السؤال

جزاكم الله خيرا هل في القانون المغربي امكانية الشفعة بالنسبة لصاحب الاصل التجاري ،انا املك اصل تجاري عبارة عن نادي انترنيت في الطابق الاول من المنزل الدي تم بيعه فهل بامكاني ان اشفع في دالك المنزل لانه اصلا متكون من طابق ارضي و الطابق الاول حيث يوجد اصلي التجاري و شكرا .

الرأى القانونى 

رأى الشخصى 
Le droit de préemption الشفعة بالقانون المغربي
(حسب القانون رقم 39.08 المتعلق بمدونة الحقوق العينية)

الشفعة أخذ شريك في ملك مشاع أو حق عيني مشاع حصة شريكه المبيعة بثمنها بعد أداء الثمن ومصروفات العقد اللازمة والمصروفات الضرورية النافعة عند الاقتضاء

 

 

 

للحصول على استشارة مجانية

تفضل الى رقم مكافحة الابتزاز

 

 

شروط الأخذ بالشفعة

: يشترط لصحة طلب الشفعة أن يكون طالبها
شريكا في الملك المشاع وقت بيع حصة شريكه في العقار أو الحق العيني؛
أن يكون تاريخ تملكه للجزء المشاع سابقا على تاريخ تملك المشفوع من يده للحصة محل الشفعة؛
أن يكون حائزا لحصته في الملك المشاع حيازة قانونية أو فعلية ؛ –
أن يكون المشفوع منه قد تملك الحصة المبيعة بعوض –
يجوز ضم حق الهواء والتعلية إلى ملكية السفل وحق السطحية أو الزينة إلى ملكية الرقبة عن طريق الشفعة فيما بيع منها لأجنبي
يتعين على طالب الشفعة إثبات بيع الحصة المطلوب شفعتها.
فإذا كان العقار محفظا يتعين عليه إثبات تقييد البيع بالرسم العقاري
إذا باع شريك حصته لأجنبي في ملك مشاع، فيجب على الشريك أن يأخذ الحصة المبيعة بكاملها أو أن يتركها
إذا تعدد الشفعاء كان لكل واحد منهم الأخذ بالشفعة بقدر حصته في الملك المشاع يوم المطالبة بها، فإذا تركها البعض، وجب على من رغب في الشفعة من الشركاء أخذ الحصة المبيعة بكاملها
إذا كان المشتري أحد الشركاء فلكل شريك في الملك أن يأخذ من يده بقدر حصته في الملك، ويترك للمشتري نصيبه بقدر حصته ما لم يعرب عن رغبته في التخلي عنها
: إذا اختلفت مراتب الشفعاء كان ترتيبهم في الأخذ بالشفعة على الشكل التالي
يقدم من يشارك البائع في السهم الواحد في الميراث على من عداه، فإن لم يأخذ انتقل الحق إلى باقي الورثة ثم الموصى لهم، ثم الأجانب.ويدخل كل واحد من هؤلاء مع من يليه في شفعته دون العكس، ويتنزل المشتري منزلة البائع، والوارث منزلة موروثة في الأخذ بالشفعة
تكون الشفعة في العقارات سواء كانت قابلة للقسمة أم غير قابلة لها، وتكون في الحقوق العينية القابلة للتداول

