها أو يعطلها أو يتلفها أو يغتصبها أو يحول دون مالكها أو استعمالها أو استثمارها.

والضرر المادي هو الضرر الذي يمكن تقويمه بالنقود، وهو أكثر شيوعا في المسؤولية العقدية من الضرر المعنوي (1)، إذ يصيب الشخص في ذمته المالية أو في جسمه.

وقد وصفه محمود جلال حمزة على انه: ” مايصيب الإنسان في جسمه أو ماله أو بانتقاص حقوقه المالية أو تفويت مصلحة مشروعة تسبب خسارة مالية له، أي إخلال بمصلحة للمضرور ذات قيمة مالية.”(2)، وكما قال عليه السعيد مقدم هو: ” الذي يصيب الشخص في جسمه أو ماله أو انتقاص من حقوقه المالية، أو بتفويت مصلحة مشروعة له ذات قيمة مالية، بمعنى أن نطاق التعويض يقتصر على الضرر الذي يلحق بالمال أي بالذمة المالية…” (3).

وعلى العموم يمكن القول بأن الضرر المادي هو تلك الخسارة المالية أي الخسارة الاقتصادية المحضة التي تلحق الشخص نتيجة تعد على حق من حقوقه أو مصلحة مشروعة، إذ تتجسد هذه الخسارة المادية في انتقاص من الذمة المالية للشخص المضرور. ومن صور ذلك مثلا : أن يبيع شخص 10 قناطير من الحبوب لأخر بمبلغ 150 دينارا للقنطار الواحد ثم يخل بتنفيذ التزامه المتمثل في تسليمه المشتري الكمية في الموعد المتفق عليه، فيضطر المتعاقد معه إلى اقتنائها من الغير بـ 170 دينارا للقنطار الواحد، كما يفوت عنه ربحا محددا بـ 30 دينارا للقنطار الواحد، فهنا يكون البائع مسؤولا عن تعويض المتعاقد معه أي المشتري عن 50 دينارا الذي تكبدها

1ـ د.العربي بلحاج ، المرجع السابق ، ص 285 .

2 و 3 ـ د.علي فيلالي ، المرجع السابق ، ص 247 .

بسبب إخلاله بتنفيذ التزامه، والأمثلة كثيرة فهناك الضرر الذي يصيب البضاعة في عقد النقل، والضرر الذي يصيب المؤجر من جراء التلف الذي أحدثه المستأجر في العين المؤجرة، والضرر الذي المسافر جراء حادث أثناء الطريق مما سبب له عجزا كليا أو جزئيا في قدرته على العمل وعلى كسب المال.

وقد كان المشرع في القانون المدني صريحا بهذا الخصوص، حيث أنه نص في المادة 182 من القانون المدني على أنه: “… يشمل التعويض ما لحق الدائن من خسارة وما فاته من كسب…”، والملاحظ أن العبرة متعلقة بطبيعة الخسارة التي لحقت بالمضرور، فإن كانت ذات طابع إقتصادي ومالي، فالضرر يكيف على أنه ضرر مادي.

ب ـ الضرر المعنوي:

يقصد بالضرر المعنوي أو ما يعرف أيضا بالضرر الأدبي ذلك الأذى الذي لا يمس المال، وإنما يصيب الشخص في حساسيته كالشعور، أو العاطفة أو الكرامة والشرف، أو السمعة (1).

وهذا النوع من الضرر يلحق بما يسمى بالجانب الإجتماعي للذمة المعنوية أو الأدبية ليكون في العادة مقترنا بأضرار مادية، أو يلحق بالعاطفة أو الشعور بالآلام، التي يحدثها في النفس والأحزان ومن ثم ينعت بالجانب العاطفي للذمة المعنوية، ليقوم وحده غير مصحوب بأضرار مادية، يكون قد لحق أمورا أخرى ذات طبيعة غير مالية كالعقيدة الدينية أو الأفكار الخلقية(2).

وأن الضرر المعنوي قد يصيب الجسيم فيما يلحق به من ألم أو يحدث فيه من تشويه، وقد يصيب الشرف و الاعتبار والعرض وقد يصيب العاطفة والحنان والشعور(3).

1ـ د.العربي بلحاج ، المرجع السابق ، ص 285 .

2ـ د.علي فيلالي ، المرجع السابق ، ص 249 .

3ـ د.عبد الرزاق السنهوري ، المرجع السابق ، ص 672 .

والضرر من هذا القبيل كثير الحدوث في المسؤولية التقصيرية عن العمل غير المشروع، ووقوعه في المسؤولية العقدية نادر، إذ أن الأصل في الشخص هو التعاقد على شيء ذي قيمة مالية. ولكن هذا لا يمنع من أن تكون هناك مصلحة أدبية للمتعاقد في تنفيذ العقد، فإذا أخل المدين بالتزامه لحق الدائن من ذلك ضرر معنوي. ومن أمثلة الضرر المعنوي: الراكب الذي يصاب بجروح أثناء السفر لحقه من ذلك ضرر معنوي في جسمه، والطبيب إدا أساء علاج المريض أصابه كذلك بضرر معنوي في صحته، والفنان إذا تعاقد مع شخص على عمل فني وفسخ المتعاقد معه العقد فسخا تعسفيا، قد يرى في هذا الفسخ أضرارا معنويا بسمعته.

وعلى العموم فان مختلف التعاريف الفقهية التي أعطيت للضرر المعنوي فهي في مجملها تتمحور حول فكرة المساس أو الأذى الذي يصيب الشخص في سمعته أو شرفه أو عاطفته أو شعوره دون أن يسبب له خسارة مالية أو اقتصادية، فعكس الضرر المادي، لا يترتب على الضرر المعنوي خسارة مالية أي انتقاص من الذمة المالية (1).

وقد أثار التعويض عن الضرر المعنوي، وعلى الأخص فيما يتعلق بالمسؤولية العقدية جدلا في الفقه والقضاء. إذ كان هناك البعض منهم يعارضون مبدأ التعويض عن الضرر المعنوي بحجة أن مثل هذا الضرر لا ينقص من الذمة المالية للمضرور شيئا، وأنه من الصعب تقديره نقدا، وأن التعويض في هذه الحالة لا يقضي ولا يزيل الضرر، ذلك أن المبلغ النقدي الذي يتحصل عليه المضرور لا يمحوا الحزن أو الآلام…إلخ.

وبالنسبة إلينا في النظام القانوني الجزائري وقبل صدور القانون 05/01 المؤرخ في 20/06/2005المعدل والمتمم للقانون المدني فان مسألة التعويض عن الضرر

1ـ د.علي فيلالي ، المرجع السابق ، ص 250.

المعنوي سواء في إطار المسؤولية التقصيرية أو المسؤولية العقدية لم يتطرق إليها القانون المدني بنص صريح، غير إن القضاء لم يمنع من تعويضه، وحتى أن النصوص القانونية سواء منها تلك التي وردت في القانون المدني أو التي وردت في القوانين الأخرى تسمح بتعويض الضرر المعنوي بصفة لا مجال للشك فيها .

إذ أن المادة 124 من قانون المدني صريحة في تعويض كل الضرر يلحق بالشخص المضرور.فالمشرع هنا لم يتجه إلى تفصيل الضرر، وبذلك أصبح عملا فقهيا وقضائيا، فعبارة الضرر، بصياغتها على هذا النحو في المادة 124 ق.مدني:

” … ويسبب ضررا للغير يلزم من كان سببا في حدوثه بالتعويض.” ، جاءت مطلقة من كل قيد، يتسع معناها لتشمل كل ما يعتبر من قبيل الضرر، يستوي فيها أن هذا الضرر ماديا أو معنويا.

وما يؤكد هذا هو أنه إذا رجعنا إلى الأحكام الصادرة عن القضاء الجزائري وبالخصوص المتعلقة بالمسؤولية التقصيرية فإننا نجد هذا القضاء مستقرا على تعويض الضررين المادي والمعنوي.

كما أن المادة 131 من القانون المدني التي أحالت إلى المادة 182 ق. مدني صريحة في أعطاء القاضي سلطة تقدير مدى التعويض عن الضرر الذي لحق المضرور.

