حكم التراخي والفورية في اصدار القبول حسب الفقه والقانون

إذا كان للموجه إليه الإيجاب خيار القبول، فيشترط عليه إصدار قبوله في حالة الموافقة على التعاقد بصورة فورية بعد علمه بالإيجاب، أم يجوز له التراخي في إصدار قبوله إلى نهاية المجلس؟ أثارت هذه المسألة اختلافات فقهية وقانونية، وانصبت الآراء في اتجاهين اثنين:- يوجب الأول إصدار القبول إصداراً فورياً ودون تخلل فترة للتروي، بينما يجيز الثاني للموجه إليه الإيجاب التفكير والتروي طوال فترة مجلس العقد، وبغية محاولة الإحاطة بهذين الاتجاهين سيقسم هذا الموضوع إلى محورين، وعلى الترتيب الآتي:

أولاً: موقف الفقه الإسلامي.

اختلف الفقه الإسلامي في مدى اشتراط الفورية في إصدار القبول، إلى اتجاهين وهما:

الاتجاه الأول: (اشتراط الفورية في إصدار القبول):- يذهب الشافعية(1). إلى اشتراط اتصال القبول بالإيجاب اتصالاً مباشراً، فعلى سبيل المثال فقد ذكر جانب من الفقه الشافعي(2).ما يأتي:- “قال أصحابنا يشترط لصحة البيع ونحوه أن لا يطول الفصل بين الإيجاب والقبول وأن لا يتخللهما أجنبي عن العقد، فإن طال أو تخلل، لم ينعقد، سواء تفرقا عن المجلس أم لا”. فالظاهر من هذا النص أن الشافعية لا يعطون الموجه إليه الإيجاب فرصة للتراخي، بل يحتمون اتصال القبول بالإيجاب، فلو فصل بينهما بكلمة أجنبية، أو بسكوت طويل، لا يتم العقد. هذا وقد بالغ بعض الشافعية(3). فاشترط عدم الفصل حتى بحرف ما بين الأيجاب والقبول وإلا سيعتبر مجلس العقد منفضاً. ومع ذلك فقد ذهب جانب من الفقه الشافعي(4). إلى ضرورة إمهال الأفراد فترة للتروي في اختيار القبول أو الرفض، وإن الفاصل لا يقاس بالأحرف أو بالكلمات أو بالتصرفات بل بطبيعة العرف ومدى اعتباره في انفضاض المجلس.

الاتجاه الثاني: (جواز التراخي في إصدار القبول ):- ذهب جمهور الفقهاء من الحنفية والمالكية والحنابلة(5). إلى عدم اشتراط الفورية في القبول لأن الموجه إليه الإيجاب يحتاج إلى فترة للتروي، فلو اشترطت الفورية لا يمكنه التروي والتفكير، ومن ثم فإن صدور القبول يبقى جائزاً إلى ما قبل نهاية المجلس. وقد نصت المادة (182) من مجلة الأحكام العدلية على ما يأتي: “المتبايعان بالخيار بعد الإيجاب إلى أخر المجلس، مثلاً لو أوجب أحد المتبايعان البيع في مجلس البيع بأن قال بعت هذا المال أو اشتريت ولم يقل الأخر على الفور اشتريت أو بعت، بل قال ذلك متراخياً قبل انتهاء المجلس ينعقد البيع وإن طالت تلك المدة”. ويبدو لنا أن موقف جمهور الفقهاء (في عدم اشتراطهم الفورية في القبول)، هو الأرجح للأسباب الآتية:-

1)إن اشتراط الفورية تضييق على القابل أو تفويت للصفقة من غير مصلحة راجحة فإن رفض فوراً، فتضيع عليه الصفقة وإن قبل فوراً، فربما كان في العقد ضرر له، فيحتاج لفترة تأمل، للموازنة بين ما يأخذ وما يعطي في سبيل العقد، وقدرت فترة التأمل بمدة مجلس العقد، لأن المجلس جامع للمتفرقات، فتعتبر ساعاته وحدة زمنية تيسيراً على الناس ومنعاً للمضايقة والحرج، ودفعاً للضرر عن العاقدين قدر الإمكان(6). وتجدر الإشارة إلى أن بعض الفقهاء المعاصرين(7). قد اعترضوا على موقف الفقه الشافعي، بقولهم: “إن الشافعية قد بالغوا في تقليص مجلس العقد …… وهي مبالغة غير مقبولة”.

