أمـر أداء

موجز القواعد:

1- إلغاء الحكم الصادر في التظلم من أمر الأداء بسبب لا يتصل بعريضة استصداره أو استناداً لتخلف أحد الشروط اللازمة لاستصداره. مؤداه: إصدار حكم حاسم للنزاع بين الدائن والمدين. محكمة الموضوع اختصاصها أصيل بالفصل في النزاع. أساسه. اتساع نطاق الاستئناف ببحث أحقية الدائن في طلبه. علة ذلك. تطبيق الأثر الناقل للاستئناف. مؤداه. أن محكمة ثاني درجة تفصل في ذات القضية المستأنفة. علة ذلك..
2- إصدار أمر الأداء. شرطه: أن يقوم الدائن بتكليف المدين بالوفاء بالحق قبل تقديم عريضة الأمر بالأداء بخمسة أيام. مخالفة ذلك أو بطلان التكليف. أثره: إلغاء الأمر واعتباره كأن لم يكن.
3- سلوك طريق أمر الأداء. شرطه. أن يكون الدين المطالب به مبلغاً من النقود ثابتاً بالكتابة معين المقدار حال الأداء أو منقولاً معيناً بنوعه ومقداره. كون الدين غير ثابت بورقة موقع عليها من المدين أو كان محل منازعة. أثره. المطالبة به تكون بالطريق العادي لرفع الدعاوى.
4- المطالبة بدين ثابت بورقة تجارية حال كون المطالب الساحب أو المحرر أو القابل أو الضامن الاحتياطي لأي منهم. كيفيته. سلوك طريق أمر الأداء. المطالبة من غير هؤلاء تكون بسلوك طريق الدعوى العادية. م45 مرافعات. مخالفة الحكم ذلك وإصداره أمر أداء حال كون المطالب به ليس ممن ذكر. خطأ في تطبيق القانون يُوجب تمييزه.
5- التظلم من أمر الأداء وإلغاؤه بسبب تعييب أحد الشروط الشكلية. أثره. اعتباره كأن لم يكن ووقوف المحكمة عند ذلك وعدم تعرضها للفصل في الموضوع. استنادها في الإلغاء إلى تخلف شرط من الشروط الموضوعية اللازمة لإصداره. أثره. عدم الوقوف عند حد الإلغاء وإنما يتعين المضي قدماً في نظر الموضوع والفصل فيه بحكم نهائي حاسم بين الدائن والمدين باعتبار أنها المختصة بخصومة جديدة محلها ليس فقط توافر وعدم توافر شروط إصدار الأمر. وإنما يمتد إلى كل ما يتعلق بالحق الذي يطالب به الدائن.
6- إعلان عريضة أمر الأداء والأمر الصادر به والذي يبدأ به ميعاد التظلم. شرطه. أن يوجه إلى شخص المدين أو في موطنه الأصلي أو محل عمله دون الموطن المختار. اكتفاء المشرع في هذا بالعلم القانوني للمعلن إليه دون العلم الحقيقي أو الظني. علة ذلك. حتى لا يعيق حق التقاضي وتجنباً لضياع الحقوق.
7- سلوك طريق أمر الأداء. شرطه.
8- التظلم من أمر الأداء. أثره. طرح النزاع على محكمة التظلم ليقضي في موضوعه من جديد. شرط ذلك. ألا تكون إجراءات طلب أمر الأداء باطلة.
– إلغاء أمر الأداء لسبب لا يتصل بعريضة استصداره إنما استناداً إلى تخلف شرط من الشروط الموضوعية لإصداره. وجوب المضي في نظر موضوع النزاع لتصدر فيه محكمة التظلم حكماً نهائياً حاسماً بين الدائن والمدين باعتبارها المختصة أصلاً بالفصل فيه. امتداد سلطة المحكمة إلى بحث كل مايتعلق بالحق الذي يطالب به الدائن دون الوقوف عند توافر أو عدم توافر شروط إصدار الأمر.
– استنفاد محكمة أول درجة ولايتها بالحكم في موضوع الدعوى. ثبوت بطلان الحكم. وجوب أن تمضى محكمة الاستئناف في الفصل في موضوع الدعوى بحكم جديد تراعى فيه الإجراءات الصحيحة دون الوقوف عند حد تقرير البطلان. علة ذلك. مثال.
9- التظلم من أمر الأداء. يُعَدُ خصومة جديدة يكون المتظلم فيها في حكم المدعى. محكمة التظلم تختص بالطلبات العارضة إلى جانب اختصاصها بالطلبات الأصلية. ما يترتب على ذلك.
10- سلوك طريق أمر الأداء. شرطه. أن يكون الدين مبلغاً من النقود ثابتاً بالكتابة معين المقدار وحال الأداء أو منقولاً معيناً بنوعه ومقداره. كون الدين المطالب به غير معين المقدار أو غير حال الأداء. لازمه. اتباع الطريق العادي لرفع الدعوى. مثال.
11- التظلم من أمر الأداء والقضاء بإلغائه لسبب لا يتصل بعريضة استصداره وإنما استناداً إلى تخلف أحد شروطه الموضوعية. أثره: عدم وقوف المحكمة عند حد الإلغاء والمضي في نظر النزاع لإصدار حكم حاسم فيه. علة ذلك.
12- التظلم من أمر الأداء واستئنافه في ذات الوقت. جوازي للمدين. عدم سقوط حق المدين في التظلم نتيجة لاستئنافه. علة ذلك: أن السقوط لا يتقرر إلا بنص. م170 مرافعات بعد تعديلها بق 44 لسنة 1989. ميعاد الاستئناف في هذه الحالة. بدؤه. من تاريخ فوات ميعاد التظلم. مثال.
13- إعلان الأوراق القضائية إلى النيابة العامة. استثناء. اللجوء إليه. شرطه: القيام بتحريات كافية للتقصي عن محل إقامة المعلن إليه. عدم كفاية ورود الورقة بغير إعلان لسلوك هذا الطريق الاستثنائي.
– تقدير التحريات التي تسبق الإعلان للنيابة. موضوعي. شرطه.
– توجه مندوب الإعلان إلى محل إقامة المطعون ضده لإعلانه وإثباته تركه للسكن وقيامه عقب ذلك بالإعلان في مواجهة النيابة العامة على مسئولية الطاعن باعتباره مجهول العنوان دون القيام بتحريات كافية للوقوف على محل إقامة المعلن إليه. أثره: بطلان الإعلان ولا ينفتح به ميعاد التظلم من أمر الأداء.
14- ميعاد التظلم من أمر الأداء. سريانه من تاريخ إعلانه إلي المدين. احتساب مدة سقوط الحق في التظلم من هذا التاريخ. تظلم الصادر ضده الأمر قبل إعلانه. يغني عن إعلان الأمر ويقوم مقامه وينفتح به ميعاد التظلم من الأمر. مخالفة ذلك. خطأ في تطبيق القانون.
– التظلم من أمر الأداء بعد انقضاء مدة العشرة أيام المقررة للتظلم. عدم قبوله شكلاً. م 170 مرافعات.
15- حق البنك الطاعن في احتساب الفوائد القانونية على دين الرصيد اعتباراً من تاريخ استصداره أمر الأداء وهو تاريخ لاحق على التوقف عن سداد باقي قيمة القرضين وقفل الحساب الجاري. مثال.
16- أوامر الأداء. إنزال المشرع لها منزلة الأحكام الغيابية. لازم ذلك: وجوب إعلانها إلى شخص المدين أو في موطنه الأصلي أو محل عمله. المادتان 129، 169 مرافعات. عدم جواز إعلانها لجهة الإدارة في حالة غلق السكن. علة ذلك. مثال لعدم اعتداد الحكم المطعون فيه بإعلان أمر الأداء إلى المطعون ضدها لجهة الإدارة ومن ثم عدم بدء سريان ميعاد الطعن منه.