فعبارة مدى التعويض عن الضرر، عبارة واسعة في معناها لتشمل كل ضرر قد يلحق بالشخص سواء كان في حقوقه المالية أو في حقوقه غير المالية .

بالإضافة إلى أن المادة 182 ق.مدني بنصها على إلزام المدين بتعويض الدائن عما لحقه من خسارة وما فاته من كسب، لا تعني قصر حق الدائن على أن يعوض عن الضرر المادي الذي لحقه لوحده، بل يمكن توسيعها إذ أن الخسارة بمعناها لا تلحق الشخص في ماله فقط، بل يمكن أن تلحق به ضررا نتيجة إصابته في سمعته و كما جاء في الفقه ” رب ضرر معنوي يسبب خسارة أفدح من الخسارة التي سببها الضرر المادي ويفوت عليه كسبا أكثر مما يفوته عليه الضرر المادي”(1).

وإلى كل هذا فان النصوص القانونية المتفرقة جاءت صريحة في تعويض الضرر المعنوي إلى جانب الضرر المادي، إذ نذكر منها المادة 3 فقرة 4 من قانون الإجراءات الجزائية التي نصت على: ” تقبل دعوى المسؤولية المدنية عن كافة أوجه الضرر سواء كانت مادية أو جثمانية أو أدبية…”، وكذا المادة 5 فقرة 3 من قانون الأسرة والتي نصت على: ” إذا ترتب عن العدول عن الخطبة ضرر مادي أو معنوي لأحد الطرفين جاز الحكم له بالتعويض.”، بالإضافة إلى قانون 88/31 المتعلق بنظام التعويض عن الأضرار الناتجة عن حوادث المرور نص عن التعويض المعنوي.

إذن فالنصوص التي وردت بشان التعويض سواء فيما يتعلق بتلك النصوص الصادرة قبل صدور القانون المدني أو تلك التي صدرت بعده، قد أجازت كلها التعويض عن الضرر المعنوي. وكما هو معلوم أن النصوص الخاصة يجب أن تكون في أحكامها متماشية مع القانون المدني باعتباره الشريعة العامة، لذلك فان كلمة الضرر التي جاءت فيه تشمل جواز الضرر المعنوي والضرر المادي.

وبعد صدور القانون 05/01 المؤرخ في 20/06/2005 المعدل والمتمم للقانون المدني جاء بنص المادة 182 مكرر والتي وضعت حدا للجدال القائم حول إمكانية التعويض عن الضرر المعنوي في المسؤولية المدنية. وذلك بعدم وجود نص صريح يتعلق بالضرر المعنوي، فالمادة 182 مكرر نصت على:|” يشمل التعويض عن الضرر المعنوي كل مساس بالحرية أو الشرف أو السمعة.” ،وبهذا بنيت هذه المادة على مشتملات التعويض عن الضرر المعنوي والمتمثلة في إلحاق الأذى أو المساس

1ـ د.علي علي سليمان ، المرجع السابق ، ص 240.

بحرية الشخص أو بشرفه أو بسمعته. وعليه أكدت مبدأ التعويض عن الضرر

المعنوي الذي استقر عليه الفقه والقضاء في المسؤولية التقصيرية وكذا المسؤولية العقدية خاصة.

الفرع الثالث: وجوب تحقق الضرر كركن لقيام المسؤولية العقدية

أن الغرض من هذا العنصر هو تبيان مدى وجوب تحقق ركن الضرر لقيام المسؤولية العقدية، بمعنى أن يكون هناك ضرر قد لحق الدائن حتى تقوم المسؤولية العقدية أو أن عدم تنفيذ المدين لالتزامه العقدي يكون كاف لترتيب المسؤولية في حقه حتى لو لم يؤدي ذلك إلى إلحاق أي ضرر بالدائن.

بالاطلاع على نصوص القانون المدني نلاحظ انه جاء خاليا من كل نص يقضي بوجوب تعويض الضرر في إطار المسؤولية العقدية على عكس ما فعله بالنسبة للمسؤولية التقصيرية، أي نجد المادة 124 منه تقول:” كل فعل أيا كان يرتكبه الشخص بخطئه، ويسبب ضرر للغير يلزم من كان سببا في حدوثه بالتعويض”.

وعدم تنفيذ المدين لالتزامه التعاقدي يؤدي في الغالب من الأحيان إلى إلحاق ضرر بالدائن، لذلك من خلال النصوص التي وردت في القانون المدني نلاحظ أن المشرع اعتبر الضرر ركنا جوهريا لقيام المسؤولية العقدية، وتخلفه يدفع هذه الأخيرة.

فالمادة 182 ق.مدني حددت وبينت العناصر الواجب مراعاتها لتحديد التعويض أي نصت على : الخسارة و ما فاته من كسب، فهذين العنصرين في حد ذاتهما يحددان الضرر الذي يكون قد لحق الدائن، فإذا لم يلحق الدائن أية خسارة ولم يفته أي ربح فلا يستحق التعويض ،حتى و لم أن المدين لم ينفذ التزامه العقدي .

بالإضافة إلى المادة 184 قانون مدني و التي تكلمت عن الشرط الجزائي في العقود نصت صراحة على : ” لا يكون التعويض المحدد في الاتفاق مستحقا إذا أثبت المدين أن الدائن لم يلحقه أي ضرر. ” ، أي أنه لا يتقرر التعويض للدائن إذا لم يلحقه أي ضرر ، و منه فان الضرر هنا ركن جوهري لقيام المسؤولية العقدية .

وكذلك المادة 186 ق.مدني و التي نصت على : ” إذا كان محل الالتزام بين الأفراد مبلغا من النقود عين مقداره وقت رفع الدعوى و تأخر المدين في الوفاء به ،فيجب عليه أن يعوض للدائن الضرر اللاحق من هدا التأخير.”، فهي أشارت إلى حالة تأخر المدين عن الوفاء بمبلغ دين نقدي للدائن ، و تركت تقدير التعويض عن الضرر الناشئ عن هذا التأخر للقاضي . فقد جعلت هنا التعويض مستحقا للدائن عن الضرر اللاحق من جراء تأخر المدين بالوفاء. فالضرر هنا ضرر مفترض، و المشرع استعمل لفظ الوجوب مما يجعل أنه لا يقبل إثبات العكس(1). و بهدا فالمادة 186 ق. مدني أكدت أن الضرر هنا يعتبر ركنا أساسيا لقيام المسؤولية العقدية للمدين، إذ أن الضرر هذا يكون نتيجة التأخر في التنفيذ. وعادة ما يؤدي تأخر المدين في الوفاء بمبلغ الدين في الموعد المحدد، إلى إلحاق ضرر بالدائن ، مما يؤدي بالدائن إلى رفع دعوى يطالب فيها بالتعويض عن هذا الضرر من التأخر. فيكون تعويض قضائي.

و خلاصة القول أن المبدأ المعتمد في القانون الجزائري هو أنه لا مسؤولية عقدية في حق المدين ، حتى لو أخل بالتزامه العقدي ، طالما لم يثبت أن عدم تنفيذ المدين التزامه بصفة كلية أو جزئية أو تأخره في تنفيذه ، لم يلحق ضررا بالدائن. و بذلك يعد الضرر ركنا واجبا لقيام المسؤولية العقدية .

1ـ د. محمد حسنين ،الوجيز في نظرية الالتزام ـ مصادر الإلتزام و أحكامها في القانون المدني الجزائري،الشركة الوطنية للنشر و التوزيع،الجزائر 1983 ،ص 269 .

المطـلب الثاني: الضــرر منـاط التعــويض

لقد تطرقنا في مطلبنا الأول إلى الضرر و مفهومه ثم إلى أنواعه الضرر المادي و الضرر المعنوي ، و أخيرا أشرنا إلى مسألة مدى وجوب تحقق الضرر كركن لقيام المسؤولية العقدية. مما يجعلنا أن نتطرق في مطلبنا الثاني هذا إلى الشروط الواجب توفرها في الضرر حتى يكون قابلا للتعويض ثم نتطرق إلى مسألة إثبات الضرر و التعويض عنه بمعنى تحديد نطاق التعويض المستحق عن الضرر.