2)على الرغم من اشتراط بعض فقهاء المذهب الشافعي، اتصال القبول بالإيجاب، فإنهم قد فسروا ذلك بأنه السائد بين الناس، فلا يضر الفصل اليسير ويضر الطويل وهو ما أشعر بإعراضه عن القبول(8). فيكون رأي الشافعية كغيرهم من فقهاء المذاهب الأخرى(9). ولكن هل يجوز تطبيق الفورية أو التراخي في مذاهب الفقه الإسلامي على التعاقدات التي تتم بالتعاطي؟ أو بمعنى أخر ما هو دور مجلس العقد في مجال التعاطي من حيث مساواته بالصيغة اللفظية في إصدار القبول. أن بيع التعاطي بحسب رأي جانب من الفقه(10). الذي قام، في الأصل، على سبيل الاستثناء، والذي حدا بالفقهاء إلى إقراره دفع العسر وتحقيق اليسر، يجب أن يستجيب للقاعدة العامة في إبرام العقود القاضية بضرورة صدور القبول فوراً، أثر الإيجاب، وعدم تراخيه عنه، فبيع التعاطي استثناء أملته الضرورة، لسرعة تداول الأموال، وعدم تقيده بأي عائق مهما قل شأنه. وما دامت الضرورة تقدر بقدرها فيجب أن نقف عند هذا الحد، وأن لا نسمح، في بيع التعاطي، بالتراخي. وعلى هذا جرت المادة (230) من مجلة الأحكام الشرعية على مذهب الإمام أحمد، إذ تقول: “إذا وجد التراخي، في بيع المعاطاة، بين قول أحد المتعاقدين وفعل الأخر، أو بين فعليهما، لم يصح البيع، ولو كان بالمجلس، لم يتشاغلا بما يقطعه”. وقد علل بعض فقهاء المذهب المالكي(11). هذا التشدد بقولهم: “إن التأخير في المعاطاة مبطل، ولو كان مَنّ بالمجلس لم يتشاغلا، بما يقطعه، لضعفها عن الصيغة القولية”.

ثانياً: الموقف التشريعي والفقهي .

اختلفت التشريعات والآراء الفقهية في تبنيها لشرط الفورية أو جواز التراخي مثلما اختلف به الفقه الإسلامي. فبينما اعتبر جانب منهم أن الفورية هي شرط لانعقاد العقد، ذهب جانب أخر إلى عدم اشتراط ذلك، بل أعطى للموجه إليه الإيجاب فرصة للتروي والتفكير، فأجاز التراخي في إصدار القبول وما بين هذين الاتجاهين ذهبت بعض التشريعات والآراء الفقهية إلى اعتبار الفورية شرطاً لانعقاد العقد من حيث المبدأ، وأجازت في الوقت نفسه التراخي ما لم ينفض مجلس العقد، أي بمعنى أنها أخذت باتجاه وسط ما بين الاتجاهين المذكورين آنفاً. وسنتناول هذه الاتجاهات مبينين فيها موقف المشرع العراقي. وعلى الترتيب الآتي:

الاتجاه الأول: (اشتراط الفورية في إصدار القبول):- تحتم بعض القوانين المدنية (كالقانون المدني الألماني وتقنين الالتزامات السويسري)(12). عند التعاقد بين حاضرين في مجلس عقد حقيقي أن يصدر القبول فور صدور الإيجاب والعلم به، أي فور بداية المجلس مباشرةً، وإلا فلن يرتب القبول أثره في إبرام العقد، فالإيجاب الموجه لشخص حاضر من غير تحديد ميعاد يعتبر كأنه لم يكن إذا لم يتبعه على الفور قبول من الطرف الأخر، بحسب هذا الاتجاه. وقد أخذ عن هذين القانونين، المشرع المغربي، إذ أورد في قانونه المدني نص المادة (23)، التي جاء فيها أن “الإيجاب الموجه لشخص حاضر من غير تحديد ميعاد يعتبر كأن لم يكن إذا لم يقبل على الفور من الطرف الأخر. ويسري هذا الحكم على ……” ويستند أصحاب هذا الاتجاه إلى اعتبار أن الإيجاب لا يكاد يقوم حتى يسقط(13). بمعنى أن أصحاب هذا الاتجاه قد اعتبروا أن القاعدة في التعاقد هي الفورية في إصدار القبول ولا يجوز الأخذ بعكس هذه القاعدة. ولكن من الواضح أن في هذا الاتجاه الكثير من العنت، لأن مَن وجه إليه الإيجاب قد يحتاج إلى وقت ليدبر أمره قبل أن يصدر القبول. أما القانون الفرنسي، فعلى الرغم من أن المشرع لم ينص على اشتراط الفورية أو جواز التراخي في إصدار القبول، فإن القوانين الفرنسية الحديثة قد اتجهت إلى حماية الطرف الضعيف في العقد عن طريق تصورات قريبة من فكرة مجلس العقد المعروفة في الفقه الإسلامي(14). إذ يشير جانب من الفقه الفرنسي(15). إلى أنه “لكي يجيء الرضا في العقد ثمرة للمزيد من التأمل والتدبر، فقد منح المشرع الفرنسي أحياناً وعلى سبيل الاستثناء مهلة للتفكير للموجه إليه الإيجاب”. وبما أن المشرع الفرنسي قد أجاز التراخي في بعض التعاقدات وذكرها على سبيل الاستثناء، فيبدو لنا أن الأصل في القانون الفرنسي هو اشتراط الفورية في إصدار القبول.

الاتجاه الثاني: (اشتراط الفورية من حيث المبدأ):- ذهب جانب من الفقه(16).إلى أنه إذا جمع المتعاقدين مجلس واحد، فالأصل أن من يوجه إليه إيجاب، إذا لم يعين فيه ميعاد للقبول، يجب عليه أن يصدر قبوله فوراً بمجرد صدور الإيجاب، وإلا كان للموجب أن يتحلل من أيجابه، ويعتبر الطرف الأخر قد رفضه فسقط، لكن إذا كان الموجب قد بقي على أيجابه وصدر القبول قبل أن ينفض مجلس العقد، فإن العقد يتم كذلك، ففي هذه الحالة لا يلزم لتمام العقد أن يصدر القبول فور صدور الإيجاب، وإنما يستطيع من وجه إليه الإيجاب أن يتدبر أمره فترة من الزمن ثم يقبل، ما دام الموجب لم يرجع عن أيجابه في أثناء هذه الفترة. وقد أخذ المشرع المصري بهذا الاتجاه في المادة (94) التي جاء فيها “1- إذا صدر الإيجاب في مجلس العقد دون أن يعين ميعاد القبول فإن الموجب يتحلل من أيجابه إذا لم يصدر القبول فوراً وكذلك الحال إذا صدر الإيجاب من شخص إلى أخر بطريق التليفون أو بأي طريق مماثل. 2- ومع ذلك يتم العقد ولو لم يصدر القبول فوراً إذا لم يوجد ما يدل على أن الموجب قد عدل عن أيجابه في الفترة ما بين الإيجاب والقبول، وكان القبول قد صدر قبل أن ينفض مجلس العقد”. وقد وصف أحد الفقهاء(17). هذه المادة بأنها “قد جاءت مغرقة في العيب”. فظاهر النص يخلط بين النزعتين الفورية والمستمرة، إلى انفضاض مجلس العقد. فمؤدى الفقرة الأولى، لو أخذ بحرفيتها. أن الإيجاب يسقط إذا لم يصدر القبول فوراً. في حين مؤدى الفقرة الثانية، أن الإيجاب يبقى قائماً إلى أخر المجلس ما لم يوجد ما يدل على أن الموجب قد عدل عنه. فلا بد إذاً من تفسير هاتين الفقرتين على نحو يرفع التناقض بينهما. وعلى ذلك فسر أحد الفقهاء(18).هذه المادة بعده أن الفقرة الثانية هي الأساس وهو أن الفورية ليست ضرورية، وأن الإيجاب يبقى صالحاً للارتباط بالقبول إلى انفضاض مجلس العقد، ما لم يثبت أن صاحبه قد رجع عنه. أما الفقرة الأولى فتفسر على أن المشرع يضع بها قرينة على أن الموجب قد رجع في أيجابه إذا لم يصادفه القبول فوراً، وهي قرينة بسيطة يجوز دحضها بإثبات أن هذا الرجوع لم يقع. وهذا التفسير يمكن له أن يتماشى مع عبارة الفقرة الثانية التي تقول ما مؤداه، أن الإيجاب يبقى قائماً إلى أخر المجلس “إذا لم يوجد ما يدل على أن الموجب قد عدل عن أيجابه في الفترة ما بين الإيجاب والقبول”. وبهذا فإن أصحاب هذا الاتجاه قد جعلوا المبدأ هو التراخي في إصدار القبول، وخلاف الأصل هو الفورية. وعلى الرغم من اتفاقنا مع أصحاب هذا الاتجاه بجواز التراخي في إصدار القبول في إطار القانون المصري فأننا لا نتفق معهم في جعل التراخي هو الأصل، وذلك للأسباب الآتية:

1)جاءت الفقرة الأولى من المادة (94) بمنطوق صريح بقولها “إذا صدر الإيجاب في مجلس العقد دون أن يعين ميعاد القبول فإن الموجب يتحلل من أيجابه (إذا لم يصدر القبول فوراً) ……” ومن ثم فلا عبرة بالدلالة في مقابلة التصريح(19).

2)إن وضع المشرع المصري في هذه المادة قرينة قانونية على رجوع الموجب عن أيجابه إذا لم يصدر فوراً في فحوى الفقرة الأولى دليل على أنه قد اعتبر بأن الأصل هو الفورية، وخلاف الأصل هو التراخي في إصدار القبول، مثلما هو واضح من نص الفقرة الثانية من المادة المشار إليها.

الاتجاه الثالث: (جواز التراخي من حيث المبدأ):- أخذ المشرع العراقي والمشرعان الأردني والكويتي بهذا الاتجاه. إذ عالج المشرع العراقي هذه المسألة في المادة (82) منه، التي جاء فيها ما يلي: “المتعاقدان بالخيار بعد الإيجاب إلى أخر المجلس، فلو رجع الموجب بعد الإيجاب وقبل القبول أو صدر من أحد المتعاقدين قول أو فعل يدل على الإعراض يبطل الإيجاب ولا عبرة بالقبول الواقع بعد ذلك”. فيبدو أن المشرع العراقي قد آثر أن يأخذ بالنزعة السائدة لدى جمهور الفقهاء من الحنفية والمالكية والحنابلة، والتي مفادها أن العقد غير ملزم، بمعنى أنه ليس بالحتم واللزوم أن يأتي القبول فور صدور الإيجاب، وأن الإيجاب طالما أن صاحبه لم يرجع فيه، يبقى قائماً ينتظر القبول إلى أخر مجلس العقد. وكما هو عليه الحال لدى المشرع العراقي، فقد تأثر القانون المدني الأردني بالنزعة الميسرة لدى جمهور الفقهاء، فجعل بقاء الإيجاب قائماً ما دام مجلس العقد لم ينفض، إذ أورد نصاً في المادة (96) منه، متطابقاً مع ما ورد في التشريع العراقي، كما نص على هذا الاتجاه القانون المدني الكويتي في المادة (46) منه. ويبدو لنا أن اتجاه المشرع العراقي هو جدير بالتأييد. لأن هذه النزعة أكثر تمشياً مع قصد المتعاقدين، ثم أنها أدعى إلى الانضباط لقيامها على أساس بين وواضح، وهو انعقاد مجلس العقد، فيبقى الإيجاب قائماً إلى أخر المجلس…….. بالمفارقة الجسدية أو بأي قول أو فعل يقوم مقامها، لما يترتب عليه انشغال عن التعاقد اعتبر الإيجاب مرفوضاً(20). كما أن هذا الاتجاه هو ما يتفق مع الواقع، إذ أن الإيجاب قد لا تحدد له مدة وقد يطول النقاش والمساومة حول إمكان تعديل الإيجاب، ومع هذا يمتد النقاش ساعة أو ساعتين أو ساعات ولا ينفض مجلس العقد، ثم يصدر القبول من الطرف الأخر بعد أن يقتنع أو يقبل، فلا يجوز القول في هذه الحالة أن العقد لا ينعقد وأن الإيجاب كأنه لم يكن ما دام القبول لم يصدر فوراً(21).وخلاصة لما ذكر في الاتجاهات الثلاث السابقة يمكن القول. أن الاتجاه الأول لا يمكن الأخذ به لأنه يتناقض مع فكرة مجلس العقد، فهذه الفكرة قد وضعت من أجل الحصول على التراضي المتوازن ما بين المتعاقدين وذلك عن طريق منح المتعاقدين فترة للتروي، واشتراط الفورية يتناقض مع ذلك، لأن فيها تضييقاً على الموجه إليه الإيجاب، وتقييداً لحريته. أما الاتجاهان الثاني والثالث فالفارق ليس كبيراً بينهما(22). فعلى سبيل المثال، بعد أن قررت المادة (94) مصري في فقرتها الأولى مبدأ الفورية، كما مر بنا سابقاً، ما لبثت أن خرجت عنه في فقرتها الثانية، عندما نصت على أن “العقد يتم، ولو لم يصدر القبول فوراً، إذا لم يوجد ما يدل على أن الموجب قد عدل عن أيجابه، في الفترة ما بين الإيجاب والقبول، وكان القبول قد صدر قبل أن ينفض مجلس العقد”. مع ملاحظة أنه بالرغم من ترجيحنا لموقف المشرع العراقي، والمتمثل في المادة (82) منه، فإنه قد تم توجيه النقد لهذه المادة، لعدم معالجتها موضوع خيار رجوع الموجب عن أيجابه، بالقدر الذي يعبر عن أهمية الإيجاب في التعاقد. ونعتقد أن النص الذي تم اقتراحه على المشرع العراقي كفيل لإعطاء الموجه إليه الإيجاب فترة للتراخي في إصدار القبول(23).