القواعد القانونية:

1- من المقرر أنه متى تم استئناف الحكم الصادر في التظلم من أمر الأداء وفقاً لنص المادة 170 من قانون المرافعات، وقضت المحكمة بإلغاء الأمر لسبب لا يتصل بعريضة استصداره، أو استناداً لتخلف شرط من الشروط الموضوعية اللازمة لإصداره، كما إذا كان الحق متنازعاً فيه أو غير حال الأداء أو غير ثابت بالكتابة فإن محكمة الموضوع – وعلى ما جرى به قضاء التمييز– لا تقف عند حد إلغاء الأمر بالأداء، وإنما يتعين عليها المضي قدماً في نظر موضوع النزاع لتصدر فيه حكماً نهائياً حاسماً بين الدائن والمدين، باعتبار أن محكمة الموضوع هى المختصة أصلاً بالفصل في هذا النزاع، ولها في هذا الصدد السلطة التامة في بحث موضوعه، لأن الاستئناف في هذه الحالة لا يقتصر على الفصل في توافر أو عدم توافر شروط استصدار أمر الأداء، وإنما يتسع نطاقه إلى بحث كل ما يتعلق بمدى أحقية الدائن في طلبه وهو الأمر الذي يعٌد تطبيقاً لما استقرت عليه أحكام التمييز فيما يختص بالأثر الناقل للاستئناف، إذ يترتب على رفعه إعادة طرح الدعوى من جديد على محكمة الاستئناف وذلك بعناصرها الواقعية والقانونية، وهو ما مؤداه أن محكمة ثاني درجة لا تنظر في قضية جديدة، وإنما تفصل في ذات القضية التي صدر فيها الحكم المستأنف من جديد، لتقف على مدى صحة هذا الحكم وتقول كلمتها فيه من ناحية القانون والواقع في حدود ما رفٌع عنه الاستئناف.

(الطعن 62/2002 مدني جلسة 2/12/2002)

2- النص في المادة 167 من قانون المرافعات على أنه “على الدائن أن يكلف المدين أولا بالوفاء بميعاد خمسه أيام على الأقل ثم يستصدر أمراً بالأداء” يدل -وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة- على أن المشرع أعتبر قيام الدائن بتكليف المدين بالوفاء بالحق قبل تقديم عريضة أمر الأداء بخمسة أيام شرط لإصدار أمراً بالأداء وأن هذا الشرط يلزم توافره لصحة الالتجاء إلى هذا الطريق وصحة إجراءاته وأنه يتعين على محكمة التظلم إذا ما ثبت لديها أن الدائن لم يكلف المدين بالوفاء – أو إذا كان هذا التكليف باطلاً – أن تلغى أمر الأداء وتعتبره كأن لم يكن وتنظر الدعوى وتصدر حكماً في موضوعها ومن المقرر في قضاء هذه المحكمة أن الركيزة الأساسية في نطاق التقاضي على درجتين هى إعادة نظر ذات القضية التي فصلت فيها المحكمة الابتدائية مرة ثانية أمام محكمة الاستئناف فليس من شأن الاستئناف أن يطرح على محكمة الاستئناف قضية جديدة وإنما ينقل الاستئناف إلى تلك المحكمة نفس القضية التي صدر فيها الحكم المستأنف لتقف على مدى صحة هذا الحكم وتقول كلمتها فيه من ناحية القانون والواقع. لما كان ذلك، وكان الثابت أن المطعون ضده الأول قد طعن على أمر الأداء الصادر ضده مباشره أمام محكمة الاستئناف وكان الحكم المطعون فيه بعد أن قضى بإلغاء الأمر لبطلان التكليف بالوفاء وعدم إتمامه لم يقف عند حد هذا القضاء وإنما تصدى للفصل في موضوع الدعوى فإنه لا يكون بذلك قد خرج عن نطاق الطلبات المطروحة في الدعوى أو أهدر مبدأ التقاضي على درجتين ويكون النعي عليه في هذا الصدد على غير أساس.