الفرع الأول : شــروط الضـــرر

يشترط في الضرر سواء كان ضررا ماديا أو معنويا ، أن يكون محققا و مباشرا و متوقعا.

أ-الضرر المحقق:

و الضرر يكون محققا إذا كان حالا،أي وقع فعلا (1). بمعنى أن لا يمكن للمضرور أن يطالب بالتعويض إلا إذا كان الضرر الذي يدعيه محققا. وهذا الضرر المحقق يكون بطبيعة الحال قد حصل فعلا وتجسدت أثاره على الواقع. ولكن الضرر المحقق لا يقتصر على ذلك الذي وقع فقط بل يمتد إلى أن يشمل كذلك الضرر المستقبل طالما يكون وقوعه مستقبلا أمرا محققا وأكيد. والمقصود بالضرر المستقبل هو ذلك الضرر الذي قامت أسبابه واتضحت معالمه غير أن نتائجه لم تظهر بعد و امتدت إلى المستقبل، ويكون تقديره أمر يسير على القاضي (2).

1ـ د.العربي بلحاج ، المرجع السابق ، ص 287 .

2ـ د.علي فيلالي ، المرجع السابق ، ص 253 .

فإذا كان من الممكن تقدير التعويض عنه في الحال جاز للدائن أن يطالب به فورا، وإذا كان عكس ذلك أي غير ممكن تقديره في الحال فالقاضي يحكم بالتعويض عما وقع من ضرر ويحتفظ للمضرور بالحق في أن يرجع بعد ذلك بالتعويض عند ظهور نتائجه في المستقبل .

أما بالنسبة للضرر الاحتمالي فهو ضرر لم يتحقق بعد، فقد يقع إذن في المستقبل، و لكن وقوعه هذا يكون مجرد احتمال فقط، فقد يتحقق وقد لا يتحقق، وهكذا مادام وقوعه مستقبلا أمر ليس بالأكيد فلذلك لا يمكن المطالبة بالتعويض عنه .

ب- الضرر المباشر:

و يقصد بالضرر المباشر ذلك الضرر الذي ينجم مباشرة عن الخطأ أو الفعل الضار. و المشرع وضع معيار قصد تحديد الضرر المباشر فيتمثل في عدم استطاعة الدائن توقيه ببذل جهد معقول(1). و هذا الجهد المعقول يقصد به الجهد الذي يبذله الشخص العادي في تنفيذ التزاماته، و لذلك فالضرر المباشر هو النتيجة الطبيعية لعدم تنفيذ الالتزام أو التأخر فيه . و قد أشارت عن هذا الضرر المادة 182 ق.مدني فقرة 1 و نصت على : “….ويشمل التعويض ما لحق الدائن من خسارة وما فاته من كسب ، بشرط أن يكون هذا نتيجة طبيعية إذا لم يكن في استطاعة الدائن أن يتوقاه ببذل جهد معقول …” .

ج- الضرر المتوقع:

من خلال الاطلاع على المادة 182 فقرة 2 من القانون المدني نلاحظ في نصها : ” .. غير أنه إذا كان الالتزام مصدره العقد ، فلا يلتزم المدين الذي لم يرتكب غشا أو خطأ جسيما إلا بتعويض الضرر الذي كان يمكن توقعه عادة وقت التعاقد”.فقد أشارت

1ـ د. علي فيلالي ، المرجع السابق ،ص 255 .

فيما يتعلق بالمسؤولية العقدية إلى الضرر المتوقع و الذي يقصد به ما كان محتمل الحصول ويمكن توقعه .

وفيما يتعلق بالضرر المتوقع فنجد هناك عدة أراء لتبرير هذا المنحى، فيرى البعض أن الغرض من هذا الحكم هو: ” أن الرغبة في عدم الإثقال على المدين حسن النية و إلى توزيع الخسائر بين الدائن و المدين”، ويستند رأي أخر إلى طبيعة المسؤولية العقدية ذاتها : ” التي تقوم على التوقع فكل من المتعاقدين لا يتعاقد إلا على أساس ما يتوقعه من مزايا من وراء العقد، و على أساس ما يتوقعه من إخفاق في التنفيذ و ما يتوقعه من نتائج تقع على عاتقه و لذلك فلا يتحمل هذا المدين ،بسبب عدم التنفيذ أو بسبب خطئه العقدي ، بتعويض أضرار لم يتوقعها وقت التعاقد “.

ويرى رأي ثالث أن هذه القاعدة تبررها الإرادة التعاقدية للطرفين : ” فالمدين لم يلتزم إلا لأنه أراد وفي حدود ما أراد ، و الإرادة إنما تقاس بالتوقع ، أو بأن هذه القاعدة تستند إلى اتفاق ضمني بين الدائن و المدين مقتضاه أن التعويض يحكمه شرط ضمني بعدم تجاوز الأضرار المتوقعة عند التعاقد ، أو عدم تحمل المدين إلا بالتعويض المعتدل “.

و يرى رأي رابع :” أن التزام المدين بتعويض الضرر المتوقع وحده في حالة الخطأ اليسير في نطاق المسؤولية العقدية يستند إلى فكرة عدالة التعويض “. فالدائن عند تعاقده يسعى إلى التنفيذ العيني لا وراء التعويض، و أن المدين لم يتعهد بالالتزام إلا بما يستطيع تنفيذه ويجب الحكم عليه بالتعويض(1).

و من هنا فالمدين في الالتزامات التعاقدية لا يسال في القاعدة العامة إلا عن الضرر المباشر المتوقع عادة وقت التعاقد ، ذلك أن الإرادة المشتركة للمتعاقدين لم

1ـ د.علي فيلالي ، المرجع السابق ،ص 256 .

تقصد الالتزام إلا بما أمكنها توقعها وقت التعاقد ، و مع ذلك إذا كان الإخلال بالالتزام يرجع إلى غشه ، أو إلى خطئه الجسيم ، يكون مسؤولا عن جميع الضرر المباشر المتوقع منه و غير المتوقع (1).

الفرع الثاني : إثبـات الضـرر و التعويض عنه

أ- إثبات الضرر:

لا بد من وجود ضرر حتى تترتب المسؤولية في ذمة المدين ،و الدائن هو الذي يتحمل عبئ إثبات الضرر لأنه هو الذي يدعيه، و لا يفترض وجود الضرر لمجرد أن المدين لم يقم بالتزاماته العقدي، فقد لا يقوم المدين بالتزاماته و لا يلحق الدائن أي ضرر من ذلك التأخر، كتأخر أمين النقل في تسليم البضاعة في عقد النقل، بل يجب على الدائن أن يثبت أنه قد أصيب بضرر من جراء هذا التأخر (2).

مع العلم أن إذا كان الدائن يطلب بالتنفيذ العيني، فإنه لا يطالب بإثبات الضرر،لأن عدم التنفيذ يؤدي إلى ثبوت الضرر حتما. أما إذا كان الدائن يطالب بالتنفيذ بالمقابل، أي التنفيذ بطريق التعويض، فعليه في هذه الحالة أن يقيم الدليل على الضرر الذي لحقه من عدم تنفيذ المدين لالتزاماته، أو من تأخره في تنفيذه، كما سبق قوله.

مع الإشارة إلى أن تطبيق هذه القاعدة يقتصر على التعويض القضائي الذي يقدره القاضي في نظر الدعوى ، و لا يؤخذ بها أيضا في التعويض القانوني طبقا لما نصت عليه المادة 182 فقرة 1 من القانون المدني :” إذا لم يكن التعويض مقدرا في العقد ،أو في القانون فالقاضي هو الذي يقدره ،و يشمل التعويض ما لحق الدائن من خسارة و ما فاته من كسب ، بشرط أن يكون هذا نتيجة طبيعية لعدم الوفاء بالالتزام أو التأخر في

1ـ د. العربي بلحاج ، المرجع السابق ،ص 288 .

2ـ د. عبد الرزاق السنهوري ، المرجع السابق ،ص 679 .

الوفاء به…..” ، ولا في التعويض الإتفاقي المنصوص عليه في العقد ، وهو ما يسمى “بالشرط الجزائي “، المواد 176و181و183 من القانون المدني(1) و التي نصت على أنه ” يجوز للمتعاقدين أن يحددا مقدما قيمة التعويض بالنص عليها في العقد، أو في اتفاق لاحق، و تطبق في هذه الحالة أحكام المواد 176 إلى 181″.

