دراسة و بحث حول دور المحامي أثناء انعقاد الجلسة

بحث قانوني هام عن دور المحامي أثناء انعقاد الجلسة

إنحق الإنسان في الاستعانة بمحامي عند مثوله أمام المحاكم وكذا أهم المؤسسات القضائية والتأديبية يعدمن أقدم الحقوق التي تمنح للمتهم للدفاع عن نفسه ويشكل هذا الحق الدعامة الأساسية لكل محاكمة عادلة بل هو قمة هذه الضمانات[1]، عند تجهيز القضية (المطلب الأول) أو عندما تكون القضية جاهزة (المطلب الثاني).

المطلب الأول : دور المحامي في تجهيز القضية

إن وجود المحامي أثناء انعقاد الجلسة لا يقف عند دوره الكلاسيكي المتمثل في إعداد مذكرات المرافعة والدفاع، بل يتعداه إلى أكثر من ذلك، حيث يبرز دوره عند تجهيز القضية مهما كانت نوع الجريمة المتابع بها موكله.

الفقرة الأولى : في جرائم الأوراق والمحررات

لكي تكون مشاركة المحامي المدافع مشاركة فعالة [2]، يجب أن يحظى بشرف الحضور عند مناقشة الأدلة المعروضة على المحكمة وخاصة الأوراق والمحررات، هذه الوثائق التي تعتبر دليلا جنائيا يمكن أن يؤسس عليه الحكم بالإدانة، هي التي تحتوي على جسم الجريمة كالورقة التي تتضمن القذف أو التهديد أو التزوير أو البلاغ الكاذب، وقد تتضمن مجرد دليل على ارتكاب الجريمة، ونسبتها إلى المتهم، كالمحرر الذي حمل اعتراف أو إقرار الشاهد عن واقعة معينة، وقد يصدر المحرر عن المتهم، كما يمكن أن يصدر عن الغير، الذي قد يكون ضابطا للشرطة القضائية أو قاضيا أو كاتبا للضبط.

والأصل أن الأوراق والمحررات تخضع للسلطة التقديرية للقاضي الجنائي شأنها شأن باقي الأدلة ويجوز للخصوم ولدفاعهم مناقشتها ودحض ما تتضمنه بشتى الطرق، كما يجوز للقاضي أن يأخذ بها أو يستبعدها ولو كانت أوراقا رسمية، مادام يصح في العقل أن يكون الدليل الذي تحمله لا يتلاءم مع الحقيقة التي اطمأن إليها من باقي الأدلة، وهو ما تضمنه قانون المسطرة الجنائية في المادة 286 ق.م.ج.

غير أن المشرع قد خرج عن هذه القاعدة وأعطى لبعض المحررات قوة إثباتية لا يمكن الطعن في مضمونها إلا بالزور، المادة (292) ق.م.ج، وأعطى للبعض الآخر حجية على صحة ما تحتوي عليه إلى أن يثبت العكس، وهكذا وفي نفس السياق نصت المادة (290) ق.م.ج. الملغاة على انه :”لا يسمح لأي شخص بأن يستدل بشهود لإقامة حجة لها صفة زائدة أو معارضة بشأن محتويات المحاضر أو التقارير المحررة التي وضعها موظفون أو أعوان يوثق بتحرياتهم حسب منطوق القانون، ولا يطعن إلا بإدعاء الزور.

وأعطى نفس الحجية لمحاضر أعوان الجمارك، حيث نص في مدونة الجمارك والضرائب [3] ، على أن : “المحاضر المحررة بشأن مخالفة هذه المدونة، من طرف عونين للإدارة أو أكثر يعتمد عليها في الإثباتات المادية المدمرة في المحاضر إلى أن يطعن في صحتها”.

ونفس المادة واردة في المادتين 65 و 66 من ظهير 10 أكتوبر 1919 المتعلق بالمياه والغابات، والمادة 28 من ظهير 11 أبريل 1922 المتعلقة بالصيد البحري في المياه الداخلية والمادة 71 من قانون الدرك فيما يخص المخالفات والجنح، إلا أنه يشترط لذلك أن يكون المحضر صحيحا في شكله ومضمونه، وقد سمح المشرع بإثبات عكس ما جاء في المحاضر المتعلقة بالمخالفات والجنح بجميع الوسائل حيث نص في قانون المسطرة الجنائية الحالي في المادة (290) ق.م.ج على أن : “المحاضر والتقارير التي تحررها في شأن التثبت من الجنح والمخالفات يوثق بمضمونها إلى أن يثبت العكس بأي وسيلة من وسائل الإثبات”.