(الطعن 240/2002 مدني جلسة 10/3/2003)

3- مفاد نص المادة 166 من قانون المرافعات -وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة- أنه يشترط لوجوب سلوك طريق أمر الأداء أن يكون الدين المطالب به مبلغاً من النقود ثابتاً بالكتابة معين المقدار حال الأداء أو منقولاً معيناً بنوعه ومقداره. وقد ورد بالمذكرة الإيضاحية للقانون أن المشرع قد حصر أوامر الأداء في نطاقها الذي تسمح به طبيعة الدين وابتعاده عن مظنة المنازعة، ومقتضى ذلك أن هذا الطريق الاستثنائي من القواعد العامة في رفع الدعاوى لا يتبع إلا إذا كان كل مطلوب الدائن هو دين تتوافر فيه شروط استصدار أمر الأداء، مما مؤداه أنه إذا كان الدين غير ثابت بورقة موقع عليها من المدين أو كان محل منازعة، مما لا تتوافر فيه هذه الشروط فإن سبيل المطالبة به يكون الطريق العادي لرفع الدعاوى.

(الطعن 403/2002 تجاري جلسة 13/4/2003)

4- النص في المادة 166 من قانون المرافعات على أن “استثناء من القواعد العامة في رفع الدعاوى ابتداء تتبع الأحكام الواردة في المواد التالية إذا كان حق الدائن ثابتاً بالكتابة وحال الأداء وكان كل ما يطالب به ديناً من النقود معين المقدار أو منقولاً معيناً بنوعه ومقداره أو معيناً بذاته تعييناً نافياً للجهالة. وتتبع هذه الأحكام أيضاً إذا كان صاحب الحق دائناً بورقة تجارية واقتصر رجوعه على الساحب أو المحرر أو القابل أو الضامن الاحتياطي لأحدهم، أما إذا أراد الرجوع على غير هؤلاء وجب عليه إتباع القواعد العامة في رفع الدعاوي”. مفاده أنه في حالة المطالبة بدين ثابت بورقة تجارية طبقاً للفقرة الثانية من هذه المادة فقد قصر المشرع سلوك طريق أمر الأداء إذا كان المطالب بالدين الساحب أو المحرر أو القابل أو الضامن الاحتياطي لأي منهم فقط، أما غير هؤلاء فيتعين على صاحب الحق للمطالبة به سلوك طريق الدعوى العادية الذي رسمته المادة 45 من قانون المرافعات. لما كان ذلك، وكان الثابت بالأوراق أن المطعون ضده الأول سلك طريق أمر الأداء لإلزام ورثة مدينة –الطاعن- بصفته- والمطعون ضدهم ثانياً بالمبلغ محل النزاع، حـال أن هذا الدين ثابت بورقة تجارية وهى السند الأدنى الموقع من مـورثهم، وكـان المطالبـون بأدائه ليسوا من الأشخاص اللذين شملهم النص سالف الذكر، ومن ثم فلا تكون المطالبة به إلا بطريق الدعوى العادية دون سلوك طريق أمر الأداء، ويكون طلب المطعون ضده الأول باستصدار أمر الأداء ضدهم غير مقبول، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر بتأييده أمر الأداء موضوع النزاع، فإنه يكون معيباً مما يُوجب تمييزه لهذا السبب.

(الطعن 110/2003 تجاري جلسة 31/3/2004)

5- من المقرر -في قضاء هذه المحكمة- أنه متى تم التظلم من أمر الأداء وفقاً لنص المادة 170 من قانون المرافعات وقضت محكمة التظلم بإلغاء الأمر بسبب تعييب أحد الشروط الشكلية كبطلان العريضة أو عدم الاختصاص أو بطلان إعلان الأمر وعريضته في الميعاد المقرر بما يترتب عليه اعتباره كأن لم يكن، وقفت عند القضاء بالإلغاء فلا تتعرض للفصل في الموضوع، أما إذا كان قضاؤها بإلغاء الأمر استناداً إلى تخلف شرط من الشروط الموضوعية اللازمة لإصداره، كما إذا كان الحق متنازعاً فيه أو غير حال الأداء أو غير ثابت بالكتابة فإن المحكمة لا تقف عند حد الإلغاء، وإنما يتعين عليها المضي قدماً في نظر موضوع النزاع لتصدر فيه حكماً نهائياً حاسماً بين الدائن والمدين باعتبار إنها المختصة أصلاً بالفصل فيه، وللمحكمة في هذا الصدد السلطة التامة في بحث موضوع النزاع لأن التظلم يفتح الباب لخصومة جديدة محلها ليس فقط توافر أو عدم توافر شروط إصدار الأمر، وإنما يمتد إلى بحث كل ما يتعلق بالحق الذي يطالب به الدائن. لما كان ذلك، وكان حكم محكمة أول درجة المؤيد بالحكم المطعون فيه قد قضى بإلغاء الأمر لسبب يتصل بالشروط الشكلية لاستصدار الأمر وهو بطلان الإعلان بالأمر خلال المدة المقررة قانوناً ومن ثم فإن المحكمة تقف عند القضاء بالإلغاء ولا تتعرض للفصل في الموضوع، وإذ التزم الحكم المطعون فيه المؤيد لحكم محكمة أول درجة هذا النظر فإن النعي عليه بهذا السبب يكون على غير أساس.