وقد جاء في إحدى قرارات المحكمة العليا في هذا الشأن عن الغرفة المدنية بتاريخ 27/11/1985 ملف رقم 41783 ،أن التعويض يشمل ما لحق الدائن من خسارة و ما فاته من ربح ، و يعتبر الضرر نتيجة طبيعية لعدم التنفيذ ، وتقدير التعويض من اختصاص قضاة الموضوع (2). هذا وقد نصت المادة 184 في فقرتيها الأولى و الثانية من القانون المدني أنه :

” لا يكون التعويض المحدد في الاتفاق مستحقا إذا اثبت المدين أن الدائن لم يلحقه أي ضرر.

و يجوز للقاضي أن يخفض مبلغ التعويض إذا اثبت المدين أن التقدير كان مفرطا أوأن الالتزام الأصلي قد نفذ في جزء منه… “.

كما أضافت المادة 177 من القانون المدني أيضا حالة أخرى و هي انه : ” يجوز للقاضي أن ينقص مقدار التعويض،أو لا يحكم بالتعويض إذا كان الدائن بخطئه قد اشترك في إحداث الضرر أو أزاد فيه “.

وهذا ما أكدته أيضا المحكمة العليا في قرارها الصادر عن الغرفة المدنية في 12/03/1983 ملف رقم 24771 (3).

1ـ د. العربي بلحاج ، المرجع السابق ، ص 289 .

2ـ المحكمة العليا ، الغرفة مدنية،27/11/1985 ملف رقم 41783 ،المجلة القضائية 1990 عدد1 ، ص 93 .

3ـ المحكمة العليا ،الغرفة مدنية،12/03/1982 ملف رقم 24771 ،المجلة لقضائية 1982 ، ص 155.

ب- التعويض عن الضرر :

القاعدة العامة هي أن الضرر المباشر المتوقع هو الذي يعوض عنه في المسؤولية العقدية كما سبق الإشارة إليه ، فالضرر غير المباشر لا يعوض عنه مطلقا سواء كان في المسؤولية العقدية أو في المسؤولية التقصيرية ، فالتعويض في المسؤوليتين يكون عن الضرر المباشر فقط أما الأضرار غير المباشرة فلا تعويض عنها، و لكن في المسؤولية التقصيرية يعوض عن كل ضرر مباشر متوقع كان أو غير متوقع ، أما في المسؤولية العقدية فلا يعوض إلا عن الضرر المتوقع فقط في غير حالتي الغش و الخطأ الجسيم(1).

وقد نصت المادة 182 فقرة 2 من ق.م.ج :” غير أنه إذا كان الالتزام مصدره العقد، فلا يلتزم المدين الذي لم يرتكب غشا أو خطأ جسيما إلا بتعويض الضرر الذي كان يمكن توقعه عادة وقت التعاقد “.

و يقال عادة في تبرير قصر التعويض عن الضرر المتوقع أن المتعاقدين لم يتعاقدا لا على ما يتوقعانه من الضرر. فالضرر غير المتوقع لا يدخل في دائرة التعاقد فلا تعويض عنه. أما إذا كان هناك غش أو ما يعادل الغش من خطأ جسيم في جانب المدين فمسؤولية المدين تنقلب إلى مسؤولية تقصيرية تشمل الضرر غير المتوقع، فالأصل في المسؤولية التقصيرية أو العقدية وجوب التعويض عن الضرر المباشر بأكمله حتى ولو كان غير متوقع ، ذلك أن المدين مسؤول عن كل هذا الضرر ، فهو الذي أحدثه مباشرة بخطئه ، إلا أن المسؤولية العقدية تتميز بأنها تقوم على العقد ، فإرادة المتعاقدين هي التي تحدد مداها ، و قد افترض القانون أن هذه الإرادة قد انصرفت إلى جعل المسؤولية عن الضرر مقصورة على المقدار الذي يتوقعه المدين فهذا هو المقدار الذي يمكن أن يفترض افتراضا معقولا أن المدين قد ارتضاه، و يكون

1ـ د.محمد صبري السعدي، المرجع السابق ، ص 317 .

هذا الافتراض المعقول بمثابة شرط اتفاقي يعدل من مقدار المسؤولية بقصرها على مقدار معين و هو مقدار الضرر المتوقع، و لكن لما كان هذا الشرط باطلا في حالة غش المدين و خطأه الجسيم ، أصبح المدين في هاتين الحالتين ملتزما بالتعويض عن كل الضرر متوقعا كان أو غير متوقع لأنه رجع إلى الأصل بعد إبطال الشرط الإتفاقي الذي يعدل من مقدار المسؤولية (1).

المبحـث الثـانــي: العلاقــة السببية بين الخطــأ العقـدي و الضــرر

يعتبر توافر علاقة السببية بين الخطأ الذي يرتكبه المدين و الضرر الذي يلحق الدائن ركنا هاما لقيام مسؤولية المدين العقدية ، فلا يكفي أن يقع الخطأ من المدين،وأن يلحق ضرر بالدائن حتى تقوم المسؤولية العقدية ، بل لا بد أن يكون هذا الخطأ هو السبب في هذا الضرر وهذا هو معنى العلاقة السببية بين الخطأ و الضرر ، لأنه بدون توافر هذه العلاقة لا تقوم أية مسؤولية عقدية في جانب المدين .

وعليه في مبحثنا هذا سنتطرق إلى عنصرين هامين نتناولهما في مطلبين فالأول خصصناه إلى إثبات علاقة السببية و أما الثاني فخصصناه إلى نفي علاقة السببية.

المطـلب الأول: إثبــات العلاقـة السببية بين الخطـأ العقدي و الضـرر

إن من المستقر عليه أن الدائن ملزم بإثبات خطأ المدين و الضرر الذي لحق به إلا أنه لا يزال هناك جدل قائم في الفقه و يتعلق الأمر ببيان ما إذا كان الدائن ملزما بإثبات علاقة السببية أيضا بين خطأ المدين و الضرر الذي لحق به ، أو أن هذه

1ـ د.عبد الرزاق السنهوري ، المرجع السابق ، ص 685 .

العلاقة تصبح مفترضة ومن ثم يكون الدائن في غنى عن إثباتها .

و على هذا نلاحظ أن الفقه بخصوص هذا الأمر قد تبنى اتجاهين، فقد ذهب أصحاب الاتجاه الأول إلى القول بأن الدائن يكون ملزما بإثبات هذه العلاقة، وإن كان يرى أن هذه العلاقة تعتبر هينة، لأن الظروف والملابسات المحيطة بالنزاع كثيرا ما يستشف منها القاضي قيام قرائن قضائية على توافر علاقة السببية، فلا يتطلب الأمر مزيدا من الإثبات(1).

وأما أصحاب الاتجاه الثاني يقولون خلاف ذلك، إذ يرون أن علاقة السببية بين الخطأ والضرر مفروضة لا يطلب من الدائن إثباتها، ويترتب على ذلك أن الدائن ليس عليه إلا أن يثبت أنه قد أصابه ضرر من عدم تنفيذ المدين لالتزامه، ومتى اثبت ذلك فرض في جانب المدين خطأ غير قابل لإثبات العكس، ثم فرض أيضا أنه هناك علاقة سببية قائمة بين هذا الخطأ المفروض والضرر الثابت، ولكن للمدين أن ينفي هذه العلاقة بإثبات أن الضرر وقع ليس بسبب خطأ المدين وإنما كان نتيجة لسبب أجنبي(2).

فالمدين إذن هو الذي يكلف بنفي هذه العلاقة إذا ادعى أنها غير موجودة، فعبء الإثبات يقع عليه لا على الدائن، فالمدين لا يستطيع نفي علاقة السببية إلا بإثبات السبب الأجنبي، ويكون ذلك بإثبات أن الضرر يرجع إلى قوة قاهرة، أو حادث فجائي، أو يرجع ذلك إلى خطأ الدائن نفسه، أو يرجع إلى فعل الغير(3).