______________________

1- الخطيب، مغني المحتاج، المصدر السابق، ج2، ص6 – الرملي، نهاية المحتاج، المصدر السابق، ج3، ص381 – النووي، المجموع، المصدر السابق، ج9، ص160.

2- النووي، المجموع، المصدر السابق، ج9، ص160.

3- الخطيب، مغني المحتاج، المصدر السابق، ج2، ص6.

4- الرملي، نهاية المحتاج، المصدر السابق ج3، ص381 وما بعدها.

5- الكاساني، بدائع الصنائع، المصدر السابق، ج5، ص134 – ابن الهمام، شرح فتح القدير، المصدر السابق، ج5، ص78 – الحطاب، مواهب الجليل، المصدر السابق، ج4، ص240 – ابن قدامة المقدسي، الشرح الكبير، المصدر السابق، ج4، ص4.

6- أحمد إبراهيم إبراهيم بك، العقود والشروط والخيارات، المصدر السابق، ص655 – د.عبد الرزاق السنهوري، مصادر الحق، المصدر السابق، ج2، ص3 – د.عبد الحميد محمود البعلي، ضوابط العقود في الفقه الإسلامي، المصدر السابق، ص74.

7- د.محمد وحيد الدين سوار، الشكل في الفقه الإسلامي، المصدر السابق، ص166.

8- الرملي، نهاية المحتاج، المصدر السابق، ج3، ص381.

9- د.وهبة الزحيلي، الفقه الإسلامي وأدلته، المصدر السابق، ج4، ص2947 – د.وهبة الزحيلي، الجديد في عالم الاجتهاد، المصدر السابق، ص166.

10- د.محمد وحيد الدين سوار، الشكل في الفقه الإسلامي، المصدر السابق، ص148.

11- البهوتي، كشاف القناع، المصدر السابق، ج3، ص149.

12- ينظر – نص المادة (147) فقرة (1) من القانون المدني الألماني، والمادة (4) من تقنين الالتزامات السويسري.

مشار إليها لدى: د.عبد الرزاق السنهوري، الوسيط، المصدر السابق، ص273.

13- د.أحمد حسن البرعي، المصدر السابق، ص73.

14- د.محمد وحيد الدين سوار، الشكل في الفقه الإسلامي، المصدر السابق، ص173.

-15 Gerard Legier ، OP. Cit P.24 .

16- د.عبد المنعم فرج الصدة، المصدر السابق، ص108-109.

17- د.عبد الفتاح عبد الباقي، نظرية العقد، المصدر السابق، ص150.

18- المصدر نفسه، ص150.

19- ينظر – نص المادة (157) من القانون المدني العراقي.

20- المذكرة الإيضاحية للقانون المدني الكويتي، ص102.

21- د.عبد السلام التونجي، المصدر السابق، ص139.

22- د.محمد وحيد الدين سوار، الشكل في الفقه الإسلامي، المصدر السابق، ص173.

23- يراجع ما سبق ذكره ص 90 من هذه الرسالة.

اعادة نشر بواسطة محاماة نت .