(الطعن 780/2003 تجاري جلسة 4/10/2004)

6- النص في المادة 169 من قانون المرافعات على أن (يعلن المدين لشخصه أو في موطنه الأصلي أو محل عمله بالعريضة وبالأمر الصادر ضده بالأداء…) يدل على أن المشرع اشترط أن يوجه إعلان العريضة والأمر الصادر بالأداء الذي يبدأ به ميعاد التظلم إلى شخص المدين أو في موطنه الأصلي أو محل عمله دون الموطن المختار، وترك كيفية إجراء هذا الإعلان والقواعد التي تحكم صحته حتى ينتج أثره للنصوص الخاصة بإعلان الأوراق القضائية وقواعد تسليمها المبينة بالمواد 9، 10، 11 من قانون المرافعات، ومتى روعيت هذه القواعد صح الإعلان وأنتج أثره، يستوي في ذلك تسليم الصورة إلى أي من وكلاء المطلوب إعلانه أو العاملين في خدمته أو ساكنيه من الأزواج والأقارب والأصهار أو جهة الإدارة باعتبار أن الإعلان في كل هذه الحالات قد تم في موطن المدين الأصلي أو محل عمله وفقاً لما تقضى به المادة 169 من قانون المرافعات فيبدأ به ميعاد التظلم وقد اكتفى المشرع في كل ذلك بتوافر علم المعلن إليه القانوني لأن الإصرار على توافر علمه الحقيقي أو الظني بتسليم الورقة لشخصه من شأنه أن يعوق حق التقاضي وهو ما قد يعرض سائر الحقوق للضياع ولذلك أوجب تسليم صورة الأوراق في الموطن الذي حدده لغير شخص المعلن إليه وفقاً لقواعد وضوابط وشرائط حددها في كل حالة تسوغ اللجوء إلى ذلك مع توفير الضمانات التي تكفل علم المعلن إليه بالإعلان، وقد فصلت المادة 9 من قانون المرافعات وقبل تعديلها بموجب القانون 36 لسنة 2002 ذلك في خصوص تسليم الإعلان للإدارة إذا لم يجد مندوب الإعلان شخص المعلن إليه في موطنه أو امتنع من وجده عن الاستلام أو التوقيع، فأوجب على مندوب الإعلان أن يسجل ذلك في حينه في أصل الإعلان وصورته ثم يتوجه في اليوم ذاته إلى مخفر الشرطة الذي يقع في دائرته موطن المعلن إليه ليسلم مسئول المخفر أو من يقوم مقامه صورة الإعلان ثم يوجه المعلن إليه في موطنه خلال أربع وعشرين ساعة من تسليم الصورة لمخفر الشرطة كتاباً مسجلاً بالبريد يخطره فيه أن الصورة سلمت لمخفر الشرطة، فإذا تم الإعلان على هذا النحو اعتبر منتجاً لأثاره من وقت تسليم الصورة لمن سلمت إليه مفترضاً وصول الصورة فعلا إلى المطلوب إعلانه.

(الطعن 822/2003 تجاري جلسة 7/2/2005)

7- مؤدى نص المادة 166 من قانون المرافعات أنه يشترط لسلوك طريق أمر الأداء أن يكون الدين المطالب به مبلغاً معيناً من النقود ثابتاً بالكتابة معين المقدار وحال الأداء أو منقولاً معيناً بنوعه ومقداره، وإذ انتهت المحكمة -وعلى ما سلف بيانه- إلى انقضاء التزام المستأنف في سداد المديونية محل أمر الأداء موضوع التداعي، فإنه يتعين القضاء بإلغاء ذلك الأمر واعتباره كأن لم يكن.

(الطعن 667/2003 تجاري جلسة 25/5/2005)