وهذا الاتجاه هو الذي تبناه المشرع الجزائري وبذلك قرر أن علاقة السببية بين الخطأ والضرر مفروضة فرضا قانونيا بسيط، ومعنى ذلك أنه قابل لإثبات العكس.

1ـ د.ثروت حبيب ،المرجع السابق ،ص 391 .

2ـ د.محمد حسنين ، المرجع السابق ،ص 120 .

3ـ د. عبد الرزاق السنهوري ، المرجع السابق ،688 .

فإذا أثبت الدائن الضرر الذي لحقه وخطأ مدينه فهنا تقوم علاقة السببية بينهما بنص القانون ولا يدرأ عن المدين هذه المسؤولية إلا إثبات السبب الأجنبي. وقد نصت المادة 176من القانون المدني أنه : ” إذا استحال على المدين أن ينفذ الالتزام عينا حكم عليه بتعويض الضرر الناجم عن عدم تنفيذ التزامه، ما لم يثبت أن استحالة التنفيذ نشأت عن سبب لا يد له فيه، ويكون الحكم كذلك إذا تأخر المدين في تنفيذ التزامه .”، ففي حقيقة الأمر أن هذه المادة تتعلق فقط بركن الخطأ ، وتفترض أن استحالة التنفيذ رجع إلى سلوك المدين، وليس لها شأن على الإطلاق بعلاقة السببية بين الخطأ والضرر والذي يظل إثباتها خاضعا للمبادئ العامة(1).

وتأكيدا لما جاء فان المحكمة العليا في قرارها الصادر عن الغرفة المدنية بتاريخ 17/06/1987 ملف رقم 49174 أكدت أنه يقع على الدائن عبء إثبات علاقة السببية بين عدم تنفيذ الالتزام أي الخطأ العقدي، والضرر الذي لحقه(2). وكذلك في ما يخص افتراض العلاقة السببية إذ في قرارها الصادر عن الغرفة المدنية أيضا بتاريخ 27/11/1985 ملف رقم 41783 جاءت فيه أن علاقة السببية بين عدم تنفيذ الالتزام وسلوك المدين، فهي مفترضة في نظر المشرع والذي يفترض أن الخطأ راجع إلى الضرر(3). وعلى المدين إذا كان يدعي عكس ذلك، أن يقوم بنفي علاقة السببية بين عدم التنفيذ وسلوكه. وهذا ما جاء في قرار المحكمة العليا عن الغرفة المدنية بتاريخ 03/06/1987 تحت رقم 49767 (4).

1- د. بلحاج العربي – المرجع السابق ص 291.

2- المحكمة العليا. غرفة مدينة 17/06/1987 ، رقم 49174 مذكور سابقا.

3- المحكمة العليا غرفة مدنية 27/11/ 1985 ، رقم 41783 مذكور سابقا.

4- المحكمة العليا غرفة مدنية 03/06/1987، رقم 49767 ، المجلة القضائية 1990 عدد 3، ص 30 .

المطـلب الثاني: نفـي علاقـة السببية بين الخطـأ العقـدي والضـرر

سبق القول أنه حتى تتوافر العلاقة السببية يجب أن يكون الخطأ هو السبب في الضرر فإذا رجع الضرر إلى سبب أجنبي انعدمت السببية وتنعدم أيضا السببية حتى ولو كان الخطأ هو السبب في إحداث الضرر ولكنه لم يكن السبب المنتج أو كان السبب المنتج ولكنه لم يكن السبب المباشر (1).

و تنص المادة 127 من القانون المدني: ” إذا أثبت الشخص أن الضرر قد نشأ عن سبب لا يد له فيه كحادث مفاجئ، أو قوة قاهرة، أو خطأ صدر من المضرور أو خطأ من الغير، كان غير ملزم بتعويض هذا الضرر، ما لم يوجد نص قانوني أو اتفاق يخالف ذلك”.

من منطلق هذه المادة يتضح لنا أن المدين لا يستطيع أن يدفع المسؤولية عنه إلا بنفي علاقة السببية بين الضرر وعدم تنفيذ المدين لالتزامه وسلوكه وذلك بإثبات السبب الأجنبي، ويقصد به كل أمر غير منسوب إلى المدين أدى إلى حدوث الضرر الذي لحق الدائن، والسبب الأجنبي الذي جعل التنفيذ مستحيلا، قد يكون قوة قاهرة أو حادثا فجائيا، أو قد يكون خطأ الدائن أو فعل الغير.

الفرع الأول :القوة القاهرة أو الحادث الفجائي

قال البعض من الفقهاء بالتفرقة بين القوة القاهرة والحادث المفاجئ، وذلك على أساس أن القوة القاهرة هي مالا يمكن دفعه أما الحادث الفجائي فهو مالا يمكن توقعه وأن القوة القاهرة تجعل استحالة التنفيذ مطلقة، أما الحادث المفاجئ فهو يجعل استحالة التنفيذ نسبية فقط، كما أن القوة القاهرة تتعلق بأحداث خارجية كحرب، أو زلزال،

1ـ د. عبد الرزاق السنهوري ،المرجع السابق ، ص 688 .

فتكون القوة القاهرة هي وحدها السبب الأجنبي الذي يحول دون قيام المسؤولية، أما الحادث الفجائي فلا يمنع عن تحقق المسؤولية.

إن المشرع الجزائري في المادة 127 ق.مدني جرى على اعتبار كلا من القوة القاهرة والحادث المفاجئ مترادفين فهما إسمان مختلفان لمعنى واحد، فإذا نظرنا إليه على أنه غير متوقع الحصول فهو حادث فجائي، وإذا نظرنا إليه من حيث انه لا يمكن دفعه فهو قوة قاهرة، وعليه يمكن تعريفها: ” أمر غير متوقع الحصول، وغير ممكن الدفع يجعل تنفيذ الالتزام مستحيل، دون أن يكون هناك خطأ في جانب المدين، وهذا هو ما اعتبره كذلك الفقه والقضاء في هذا الشأن.

و يشترط في الحادث حتى يكون قوة قاهرة أو حادثا فجائيا أن يكون أمرا لا يمكن توقعه ولا يمكن دفعه، وأن يجعل تنفيذ الالتزام مستحيلا.

أـ أن يكون الحادث غير ممكن توقع حصوله :

يجب أن يكون هنا عدم التوقع هو الإستحالة المطلقة لا بالنسبية، بحيث يستحيل على الشخص توقعه مهما كانت درجته من اليقظة، فإذا أمكن توقعه فلا يكون قوة قاهرة حتى ولو استحال دفعه .

ويقاس عدم إمكان التوقع معيار الرجل المعتاد أي بالمعيار الموضوعي لا الذاتي، وعدم التوقع في المسؤولية العقدية يكون وقت إبرام العقد (1).

ب ـ أن يكون الحادث من غير الممكن دفعه :

يجب أن تكون أيضا القوة القاهرة أو الحادث الفجائي مستحيل الدفع، فإذا أمكن دفع الحادث حتى لو استحال توقعه لم يكن قوة قاهرة أو حادثا فجائيا.

1ـ د.أنور سلطان ، المرجع السابق ، ص 357 .

ج – أن يجعل تنفيذ الالتزام مستحيلا :

يجب أن تكون هنا الإستحالة مطلقة وليست نسبية في تنفيذ الالتزام، ويستوي أن تكون هذه الاستحالة مادية أو معنوية، فإذا كانت الاستحالة نسبية أي قاصرة على المدين دون غيره فلا يعتبر الحادث قوة قاهرة ولا يعفى المدين من المسؤولية وهذا الشرط هو الذي يميز في نطاق المسؤولية العقدية بين القوة القاهرة والظروف الطارئة، فالأولى تجعل التنفيذ مستحيلا مطلقا وأما الثانية فتجعل تنفيذ الالتزام مرهقا فقط (1).

ومما سبق فإنه تبين لنا أن للقوة القاهرة أو الحادث الفجائي أثار.