أما الأوراق العرفية الصادرة عن الأشخاص العاديين مثل الأوراق أو الرسائل التي يدون فيها المتهم أو بعض أصدقائه أو المتعاملين معه وقائع لها ارتباط بالجريمة، والأوراق التي يحررها الموظفون العموميون أثناء مزاولتهم لمهامهم نطاق التثبت من الجريمة، ولكن لها ارتباط بالجريمة، تخضعللسلطة التقديرية للمحكمة ولا تلزم بما جاء فيها، بل تأخذ بها على سبيل الاستئناس[4] ما لم يقيد القانون بها كالأوراق أو المكاتب في إثبات جريمة الفساد طبقا لما هو منصوص عليه في الفصل 493 من ق.ج[5].

وهنا يتجلى دور المحامي الشاطر حيث يعمل هذا الأخير على رسم الخريطة المناسبة للدعوى وإنارة الطريق أمام القاضي بكل الوثائق الحاسمة التي تغير مسار القضية إما لصالح المتهم أو ضده.

ويعمل كذلك على استمالة القاضي لتبني نظام الأدلة القانونية[6] حتى يقيد سلطته التقديرية.

في حين أن هناك جرائم أخرى لا يمكن الاعتماد فيها على الظاهر للحكم بالإدانة، وإنما يتعين أن تكون مؤيدة بوسائل إثبات أخرى كشهادة الشهود أو القرائن، ويجب على المحكمة أن تعلل وجه إقناعها بتلك المحاضر، وإلا تعرض حكمها للطعن.

الفقرة الثانية : في الجرائم المادية

والمقصود هنا الجرائم التي تترك فيها للقاضي سلطة واسعة لتقدير قيمة الأدلة المعروضة عليه للوصول إلى الحقيقة بأية وسيلة ممكنة، فيأخذ من الأدلة ما يطمئن إليه وجدانه ويستبعد ما لا يستريح إليها.

ومن أبرز هذه الأدلة شهادة الشهود، والشهادة هي ما يصرح به الشاهد أمام جهة قضائية، عما يكون قد رآه أو سمعه أو أدركه بحاسة من حواسه وله علاقة بالجريمة.

وتحتل الشهادة مقاما هاما، إذ تعتبر من أكثر الأدلة تداولا في ساحة المحاكم، وخصوصا في القضايا الجزائية، أو في الدعاوى التي تبنى على أساس المسؤولية التقصيرية، ويشترط لصحة الشهادة عدة شروط أهمها التمييز وحرية الاختيار والصلاحية بالأداء للشهادة وأداء اليمين القانونية كما تنص على ذلك المادة 123 ق.م.ج.ج.

فالتمييز شرط جوهري لقبول الشهادة، لأن الصغير غير المميز والمجنون والسكران فهم لا يمكن أداء الشهادة، ويخضع تقدير توافر التمييز لسلطة المحكمة التي يجب عليها الجواب عن الدفع المقدم من طرف الخصم أو دفاعه بعدم توفرها وإلا كان حكمها ناقص التعليل.

أما حرية الاختيار فتستوجب عدم خضوع الشاهد عند أداء شهادته لأي إكراه مادي أو معنوي.

ويجب أن يكون الشاهد محايدا، فلا يصح للشهادة من له عداوة أو قرابة من أحد أطراف الدعوى، كما أن القانون يمنع الاستماع إلى مؤازر المتهم حول ما علمه بهذه الصفة وهو ما تضمنته المادة (334) ق.م.ج.