8- التظلم من أمر الأداء من شأنه طرح النزاع على محكمة التظلم ليقضي في موضوعه من جديد ما لم تكن إجراءات طلب أمر الأداء- وهو بديل ورقة التكليف بالحضور- باطلة، وأنه متى تم التظلم في أمر الأداء وفقاً لنص المادة 170 من قانون المرافعات وقضت محكمة التظلم بإلغاء أمر الأداء لسبب لا يتصل بعريضة استصداره إنما استناداً إلى تخلف شرط من الشروط الموضوعية اللازمة لإصداره كما إذا كان الحق متنازعاً فيه أو غير حال الأداء أو غير ثابت بالكتابة فإن المحكمة لا تقف عند حد إلغاء أمر الأداء وإنما يتعين عليها المضي قدماً في نظر موضوع النزاع لتصدر فيه حكماً نهائياً حاسماً بين الدائن والمدين باعتبار أنها المختصة أصلاً بالفصل فيه وللمحكمة في هذا الصدد السلطة التامة في بحث موضوع النزاع لأن التظلم يفتح الباب لخصومة جديدة محلها ليس فقط توافر أو عدم توافر شروط إصدار الأمر وإنما يمتد إلى بحث كل ما يتعلق بالحق الذي يطالب به الدائن وأنه متى كانت محكمة أول درجة قد استنفدت ولايتها بالحكم في موضوع الدعوى فإن لمحكمة الاستئناف- إذا تبين لها بطلان الحكم المستأنف- لا تقف عند حد تقرير هذا البطلان بل يجب عليها أن تمضي في الفصل في موضوع الدعوى بحكم جديد تراعى فيه الإجراءات الصحيحة الواجبة الاتباع لأن الاستئناف ينقل الدعوى برمتها إلى المحكمة الاستئنافية ولا يحق لها أن تتخلى عن الفصل في موضوعها ولا يعد ذلك منها تصدياً ولا فصلاً في طلبات جديدة ولا خروجاً عن نطاق الاستئناف وينبني على ذلك أنه إذا اقتصرت منازعة المدين الصادرة ضده أمر الأداء على أن الدين غير متوافر فيه الشروط الواجب توافرها لاستصدار أمر الأداء ولم يتناول ذات إجراءات طلب الأمر فإن محكمة الاستئناف إذ مضت في نظر موضوع الدعوى بعد التقرير ببطلان أمر الأداء وبطلان الحكم المستأنف الصادر في التظلم الذي رفعه المدين بتأييد أمر الأداء لا تكون قد خالفت القانون ولا يجب عليها أن تعيد الأوراق إلى محكمة أول درجة بعد أن استنفدت المحكمة الأخيرة ولايتها بالحكم في موضوع الدعوى. لما كان ذلك، وكان الثابت في الأوراق أن محكمة أول درجة قد استنفدت ولايتها بالفصل في موضوع التظلم الذي رفعه المدين (الطاعن) وقضت برفضه وأيدت أمر الأداء المتظلم منه الصادر بإلزامه بأداء المبلغ المحكوم به وكان الحكم المطعون فيه قد ألغى هذا الحكم لكون أمر الأداء لا تتوافر فيه شروط إصداره ومضت محكمة الاستئناف في نظر موضوع الاستئناف بحكم جديد راعت فيه الإجراءات الصحيحة وانتهت إلى أن الدين وإن كان معلق سداده على قدرة ويسار الطاعن لكون الدين مستحق على دفعات اعتباراً من 1/3/2000 فإنها لا تمنح المدين أجلاً للسداد باعتبار أنه قد مضى ما يقارب ثلاث سنوات ولم يسدده حتى الآن رغم يساره وخلصت إلى إلزامه بالدين وكان ما انتهت إليه محكمة الاستئناف في هذا الصدد لا مخالفة فيه للقانون ولا تعتبر بقضائها هذا قد فوتت على الطاعن درجة من درجات التقاضي كما يدعى، أما بخصوص ما يثيره الأخير من عدم تكليفه بالوفاء قبل استصدار أمر الأداء فهو غير صحيح ذلك أن المحكمة قد انتهت في حكمها المطعون فيه إلى أن الشركة المطعون ضدها قد كلفته بالسداد بموجب الخطابين المؤرخين 6/5/2002، 10/7/2002 وموقع على هذين الخطابين بما يفيد الاستلام لا ينال من ذلك أنهما جاءا خلواً من صفة مستلمهما طالما لم يطعـن على هذا التوقيع بطعن ما بما يكون النعي في هذا الخصوص على غير أساس. إذ كان ما تقدم، وكانت محكمة الموضوع لم تقصر الدفاع في الدعوى على توافر شروط استصدار أمر الأداء أم عدم توافرها وكان الباب مفتوحاً أمام الطاعن لكي يرد على موضوع الدعوى برمتها وأن يناقش الدين موضوع أمر الأداء وكان الطاعن قد قصر دفاعه على توافر أو عدم توافر شروط استصدار الأمر دون أن يعرض لموضوع الدين فهو وشأنه فلا يجوز له أن يعيب على الحكم المطعون فيه أنه أهدر حقه في الدفاع لعدم تمكينه من الرد على موضوع الدعوى ويضحي النعي برمته على غير أساس.

(الطعن 953/2003 تجاري جلسة 4/6/2005)