ـ أثار القوة القاهرة أو الحادث الفجائي :

يجب التفرقة هنا بين فرضيتين، الأولى : أن تكون القوة القاهرة هي السبب الوحيد في وقوع الضرر، وفي هذا الفرض تنتفي المسؤولية لإنعدام العلاقة السببية، أما الثاني: أن تشترك القوة القاهرة مع خطأ المدين في إيقاع الضرر، فإن هذا الأخير يسأل كلية عن الضرر، فيلتزم بالتعويض الكامل لأن القوة القاهرة لا يمكن نسبتها إلى شخص آخر حتى يشترك مع المدين في تحمل المسؤولية.

فإذا كانت القوة القاهرة مانعة بصفة نهائية تنفيذ الالتزام فإن المدين يبرأ نهائيا من التزامه، أما إذا كانت مؤقتة فإنها توقف تنفيذ الالتزام حتى يزول الحادث فيصبح الالتزام واجب التنفيذ(2) .

وقد حكمت المحكمة العليا فيما يخص هذا الشأن المتعلق بالقوة القاهرة وهذا في

1ـ د.العربي بلحاج ،النظرية العامة للإلتزام ج 2 ،ديوان المطبوعات الجامعية الجزائر 2004 ،ص 203 .

2ـ زهدي يكن ، المسؤولية المدنية أو الأعمال غير المباحة ،بيروت صيدا، ص 101 و ما بعدها .

قرارها الصادر عن الغرفة المدنية بتاريخ 30 مارس 1983 تحت رقم 27429 فيما يخص بمسؤولية ناقل الأشخاص والذي عليه بالالتزام بضمان سلامة المسافرين

و الذي يعتبر التزاما قانونا ، فتضمن القرار الحيثيات التالية :

” حيث عملا بالمادتين 62 و 63 من القانون التجاري، يجب على ناقل الأشخاص أن يضمن سلامة المسافر، إلا إذا كان هناك قوة قاهرة أو خطا من طرف المضرور.

حيث لكي يعفى الناقل أو الحارس للشيء من كل مسؤولية الحادث يجب عليه أن يثبت أن ذلك الضرر حدث بسبب لم يكن يتوقعه، وليس في استطاعته تفاديه.

لكن حيث أن رجوع بعض المسافرين إلى عربات القطار بعد النزول منها أمر متوقع ويمكن تفاديه عن طريق الاعتناء الكامل من طرف حارس المحطة الذي عليه ألا أن يعطي إشارة الانطلاق للقطار إلا بعد التأكد من نزول كل المسافرين، وغلق أبواب القطار…”، وبذلك فالمبدأ هنا الذي أشارت إليه في قرارها هذا هو أنه إذا كان من السائد فقها وقضاء أن العقد شريعة المتعاقدين فإن ذلك الأمر ليس مطلقا في عقد نقل الأشخاص الذي أوجب فيه القانون على الناقل ضمان السلامة للمسافرين وحمله المسؤولية المترتبة عن إخلاله بذلك الالتزام، واعتبر كل شرط يرمي إلى الإعفاء من تلك المسؤولية مخالف للنظام العام، غير أنه أجاز التخلص منها كلية أو جزئيا عن طريق إثبات خطأ المسافر أو القوة القاهرة (1).

كما أنها قضت في قرارها الصادر أيضا عن الغرفة التجارية والبحرية بتاريخ 11/06/1990 بأنه من المقرر قانونا أن الخسائر الناتجة عن ارتطام السفن بسبب القوة القاهرة يعفى طاقم السفينة من المسؤولية( م 176 ق.م و م 282/ 2ق.بحري)، ومن ثم فان القضاء بخلاف ذلك يعد مخالفا للقانون – ولما كان من الثابت – في

1ـ المحكمة العليا ،الغرفة المدنية 30/03/1983 ملف رقم 27429 ،المجلة القضائية 1989 عدد1 ،ص 42 .

قضية الحال أن قضاة الاستئناف لما قضوا بمسؤولية طاقم السفينة عن الأضرار اللاحقة بالميناء التي سببتها قوة الرياح، يكونوا قد خالفوا القانون، ومتى كان ذلك استوجب نقض القرار المطعون فيه (1).

بالإضافة إلى قرارها الصادر عن الغرفة المدنية بتاريخ 02/03/1983 تحت رقم 20310 جاء فيه أن : العلاقة التي تربط بصاحب الحمام هي عقد خدمات و مثل هدا العقد يضع على عاتق صاحب الحمام التزاما بسلامة الزبائن وهو التزام بنتيجة. والمسؤولية فيه مفترضة ما لم يثبت أن الحادث يرجع إلى سبب لا يد له فيه طبقا للمادة 176 من القانون المدني.

و مفهوم ـ السبب الأجنبي ـ أن يكون غير متوقع ولا يمكن تفاديه ووجود الصابون في بيت الاستحمام شيء متوقع وبوسع المدين أن يتفاداه بتوخي الحيطة، لذلك لا يدخل في حكم السبب الأجنبي (2).

كما استقر الفقه والقضاء على أن التزام صاحب الألعاب الصبيانية هو التزام بسلامة الأولاد، وأن التزام ناقل البضاعة لا ينتهي إلا بتسليم البضاعة، ومسؤولية هؤلاء مفترضة قانونا ما لم يثبت أن الحادث سببه القوة القاهرة أو فعل الدائن أو خطأ الضحية (3).

1ـ المحكمة العليا ،الغرفة التجارية و البحرية 11/06/1990 ملف رقم 65920 ،نقلا عن د.العربي بلحاج،النظرية العامة للإلتزام ج1 ،ص 293 .

2ـ حمدي باشا عمر، القضاء المدني، دار هومه الجزائر2004 ،ص 78 .

3ـ د.العربي بلحاج ،النظرية العامة للالتزام ج1،المرجع السابق، ص293 .

الفرع الثاني : فعـل الــدائن

ويقصد به الخطأ الذي يصدر عن الدائن نفسه والذي يكون السبب في الضرر الذي لحق به، فإذا حدث مثل هذا الخطأ، فإنه يؤدي إلى قطع علاقة السببية ومن ثم دفع مسؤولية المدين العقدية .

وإذا كان فعل الدائن يجمع بين عدم إمكان توقعه واستحالة دفعه فإنه يعتبر سببا أجنبيا(1).

وعليه فإذا كان عدم قيام المدين بتنفيذ التزامه التعاقدي قد نشأ عن خطأ الدائن فإن مسؤوليته لا تتحقق بتحمل الدائن تبعة خطئه، وقد يكون خطأ الدائن شخصيا، كما إذا كان المشتري لم يدفع الثمن في الميعاد المحدد فامتنع البائع عن التسليم، فليس للمشتري أن يرجع على البائع بتعويض عما أصابه من الضرر بسبب تأخر البائع عن التسليم، فإن عدم قيام البائع بتنفيذ التزامه يرجع لخطأ المشتري في عدم دفع الثمن.

و كذا الأمر مثلا في عقد نقل البضائع، إذا كان عامل النقل يقود المركبة التي ينقل فيها بضائع الدائن بسرعة أكبر مما يجب ولكن البضائع كانت قابلة للكسر. ولم يغلفها صاحبها التغليف المعتاد الذي به يؤمن عليها من الكسر أو التلف، فإذا تلفت هذه البضائع أو انكسرت، فيكون الضرر في هذه الحالة غير ناشئ عن خطأ المدين، بل عن خطأ الدائن نفسه، لأن البضائع كانت تنكسر حتى لو كان عامل النقل يسير بسرعة معتدلة ، فسبب الضرر هنا ليس خطأ المدين بل هو خطأ الدائن نفسه(2).

و قد يكون خطأ الدائن راجع إلى تقصير أحد إتباعه، فيحمل هو مسؤوليته كما إذا عهد إلى خادم له في استلام ما تعهد المدين بتسليمه ، فتأخر الخادم عن الذهاب في

1ـ د.محمد حسنين ،الوجيز في نظرية الإلتزام ـ مصادر الإلتزامات و أحكامها في القانون المدني الجزائري، ديوان المطبوعات الجامعية الجزائر 1981 ، ص 120 .

2ـ د.عبد الرزاق السنهوري ،المرجع السابق ، ص 688 .

الميعاد،و تسبب عن ذلك تأخر المدين في التسليم، ففي هذه الحالة لا يكون المدين مسؤولا عن هذا التأخر لأنه وقع بسبب خطا تابع للدائن، والدائن مسؤول عن خطأ تابعه مسؤولية عقدية و تقصيرية.