إذا بيعت الحصة التي تجوز الشفعة فيها عدة مرات قبل انصرام أجل الشفعة، فللشفيع أن يأخذ من أي مشتر بالثمن الذي اشترى به ويترتب على ذلك بطلان البيوع اللاحقة
فإذا كان العقار محفظا فإن الحصة المشفوعة لا تؤخذ إلا من يد المشتري المقيد بالرسم العقاري
إذا بيعت الحصة التي تجوز الشفعة فيها بأجمعها أو أجزاء منها أو عدة حصص شائعة بعقد واحد وجب على الشريك الراغب في الشفعة أن يأخذ جميع المبيع المشاع بينه وبين البائع من يد المشتري أو أن يترك الجميع للمشتري، سواء تعلق العقد بملك واحد أو عدة أملاك مشاعة، وسواء اتحد البائع أو المشتري أو تعدد، فلا يجوز تبعيض الشفعة إلا إذا رضي المشتري بذلك
إذا بيعت أجزاء الحصة بعقود مختلفة فإن الشفيع يخير بين أن يأخذها بكاملها وبين أن يأخذ بأي عقد شاء ويدخل معه في شفعته من قبله من المشترين
إذا بيعت الحصة المشاعة في المزاد العلني وفق الإجراءات المنصوص عليها في القانون فلا يجوز أخذها بالشفعة
لا شفعة فيما فوت تبرعا ما لم يكن التبرع صوريا أو تحايلا. كما لا شفعة في الحصة الشائعة التي تقدم في صداق أو خلع
يمكن للمشتري بعد تقييد حقوقه في الرسم العقاري أو إيداعها في مطلب التحفيظ أن يبلغ نسخة من عقد شرائه إلى من له حق الشفعة، ولا يصح التبليغ إلا إذا توصل به شخصيا من له الحق فيها، ويسقط حق هذا الأخير إن لم يمارسه خلال أجل ثلاثين يوما كاملة من تاريخ التوصل.
يتعين أن يتضمن التبليغ تحت طائلة البطلان بيانا عن هوية كل من البائع والمشتري، مع بيان عن الحصة المبيعة وثمنها والمصروفات ورقم الرسم العقاري أو مطلب التحفيظ أو مراجع عقد التفويت، فإن لم يقع هذا التبليغ فإن حق الشفعة يسقط في جميع الأحوال بمضي سنة كاملة من تاريخ التقييد إذا كان العقار محفظا أو الإيداع إذا كان العقار في طور التحفيظ، وبمضي سنة على العلم بالبيع إن كان العقار غير محفظ
وإذا لم يتحقق العلم بالبيع فبمضي أربع سنوات من تاريخ إبرام العقد
إذا كان العقار في طور التحفيظ فلا يعتد بطلب الشفعة إلا إذا ضمن الشفيع تعرضه بمطلب
التحفيظ المتعلق به
إجراء الأخذ بالشفعة.
يجب على من يرغب في الأخذ بالشفعة أن يقدم طلبا إلى رئيس المحكمة الابتدائية المختصة يعبر فيه عن رغبته في الأخذ بالشفعة، ويطلب فيه الإذن له بعرض الثمن والمصروفات الظاهرة للعقد عرضا حقيقيا ثم بإيداعهما في صندوق المحكمة عند رفض المشفوع منه للعرض العيني الحقيق، وأن يقوم بكل ذلك داخل الأجل القانوني وإلا سقط حقه في الشفعة

آثارالشفعة
إذا تم التراضي على الأخذ بالشفعة أو حكمت بها المحكمة فإن الشفيع يتملك الحصة المبيعة مع مراعاة مقتضيات الظهير الشريف الصادر في 9 رمضان 1331 ( 12 أغسطس 1913) المتعلق بالتحفيظ العقاري
إذا أضاف المشفوع منه شيئا في الحصة المشفوعة من ماله بأن بنى أو غرس فيها فإن قام بذلك قبل إعلان الرغبة في الأخذ بالشفعة طبقت الأحكام المتعلقة بالبناء والغرس في أرض الغير بإذنه أو شبهة ملك، أما إذا قام بذلك بعد إعلان الرغبة في الشفعة فتطبق الأحكام المتعلقة بالبناء والغرس في أرض الغير دون إذن
لا يلتزم المشفوع منه برد ثمار الحصة المشفوعة للشفيع إلا من تاريخ المطالبة بالشفعة
تبطل التصرفات الناقلة للملكية أو الحق العيني أو المنشئة لهذا الحق التي أجراها المشفوع
من يده على الحصة المشفوعة إذا تعلقت بعقار غير محفظ

سقوط الشفعة
: يسقط حق الشفيع في الأخذ بالشفعة
إذا تنازل عنها صراحة بشرط أن يحصل هذا التنازل بعد ثبوت حقه فيها؛
إذا اشترى الحصة التي باعها شريكه من مشتريها أو قاسمه فيها؛
إذا باع حصته التي يشفع بها، ولو كان لا يعلم أن شريكه قد باع حصته قبله
لا يسقط الحق في الأخذ بالشفعة بموت الشفيع وإنما ينتقل هذا الحق إلى ورثته بنفس الشروط بما في ذلك ما بقي من أجل للأخذ بالشفعة
م.ر 2012

سيتناول محور التعريف بحق الشفعة تحديد مفهومها، وكذا العلة من مشروعيتها، وطبيعتها القانونية وأهميتها، وفق الآتي.