9- النص في المادة 170 من قانون المرافعات المدنية والتجارية على أنه “يجوز للمدين التظلم من الأمر خلال عشرة أيام من تاريخ إعلانه إليه ويحصل التظلم أمام المحكمة الجزئية أو الكلية حسب الأحوال ويكون مسبباً وإلا كان باطلاً، وتراعى عند نظر التظلم القواعد والإجراءات المتبعة أمام محكمة الدرجة الأولى، ويجوز استئناف أمر الأداء وفقاً للقواعد والإجراءات المقررة لاستئناف الأحكام “وفى المادة (171) من ذات القانون على أنه “تسرى على أمر الأداء وعلى الحكم الصادر في التظلم منه القواعد الخاصة بالنفاذ المعجل حسب الأحوال التي بينها القانون “يدل على أن التظلم من أمر الأداء يُعَدُ خصومة جديدة يكون المتظلم فيها في حكم المدعى وأن محكمة التظلم فضلاً عن اختصاصها بالفصل في الطلبات الأصلية المعروضة عليها والتي ترد في صحيفة التظلم تختص أيضاً بالفصل في الطلبات العارضة التي تبدى أثناء نظر التظلم سواء من المتظلم أو من المتظلم ضده، ويترتب على ذلك أنه يجوز للمتظلم ضده أن يبدى طلبات عارضة أو يدخل ضامناً في الدعوى ويجوز له أن يعدل طلباته الصادر فيها أمر الأداء بالزيادة أو النقصان فيضيف إلى طلباته الصادر فيها الأمر طلب الفوائد أو التعويض، ولا يعتبر قبول هذه الطلبات تفويتاً لدرجة من درجات التقاضي لأن الخصومة لا تنشأ أمام محكمة التظلم – وهى من محاكم الدرجة الأولى – إلا بهذا التظلم خلافاً للحال أمام محاكم الاستئناف التي هى من محاكم الدرجة الثانية وأنه يجب على المحكمة ألا تخرج عن نطاق الدعوى وألا تجاوز في حكمها حدود الطلبات المعروضة عليها أو الحكم بغير ما طلبه الخصوم وأن تتقيد بسبب الدعوى وحصر بحثها عليه. لما كان ذلك، وكان الطاعن قد أقام تظلمه من أمر الأداء الصادر ضده على عدة أسباب من ضمنها براءة ذمته من الدين لسداد قيمة الكمبيالة – سند أمر الأداء – بموجب سند قبض صادر من الشركة المطعون ضدها الأولى وطلب تحقيق هذا الدفاع بندب خبير في الدعوى فاستجابت محكمة الاستئناف لطلبه وندبت خبير لتحقق هذا الدفاع وإذ انتهى الخبير إلى عدم صحة دفاع الطاعن ولما كان التظلم من أمر الأداء يُعَدُ خصومة جديدة يكون المتظلم فيها في حكم المدعى الذي يطرح الموضوع برمته على محكمة التظلم لتفصل فيه بحكم موضوعي يحسم أصل الحق باعتبارها المحكمة المختصة أصلاً بالمطالبة بالحق وهى تنظر الدعوى بكل ما يبدى فيها من طلبات ودفوع وأوجه دفاع في حدود ما رفع عنه التظلم لتقضى فيه إما بتأييد أمر الأداء أو بتعديله أو بإلغائه ومن ثم فإن المحكمة المطعون في حكمها باعتبارها محكمة التظلم إذ بحثت ما أبداه الطاعن من دفاع بسداده قيمة الكمبيالة وندبت خبير لتصفية الحساب بين الطرفين وانتهت إلى عدم صحة دفاع الطاعن في هذا الخصوص وإلى تأييد الحكم المستأنف الذي أيد أمر الأداء لا تكون قد تجاوزت حدود الطلبات المطروحة عليها أو قضت بغير ما طلبه الخصوم ويضحي النعي على غير أساس.

(الطعن 1074/2004 تجاري جلسة 18/2/2006)

10- من المقرر -في قضاء هذه المحكمة- أن المادة 166 من قانون المرافعات المدنية والتجارية تشترط لسلوك طريق أمر الأداء أن يكون الدين المطالب به مبلغاً من النقود ثابتاً بالكتابة معين المقدار وحال الأداء أو منقولاً معيناً بنوعه ومقداره ومقتضى ذلك أنه إذ كان الدين الذي يطالب به الدائن غير معين المقدار أو غير حال الأداء فإن سبيله في المطالبة يكون هو الطريق العادي لرفع الدعوى دون اللجوء إلى طريق استصدار أمر الأداء. لما كان ذلك، وكان الثابت في الأوراق أن المطعون ضده يطالب الطاعن بالمبلغ المطالب به المتبقي من مبلغ 9300 د.ك الذي يداينه به بموجب سند أذني مؤرخ 7/8/1999 وكان هذا السند لا يحمل تاريخاً لاستحقاق الدين ومن ثم فإن السند المثبت للدين قد خلا مما يدل على أنه حال الأداء ويكون سبيل المطعون ضده في المطالبة به هو الطريق العادي لرفع الدعوى دون اللجوء إلى طريق استصدار أمر الأداء وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر ورفض الدفع الذي أبداه الطاعن بعدم توافر شروط استصدار أمر الأداء بمقولة توافر شروط استصدار الأمر ورفض الاستئناف وأيد أمر الأداء فإنه يكون قد خالف القانون مما يتعين تمييزه دون حاجة لبحث باقي أسباب الطعن.

(الطعن 885/2003 تجاري جلسة 11/3/2006)

11- من المقرر -في قضاء هذه المحكمة- أنه متى تم التظلم من أمر الأداء وفقاً لنص المادة 170 من قانون المرافعات وقضت محكمة التظلم بإلغاء الأمر بسبب لا يتصل بعريضة استصداره وإنما استناداً إلى تخلف شرط من الشروط الموضوعية اللازمة لإصداره كما إذا كان الحق متنازعاً فيه أو غير حال الأداء أو غير ثابت بالكتابة فإن المحكمة لا تقف عند حد إلغاء الأمر وإنما يتعين عليها المضي قدما في نظر موضوع النزاع لتصدر فيه حكماً حاسماً بين الدائن والمدين باعتبار أنها المختصة أصلاً بالفصل فيه وللمحكمة في هذا الصدد السلطة التامة في بحث موضوع النزاع لأن التظلم يفتح الباب لخصومة جديدة محلها ليس فقط توافر أو عدم توافر شروط إصدار الأمر وإنما يمتد إليها بحث كل ما يتعلق بالحق الذي يطالب به الدائن.