وقد يكون الخطأ راجع إلى عيب في الشيء الذي سلمه الدائن للمدين، كأن كان هذا الشيء مشرفا على العطب فتلف في الطريق، ففي مثل هذه الحالة لا يكون المدين مسؤولا لأن الضرر قد نشأ عن عيب في الشيء.

وفي هذا الشأن تنص المادة 177 من القانون المدني أنه: “يجوز للقاضي أن ينقص مقدار التعويض، أولا يحكم بالتعويض إذا كان الدائن بخطئه قد اشترك في إحداث الضرر أو أزاد فيه.” .

وعليه فإنه يشترط لنفي علاقة السببية على هذا النحو أن يكون خطأ الدائن قد استغرق خطأ المدين ومنه نكون هنا أمام أمرين : إن استغرق أحد الخطأين الأخر، والخطأ المشترك.

أـ استغراق أحد الخطأين الأخر:

ويتوافر في حالتين :

• *الحالة الأولى: إذا فاق أحد الخطأين الأخر كثيرا في جسامته:

ولهذه الحالة بدورها صورتان وهي أن يكون أحد الخطأين متعمدا أو أن يرضى الدائن المضرور بالضرر .

• *الحالة الثانية: إذا كان أحد الخطأين نتيجة للأخر:

هنا لا يعتد إلا بالخطأ الذي وقع أولا ، ويتحمل صاحبه المسؤولية كاملة .

ب ـ الخطأ المشترك:

إذا كان خطأ المدين و خطأ المضرور قد قام كل منهما مستقلا عن الأخر ، وكان كل منهما قد اشترك في إحداث الضرر ، فإننا نعتمد بالخطأين في تحديد المسؤولية إذ يكون كل من الخطأ سببا في وقوع الضرر ، فتتوزع المسؤولية بين المدين و الدائن المضرور حسب درجة كل خطأ منهما(1).

الفرع الثالث : فعـل الغــير

و يقصد به الخطأ الصادر عن شخص أجنبي عن المدين ، أي شخص لا تقوم بينه و بين المدين أية صلة. فإذا صدر خطأ من هذا الغير جعل تنفيذ المدين للالتزام تنفيذا مستحيلا ورتب بذلك ضررا للدائن ، فإن هذا الخطأ الصادر من الغير يعتبر من قبيل السبب الأجنبي الذي ينفي مسؤولية المدين العقدية متى توافرت فيه شروط القوة القاهرة ،أي لا يمكن توقعه ولا تفاديه و أن يكون هذا الخطأ وحده هو المسبب للضرر و لا يعتبر من الغير كل شخص يكون المدين مسؤولا عنه (2)، وكذلك خطأ الغير قد يكون هو السبب الوحيد للضرر ، و قد يشترك في إحداثه مع خطأ المدين .

فإذا كان هو السبب الوحيد انتفت مسؤولية المدين و لا يهم في انتقاء مسؤولية المدين أن يكون فعل الغير خطأ، أو غير خاطئ ما دام فعل الغير كان السبب الوحيد فيما حدث من ضرر للمضرور .

و خطا الغير يكون السبب الوحيد للضرر بالرغم من ثبوت خطأ المدين إذا ما استغرق هذا الخطأ الأخير. أما إذا اشترك خطأ الغير في إحداث الضرر مع خطأ المدين كانت مسؤولية هذا الأخير مسؤولية جزئية .

وفي هذا الإطار قضت المحكمة العليا في قرارها الصادر عن الغرفة المدنية بتاريخ 24/09/1990 رقم 71728 و الذي تضمن خطأ الغير، إذ جاء في حيثياته :

” حيث أن عملا بالمادة 124 ف 3 من القانون المدني الساري على قضية الحال

1ـ د.أنور سلطان ، المرجع السابق ،ص 359 و ما بعدها .

2ـ زهدي يكن ، المرجع السابق ، ص 107 .

يسمح للصندوق بمطالبة رد التعويضات التي تولى دفعها إلى حدود التعويض المتكفل به الغير.

حيث أن المادة 127 من نفس القانون تلزم الضحية أو ذوي الحقوق الذين يرفعون دعوى القانون العام بدعوى الصندوق الاجتماعي للاشتراك في الحكم الذي سيصدر و أن المادة 94 ق.إ.م تسمح لمن له مصلحة في النزاع أن يتدخل في أية حالة كانت عليها الدعوى ” . وجاءت في مبدأها أنه من المقرر قانونا أنه إذا كانت مسؤولية الغير صاحب الحادثة شاملة أو مشتركة مع مسؤولية المصاب ، يسمح صندوق الضمان الاجتماعي بالمطالبة برد التعويضات التي تولى دفعها إلى حدود التعويض المتكفل به الغير و من ثم فان القضاء بما يخالف هذا المبدأ يعد مخالفا للقانون .

و لما كان من الثابت في- قضية الحال- أن قضاة المجلس بقضائهم برفض دعوى صندوق الضمان الاجتماعي كونها لم تقدم على انفراد بالنسبة للدعوى الأصلية المقدمة من طرف الضحية خالفوا القانون و متى كان كذلك استوجب نقض القرار المطعون فيه (1).

و منه فإننا نصل إلى القول بأن السبب الأجنبي يترتب عنه انتفاء مسؤولية المدين عن الإخلال بالالتزام الذي رتبه العقد في ذمته ، ولا يكون للدائن أن يطالبه بالتعويض عنه (م 127، 176 ق.م) ، و ذلك ليس لانقطاع علاقة السببية بين الخطأ و الضرر ، و لكن لانتفاء خطأ المدين الذي أشار إليه المشرع في المادتين 172 و 176 من القانون المدني ،و قد نصت المادة 307 من القانون المدني صراحة بأنه:” ينقضي الالتزام إذا أثبت المدين أن الوفاء به أصبح مستحيلا عليه لسبب أجنبي عن إرادته”(2) .

1ـ المحكمة العليا، الغرفة المدنية 24/09/1990 ملف رقم 71728 ، المجلة القضائية 1992 عدد 2 ،ص 28 .

2ـ العربي بلحاج ، المرجع السابق ، ص 294 .

الخــاتمة

نستخلص من خلال هذه الدراسة لأركان المسؤولية العقدية في التشريع المدني الجزائري أنها لا تقوم إلا إذا استحال التنفيذ العيني للالتزام الناشئ عن العقد الذي يفترض قيامه صحيحا و أن المدين لم يقم بتنفيذه وهذا يكون الركن الأول للمسؤولية العقدية و يطلق عليه مصطلح الخطأ العقدي. هذا الركن الذي كما تبين لنا أنه إخلال الشخص بالتزامه مع إدراكه بهذا الإخلال أي الانحراف عن سلوك الرجل العادي الذي يمثل الوسط بين الأشخاص من حيث الحرص و العناية ، و الذكاء و الخبرة و النزاهة و الأمانة. هذا الخطأ الذي تحكمه المادة 176 من القانون المدني و التي تضمنت القاعدة العامة للعقود في مجال تنفيذها أن المدين مسؤول بمجرد عدم الوفاء بالالتزامات التعاقدية.

كما تبين لنا أن المدين في الأصل يكون مسؤولا عن خطئه الشخصي، و لكن قد يكون المدين مسؤولا عن فعل الغير أو عن فعل الأشياء التي تكون في حراسته. فبالنسبة لفعل الغير فلا نجد نصوصا صريحة فيما يخص المسؤولية العقدية عن فعل الغير بخلاف المسؤولية التقصيرية و التي حكمتها المادة 136 من القانون المدني،و لكن هذا العنصر هو مستشف فقها من تفسير و تحليل المادة 178 من نفس القانون. و هو ما جعل شراح القانون من استخلاصه ضمنيا من نص هذه المادة، و نفس الشيء أيضا بالنسبة للمسؤولية العقدية عن فعل الأشياء فالمشرع لم يورد قواعد خاصة بمسؤولية المدين العقدية و لكن استخلصت من عدة مواد من بينها المادتين 483 و 379 من القانون المدني ، مما يظهر جليا اجتهاد الفقهاء و شراح القانون في إظهار هذين النوعين من المسؤولية .