الفقرة الأولى : تعريف حق الشفعة وعلة مشروعيته.

أولا : تعريف حق الشفعة.

حق الشفعة من الحقوق التي أقرتها الشريعة الإسلامية من خلال قضاء الرسول (ص) في هذا الحق، ولقد عمل الفقهاء المسلمون على تتبع أحكامها ومحاولة حصرها وتنظيمها تنظيما دقيقا.

وقد عمل الفقهاء القانونيين على تنظيم أحكامها زفق ما يتماشى والتطورات التي تعرفها المجتمعات، وإن كان هذا الحق له صور مشابهة له في التقنينات الغربية إلا أن هذه الاخيرة تنظمه في مجالات خاصة جدا ومحدودة وهو ما عليه الأمر بالنسبة للقانون الفرنسي.

والمشرع المغربي نظم حق الشفعة في قوانين مختلفة منها ظهير الإلتزامات والعقود، وكذا ظهير 19 رجب الموافق ل 2 يونيو 1915، فقد حاول ظـ.ل.ع بيان أحكام حق الشفعة في الفصول 974 و 975 و 976. في حين لم يتطرق بصفة مباشرة لتعريف هذا الحق، في حين أن ظهير 2 يونيو 1915 أعطى تعريفا مباشرا له فنص :

الشفعة هي : “الحق الثابت لكل من يملك مع آخرين على الشياع عقارات أو حقوقا عينية عقارية في أن يأخذ الحصة المبيعة بدلا من مشتريها بعد أدائه المبلغ المؤدى في شرائها وكذا مبلغ ما أدخل عليها من تحسينات وما أدي عنها من مصاريف لازمة للعقد”.

إذا كان تعريف ظهير 19 رجب ينص على أن حق الشفعة يرد على العقارات والحقوق العينية العقارية فقط، فإن ظهير الإلتزامات والعقود عند تحديده لأحكام الشفعة لم يتطرق إلى ما إذا كان حق الشفعة يرد على العقارات فقط أو حتى المنقولات، وباستقراء الفصل 960 من ق.ل.ع نستنتج أن حق الشفعة يرد على المنقولات كما يرد على العقارات.

وقد حاول مجموعة من الفقهاء تعريف الشفعة كل من منظوره الخاص، فعرفها إبن عرفة بأنها “استحقاق شريك أخذ مبيع شريكه بثمنه”. وعرفها جانب آخر “أن الاصل في اصطلاح الشفعة مشتق من الشفاعة ذلك أن العادة جرت في عصر الجاهلية على أن الشخص، عندما يشتري شقصا من عقار، يأتيه شريك البائع فيستسفع إليه في أن يوليه إياه، لكي يضمه إلى حصته ويتفادى ضرر الشركة”.

ومجمل التعاريف تتضارب ولا تتحد إلا من حيث تحديد المقصود بالشفعة دون تحديد لطبيعة الحق الواردة عليه أو محلها عامة.

ونحن نقول برأينا المتواضع هذا أن حق الشفعة وإن كان ينصب في الغالب على العقار فإنه لا يوجد ما يمنعه من الورود على المنقول وسبب ترجيح ورود حق الشفعة في العقار دون المنقول من طرف الفقهاء راجع في تقديرنا المتواضع إلى قلة الإشتراكات في المنقول نظرا لزهدها أو لعدم أهميتها في الغالب، مما حتم عمليا ورود هذا الحق على العقار والحقوق العينية العقارية دون المنقول.

ثانيا : مشروعيته.