(الطعن 885/2003 تجاري جلسة 11/3/2006)

12- نص المادة 170 من قانون المرافعات- قبل تعديلها بالمرسوم بالقانون رقم 44 لسنة 1989- كان قد أجاز للمدين التظلم من أمر الأداء أمام المحكمة الجزئية أو الكلية بحسب الأحوال خلال ثلاثين يوماً من تاريخ إعلانه إليه، كما أجاز له استئناف هذا الأمر وفقاً للقواعد والإجراءات المقررة لاستئناف الأحكام ويبدأ ميعاد الاستئناف من تاريخ فوات ميعاد التظلم منه0 ووضع حكماً يواجه حالة لجوء المدين إلى الطعن مباشرة في أمر الأداء بطريق الاستئناف هو سقوط حقه في التظلم. وإذ صدر المرسوم بالقانون رقم 44 لسنة 1989 بتعديل بعض أحكام قانون المرافعات المدنية والتجارية والذي جعل اللجوء إلى طريق أمر الأداء وجوبياً يتعين على الدائن إتباعه كلما تحققت شرائطه فقد استبدل نصاً جديداً بنص المادة 170 من قانون المرافعات سالف البيان جعل فيه ميعاد التظلم من أمر الأداء عشرة أيام تبدأ من تاريخ إعلان المدين بالأمر واستبقى الحق في استئنافه وفقاً للقواعد والإجراءات المقررة لاستئناف الأحكام ويبدأ ميعاد الاستئناف من تاريخ فوات ميعاد التظلم منه. لكنه ألغى الحكم الذي كان يقضى بسقوط الحق في التظلم إذا طعن المدين في الأمر مباشرة بطريق الاستئناف، بما مؤداه أن المدين يجوز له أن يتظلم من أمر الأداء وأن يستأنفه في ذات الوقت دون أن يترتب على استئنافه سقوط حقه في التظلم لأن السقوط لا يتقرر إلا بنص. لما كان ذلك، وكان الثابت من الأوراق أن المطعون ضده الأول بعد أن تظلم من أمر الأداء رقم 2641 لسنة 2002 أمام المحكمة الكلية بالدعوى رقم 3572 لسنة 2002 تجاري كلى قام باستئناف ذات الأمر بالاستئناف رقم 2580 لسنة 2003 تجاري- والذي تركه للشطب ولم يجدده- فإن استئنافه لا يترتب عليه سقوط حقه في التظلم وإذ التزم الحكم المطعون فيه هذا النظر والتفت عن الدفع المبدي من الطاعن بذلك وقضى في موضوع التظلم فإنه لا يكون قد خالف القانون ويكون النعي عليه بهذا السبب على غير أساس.

(الطعن 483/2004 تجاري جلسة 11/4/2006)

13- من المقرر -في قضاء هذه المحكمة- أن إعلان الأوراق القضائية للنيابة العامة هو استثناء لا يصح اللجوء إليه إلا بعد القيام بتحريات كافية ودقيقة للتقصي عن محل إقامة المعلن إليه فلا يكفى أن ترد الورقة بغير إعلان ليسلك المعلن هذا الطريق الاستثنائي. وكان تقدير كفاية التحريات التي تسبق الإعلان للنيابة أمر موضوعي يرجع إلى ظروف كل واقعة على حده وتستقل محكمة الموضوع بتقديره متى أقامت قضاءها على أسباب سائغة. لما كان ذلك، وكان الثابت من الأوراق أن مندوب الإعلان قد توجه إلى محل إقامة المطعون ضده الأول الثابت بطلب الأداء لإعلانه بالأمر فأثبت تركه للسكن، وقام عقب ذلك بإعلانه في مواجهة النيابة العامة على مسئولية الطاعن باعتباره مجهول العنوان. وقد خلص الحكم المطعون فيه إلى أن هذا الإعلان قد تم دون القيام بالتحريات الكافية الدقيقة للوقوف على محل إقامة المعلن إليه ولا يصلح لذلك مجرد وجود هذا العنوان في بطاقته المدنية لما هو ثابت من أن تاريخ انتهاء البطاقة في 8/6/1999 بينما التوقيع على السند الإذني في 26/7/2002، فيكون إعلان الأمر قد وقع باطلاً ولا ينفتح به ميعاد التظلم. وهى أسباب سائغة تؤدى إلى النتيجة التي انتهى إليها فإن النعي عليه في ذلك لا يعدو أن يكون جدلاً في سلطة محكمة الموضوع في التقدير لايجوز إثارته أمام محكمة التمييز، ويضحي النعي على غير أساس.

(الطعن 483/2004 تجاري جلسة 11/4/2006)