و في مسألة إثبات الخطأ العقدي فالمشرع اعتمد القاعدة العامة أن يقع على عاتق الدائن عبء إثبات عدم تنفيذ المدين التزاماته، إلا أن إعمال هذه القاعدة على إطلاقها قد يكتنفه عقبات في إطار بعض الالتزامات المحددة و هذا فيما يتعلق بالتزامات تحقيق نتيجة و خاصة تلك المتعلقة بتحقيق نتيجة إيجابية و كان محل الالتزام متمثلا في إعطاء شيء أو القيام بعمل، إذ يتعذر من الناحية العملية على الدائن أن يثبت عدم تنفيذ المدين لالتزاماته لأنه يكون ملزما بإثبات واقعة سلبية و هو أمر مستعصي من الناحية العملية، و في هذه الحالة الحل الذي يعتمد هو الرجوع إلى القاعدة العامة في الإثبات:”على الدائن إثبات الالتزام و على المدين إثبات التخلص منه” و هذا ما اعتمد في اجتهادات المحكمة العليا.

أما فيما يتعلق بالاتفاق على تعديل أحكام المسؤولية العقدية و بناءا على مبدأ العقد شريعة المتعاقدين فلا يجوز نقضه و لا تعديله إلا باتفاق الطرفين أو بالأسباب التي يقررها القانون. فالأصل هو حرية المتعاقدين في تعديل قواعد المسؤولية العقدية و هذا يكون في حدود القانون والنظام العام و الآداب العامة، و قد تطرأ حوادث استثنائية لم يكن في الوسع توقعها من المتعاقدين يترتب عن حدوثها أن تجعل من تنفيذ الالتزام أمرا مرهقا، و هنا بينا أن إرادة الطرفين تلعب دورها في تعديل هذا الالتزام، و لكن الاتفاق على جواز تعديل قواعد المسؤولية العقدية خاضع لأمرين، إذ يتمثل الأول في أن الاتفاق على التشديد في المسؤولية و ذلك بتحمل المدين تبعة السبب الأجنبي و يعد هذا بمثابة تأمين للدائن و هو في صالحه أكثر من صالح المدين، و كذا الاتفاق على تحقيق المسؤولية يجعل المدين غير مسؤول عن تقصيره و هذا أصلح للمدين عن الدائن. أما الأمر الثاني فهو عدم جواز التخفيف إلى حد الإعفاء من الفعل العمد أو الخطأ الجسيم إذ يشكل الحد الذي يجب مراعاته و احترامه، فالمشرع الجزائري بخصوص هذا الأمر كان صريحا و أوجد نص لذلك و هو المادة 178 ق. مدني.

إن المسؤولية العقدية لا تقوم إلا إذا وجد ضرر ناتج عن خطأ المدين العقدي و هو الركن الثاني من أركانها، فهي وجدت من أجل إصلاح الخسائر المادية و المعنوية نتيجة عدم تنفيذ المدين لالتزامه التعاقدي. إذا فالضرر مادي و معنوي، فالمادي يمس الذمة المالية للمتعاقد، و المشرع كان قد أورد نص يتعلق بالضرر المادي و التعويض عليه و هذا في المادة 182 ق.مدني. أما بالنسبة للضرر المعنوي و التعويض عنه فسابقا لم يوجد نص صريح في القانون المدني على التعويض عن هذا النوع من الضرر، أين وقع جدال بين شراح القانون حول إمكانية التعويض عنه، إلا أن المشرع استدرك الأمر في القانون رقم 05/01 و إستحدث مادة جديدة هي 182 مكرر و كرست بذلك التعويض عن الضرر المعنوي، و هو أمر إيجابي باعتبار أن القانون المدني يضم المبادئ العامة، و أكد المشرع الجزائري في المادة 186 ق. مدني أن الضرر يعتبر ركنا أساسيا لقيام المسؤولية العقدية للمدين، فاستخلصنا بذلك أن المبدأ المعتمد في القانون هو أنه لا مسؤولية عقدية في حق المدين، طالما لم يثبت أن عدم التنفيذ لم يلحق ضرر بالدائن، و على ذلك فهو ركن واجب في المسؤولية العقدية، وإثبات هذا الضرر يقع على عاتق الدائن حتى يتسنى له المطالبة بالتعويض.

أما مسألة العلاقة السببية توصلنا إلى أن المشرع الجزائري قرر أن علاقة السببية بين الخطأ و الضرر مفروضة فرضا قانونيا بسيطا، معنى ذلك أنه قابلا لإثبات العكس، فالدائن إذا أثبت الضرر الذي لحقه و خطأ مدينه فهنا تقوم علاقة السببية بينهما بنص القانون و لا يدرأ عن المدين دفع المسؤولية إلا بإثبات السبب الأجنبي، و الذي يكون القوه القاهرة أو الحاث الفجائي أو قد يكون فعل الدائن أو فعل المدين و هذا ما أكدته المحكمة العليا في قضائها كما سبق ذكره.

بهذا نكون قد خلصنا إلى أن المسؤولية العقدية لا تقوم ألا إذا اجتمعت أركانها كاملة من خطأ المدين إلى إلحاق الضرر و وصولا إلى قيام العلاقة السببية بينهما، و جعل المشرع الجزائري حالات تمكن المدين من دفع هذه المسؤولية مما يجعله لا يتحمل تبعة عدم تنفيذه لالتزاماته التعاقدية في جميع الحالات .

وتكريسا لمبدأ العقد شريعة المتعاقدين فلا يجوز نقضه أو تعديله إلا باتفاق الطرفين،اتضح لنا أن الطرفين يجوز لهما الاتفاق على تعديل أحكام المسؤولية العقدية في حدود عدم مخالفة القانون و كذا النظام العام و الآداب العامة .

و يعاب على المشرع الجزائري فيما يخص المسؤولية العقدية الناتجة عن فعل الغير و عن فعل الأشياء أنه لم يأت بنصوص صريحة خاصة بها، مما جعل شراح القانون و الفقهاء يستخلصون هذين النوعين ضمنيا من خلال تفسير بعض المواد المتفرقة في القانون المدني، و هذا خلافا لما جيء به في المسؤولية التقصيرية. و نقترح أن يتجه المشرع إلى وضع نصوص صريحة و خاصة تحكم هذين النوعين ، حتى لا يقع جدال في تبنيهما من عدمه ، والخروج من الضمنية إلى الصراحة.

كما أن المشرع الجزائري رغم انه استدرك الأمر فيما يخص الضرر المعنوي الذي استحدث له مادة تنص على التعويض عليه، إلا أن نص المادة يستوجب توضيح معنى الحرية و الشرف و السمعة حتى تتبين حدودهم و مضمونهم و هذا لتمكين القاضي من الوصول إلى إسقاطها على الوقائع التي تطرح أمامه و يتمكن من تقدير التعويض المعنوي،و على شراح القانون و الفقهاء أن يقدموا دراسات معمقة حول ذلك.

في الأخير يجدر بنا القول أن المسؤولية العقدية تحتل مكانة هامة في الدراسات القانونية على اعتبار أن المعاملات بين الأفراد كثرت و أصبحت العقود تحتل مكانة هامة لأنها تتضمن إرادة الأفراد، وحتى نتمكن من القول بقيامها من عدمه يستوجب الفهم الجيد لها و الإحاطة بالأحكام الخاصة بأركانها مما يستدعي اللجوء إلى الفقهاء و شراح القانون لفهم مضمونها، و ما لاحظناه أن جل المؤلفين لا يتعمقون في دراسة هذا النوع من المسؤولية بخلاف المسؤولية التقصيرية و التي يعطونها قدرا كبيرا من ناحية التأليف و البحث. لذلك نتمنى من كل من يجتهد في دراسة المسؤولية العقدية أن يمنحها القدر الكافي في الاهتمام و البحث و إظهار العيوب التي من الممكن أن تحيط بالنصوص القانونية، و العمل على تطوير هذه الدراسات مع ما يتماشى من تطور في حياة الأفراد و في تعاملاتهم و في تكريس إرادتهم في إنشاء العقود.