وعلة مشروعية الشفعة يتقاسم تبريرها إتجاهين اتجاه يرى أن الشفعة شرعت لدرء ضرر الشركة من طرف الأجنبي الذي يشكل عائقا في استغلال المال المشتاع، ويرى جانب آخر من الإتجاهين السابقين ان حكمة مشروعية الشفعة هو تجنب ضرر القسمة التي تؤدي حتما إلى إدخال أجنبي مع الشركاء، ونحن بهذا الصدد نسجل كون الإتجاهين لا يختلفات من حيث النتيجة وإن كان يختلفان من حيث المبدأ، لأن الهدف في الأخير هو منع الأجنبي من الإشتراك في الشيء المشاع أو الحق المشاع.

الفقرة الثانية : الطبيعة القانونية لحق الشفعة وأهميته.

أولا : الطبيعة القانونية لحق الشفعة.

ذهب البعض إلى اعتبار كون حق الشفعة يمثل مركزا قانونيا قبل إعلان صاحبه عن ممارسته، أما بعده، فإن الرأي يتجاذبه تياران فقهيان أحدهما رأي المالكية الذين يرون أن العلاقة بين الشفيع والمستشفع منه تكتسي طابع البيع، وبالتالي فإنه حسب رأيهم يعتبر حق الشفعة حقا شخصيا، والرأي الآخر يرى أن العلاقة بين الطرفين السابقين كونها استحقاقا وبالتالي اعتبار حق الشفعة حقا عينيا، وهذا الرأي الأخير هو الذي سايره المجلس الأعلى في أحد قراراته حينما نص “إن الشفعة لا يمكن اعتبارها بيعا، خلافا لما ذهب إليه قضاة الموضوع، ذلك أن البيع عقد يقع إبرامه اختيارا، أما الشفعة فإنها إجبارية بالنسبة للمشفوع من يده الذي لاحق له أن يتملص منها لكونها حقا مطلقا”.

ومن وجهة نظري المتواضعة فإن حق الشفعة هو حق شخصي لا عيني لأن الحق العيني هو السطة المباشرة للشخص على الشيء المعين التي تمكنه من استخلاص حقه من ذلك الشيء مباشرة ودون وساطة، وهو ما نلاحظ غيابه بالنسبة للشفيع عند وجود الشيء المبيع تحت تصرف المشفوع منه، و كذلك الأمر بالنسبة للشفيع عندما نتحدث عن الحق الشخصي الذي هو رابطة بين شخصين أحدهما دائن والآخر مدين يحق بمقتضاها للأول إجبار الثاني إما بالقيام بعمل أو الإمتناع عن العمل أو إعطاء شيء، وهذا الأخير هو محل الشيء المشفوع، إذ يعتبر الشفيع دائنا والمشفوع منه مدينا إذ يملك الأول إجباريا كما ذهب المجلس الأعلى سلطة إرغام المدين على رد الشيء المشفوع وهو ما يمكن تقريبه من محل إعطاء الشيء في الإلتزام.

ثانيا : أهمية الشفعة.

تعتبر الشفعة إحدى صور نزع الملكية الخاصة فيها تقييد لحرية البائع والمشتري حسن النية لأنه يجرد هذا الأخير من ملكيته ويعود المتعاقدان إلى الحالة التي كانا عليها قبل التعاقد رغم إرادة البائع والمشتري معا، ومع ذلك فإن للشفعة مزايا عدة سبق وأن أشرنا إلى أهمها عند التعريف بحق الشفعة وكذا تحديد العلة من مشروعيتها ولكن لا بأس من الإشارة إليها باختصار ومنها :

1- طرد الشخص الغريب عن الشركاء خشية أن يكون هذا الشخص عائقا لهم بسبب الخلافات التي يمكن أن تحدث وهذا كله يؤثر سلبا على الملكية الشائعة وعلى المردودية المتوخاة من الشيوع.

2- أن الشفعة تسمح للمزارع في توسيع أرضه إذ يضم حصة الغير لحصته وفي ذلك فائدة كبرى.

3- دفع الضرر الذي يمكن أن ينشأ نتيجة مضار الجوار.

لمزيد من المعلومات تفضل للتواصل مع محامي متواجد الان

تكلم هذا المقال عن : الشفعة