14- إذ كانت المادة 170 من قانون المرافعات تقضى بأن يبدأ سريان ميعاد التظلم من أمر الأداء من تاريخ إعلان المدين بالأمر بما يستتبع ألا تحتسب مدة سقوط الحق في التظلم إلا من تاريخ هذا الإعلان إلا أن ذلك لا يمنع الصادر ضده الأمر من أن يرفع تظلماً قبل إعلانه بالأمر وأنه متى أقام المدين تظلماً من هذا الأمر فإنه يغنى عن إعلانه به ويقوم مقامه. لما كان ذلك، وكان المطعون ضده لا يمارى في أنه قد سبق له أن أقام التظلم رقم 763 لسنة 2000 في 3/6/2000 من الأمر المتظلم فيه رغم تمسكه في دفاعه ببطلان إعلانه بأمر الأداء المتظلم منه الذي لا ينفتح به ميعاد التظلم منه وقد قضى فيه باعتباره كأن لم يكن لعدم إعلان المتظلم منه بصحيفة التجديد من الشطب خلال الميعاد المقرر قانوناً فإن هذا التظلم المنوه عنه يغنى عن إعلانه بأمر الأداء ويقوم مقام إعلانه به وبالتالي فإن ميعاد التظلم من أمر الأداء المتظلم منه يسرى في حق الطاعن من تاريخ إقامة ذلك التظلم في 3/6/2000 وينفتح به ميعاد التظلم منه اعتباراً من هذا التاريخ وإذ كان الثابت أن المطعون ضده أقام تظلمه الماثل بإيداع صحيفته في 1/3/2003 بعد انقضاء ميعاد العشرة أيام المقررة للتظلم وعلى ما تقضى به المادة 170 مرافعات فإنه يكون غير مقبول شكلاً للتقرير به بعد الميعاد مما يتعين معه القضاء بسقوط الحق في التظلم وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وقضى بقبول التظلم شكلاً فإنه يكون قد اخطأ في تطبيق القانون مما يُوجب تمييزه دون حاجة لبحث باقي أوجه الطعن. لما كان ذلك، وكان قضاء الحكم في شكل التظلم هو أساس مدخله للفصل في موضوعه فإن تمييزه في خصوص الشكل يستتبع تمييزه في باقي قضاءه.

(الطعن 804/2004 مدني جلسة 24/4/2006)

15- النص في المادة 110 من قانون التجارة علي أنه “إذا كان محل الالتزام التجاري مبلغاً من النقود وكان معلوم المقدار وقت نشوء الالتزام وتأخر المدين في الوفاء به، كان ملزماً أن يدفع للدائن علي سبيل التعويض عن التأخير فوائد قانونية قدرها 7% “وفي المادة113 من ذات القانون علي أنه “تستحق الفوائد عن التأخير في الوفاء بالديون التجارية بمجرد استحقاقها ما لم ينص القانـون أو الاتفـاق علـي غير ذلك” مفاده -وعلي ما جري به قضاء هذه المحكمة- أن الفوائد التأخيرية تكون عن دين في ذمة المدين حل أجل استحقاقه ولم يوف به للدائن- وتعتبر هذه الفوائد بمثابة تعويض عن تأخير المدين في الوفاء بالتزامه وتستحق بمجرد استحقاق الدين، لأن التأخير في الوفاء بالدين التجاري في ميعاد استحقاقه موجب للضرر بمجرد حصوله، وكان من المقرر أيضاً -في قضاء هذه المحكمة- أن القضاء بالفوائد أثناء سريان الحساب الجاري لا يحول دون الحق في الفوائد التأخيرية علي دين الرصيد بعد إقفال الحساب وحتى تمام السداد.لما كان ذلك، وكان البين من الأوراق أن البنك الطاعن قد طلب احتساب الفوائد القانونية علي دين الرصيد اعتباراً من 18/10/1998 تاريخ استصداره أمر الأداء محل التظلم وهو تاريخ لاحق علي تاريخ توقف المطعون ضدها الأولي عن سداد باقي قيمة القرضين وقفل الحساب الجاري رقم….. الخاص بها بتاريخ 30/9/1998 وعلي ما جاء بتقرير خبير الدعوى- فإن هذا الطلب يتفق وأحكام القانون بما كان يتعين إجابته إليه- وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وقضي برفض الاستئناف رقم 384/2005 تجاري وتأييد الحكم المستأنف برفض الدعوى الفرعية فإنه يكون معيباً بمخالفة القانون بما يُوجب تمييزه في هذا الشأن.

(الطعن 619/2005 تجاري جلسة 24/9/2006)

16- مؤدي نص المادتين 129، 169 من قانون المرافعات مجتمعتين(*) أن المشرع أنزل أوامر الأداء منزلة الأحكام الغيابية بأن أوجب إعلانها إلى شخص المدين أو في موطنه الأصلي أو محل عمله ولم يخضع إعلانها للقواعد العامة في إعلان الأوراق القضائية التي تجيز الإعلان لجهة الإدارة في حالة غلق السكن بحسبان أن العلم الحكمي الذي يتحقق بهذا الإعلان لا يأبه به في بدء سريان مواعيد الطعن إذ هو ليس فيه من الدلالة الكافية علي وصول العلم بالإعلان فعلاً إلى الصادر ضده الأمر وإذ لم يعتد الحكم المطعون فيه بإعلان أمر الأداء إلى المطعون ضدها لجهة الإدارة ورتب علي ذلك إلغاء الأمر لعدم إعلانه في ظرف ستة أشهر من تاريخ صدوره فإنه يكون قد انتهي إلى نتيجة صحيحة في القانون ويكون النعي عليه بما ورد بسبب النعي وأياً ما كان وجه الرأي فيه غير منتج ويضحي بالتالي الطعن أقيم علي غير أساس.

(الطعن 305/2005 تجاري جلسة 12/12/2006)


(*) صدر حُكم من الهيئة العامة للمواد المدنية والتجارية بمحكمة التمييز بشأن إعلان الحُكم الذي ينفتح به ميعاد الطعن فيه وذلك بجلسة 4/6/2008 في الطعن 68/2006 تجاري ونشر بالسنة 34 الجزء الأول صـ17 من مجلة القضاء والقانون.

اعادة نشر بواسطة محاماة نت .

تكلم هذا المقال عن : أوامر الأداء في ضوء أحكام القضاء الكويتي