وكما سبق الإشارة إلى ذلك فإن شهادة الشهود تخضع من حيث قوتها الإثباتية إلى السلطة التقديرية للمحكمة، والتي يمكن أن تأخذ بها أو تستبعدها دون حاجة إلى تعليل هذا الاستبعاد،[7] سواء تعلق الأمر بشهود المحضر [8] أو شهود الملتمس[9] يقوم المحامي خلال عملية تجهيز القضية بدور هام فهو الذي يسهر على مدى ضمان سير إجراءات المحاكمة وخصوصا تلك المتعلقة بالتأكد من صحة وسائل الإثبات المدلى بها، وكذا طرق وكيفية استدعاء الشهود فهو الذي يمكن أن يقوم مقام المتهم أو المشتكي في إثارة أي إخلال يمكن ان يعترض عملية استدعاء الشهود والاستماع إليهم، الأمر الذي تضمنه قانون المسطرة الجنائية في المادة (310) حيث نص على أنه “يتعين تقديم كل استدلال ببطلان استدعاء قبل إثارة أي دفع أو دفاع ويمكن أن يطلبه المتهم الحاضر في الجلسة بنفسه او بواسطة محاميه…).

ونظرا لأهمية المحامي خلال هذه المرحلة فقد أوجبت المادة (316) من قانون المسطرة الجنائية أن تكون مؤازرة المحامي إلزامية في الجنايات وأمام غرفة الجنايات وفي الجنح في حالات محددة، وتباعا لبعض مواد قانون المسطرة الجنائية فإن قاعدة إلزامية المحامي المتهم بجناية أو جنحة قاعدة أساسية متعلقة بالنظام العام، كما أن إجراءات المحاكمة خلال هذه المرحلة ستكون قابلة للإبطال بدونها، وبالتبعية تؤدي إلى بطلان الحكم الصادر ضد المتهم.

ومن هنا يبرز دور المحامي من خلال هذه المرحلة الذي لا يقل أهميته عن دوره عندما تكون القضية جاهزة.

المطلب الثاني : دور المحامي عندما تكون القضية جاهزة

تكون القضية جاهزة عندما تتضح لرئيس الجلسة معالم الإدانة أو البراءة. وذلك بعد الانتهاء من دراسة الدعوى وتفحص أوراق الملف. وعلى ما تحتوي عليه من أقوال ومعلومات ومن وسائل إثبات وفق ماهو مبين في المادة (305) ق.م.ج، وبعد ذلك تبدأ مناقشة الأدلة.

إن عملية مناقشة الأدلة تشتمل على شقين : الشق الأول مناقشة الأدلة المقدمة من الموكل، فالمحامي لا يقبل بها إلا بعد دراستها ومعرفة ماهو رد فعل دفاع الخصم على ذلك واضعا أمام عينيه قاعدة (أن الخصم هو أذكى الناس وأكثرهم دهاء)، أما شق الأدلة التي يتقدم بها الخصم فينبغي التفريق بينها وتقسيمها إلى أنواع دفوع واقعية، ودفوع تتعلق بطريقة وصول الخصم إلى تلبية المحكمة لمطالبه)[10]، ومناقشة هذه الأدلة يتوجب فيها الحذر الشديد، ومعرفة الهدف من وراء تقديمه هل هو التأثير على قناعة المحكمة، أو أنه تمهيد لجلب الموكل إلى مسألة قانونية لا يمكن له الخروج منها، أما فيما يتعلق بإيراد الخصم لنص قانوني، أو اجتهاد أو رأي فقهي فأول عمل يقوم به المحامي هو الرجوع إلى المصدر لمعرفة ما تم نقله وهل يتوافق مع الدعوى … ومن بين الوسائل التي يعمل المحامي على مناقشتها ويكون حضوره وازنا عند طرحها مسألة الاستماع إلى المتهم واعترافه وكذا الاستماع إلى شهادة الشهود ومناقشتهم.

الفقرة الأولى : حضور المتهم واعترافه

أولا : حضور المتهم

“حق المتهم في حضور جلسات المحاكمة من أبرز الحقوق التي تضمنها العهد الدولي لحقوق المدنية والسياسية[11] ليتمكن من مزاولة الدفاع عن نفسه إزاء ما يوجه إليه من تهم ومناقشة الحجج المستدل بها ضده وتصريحات الشهود ومناقشاتهم من طرفه أو من طرف من ينيبه من المحامين للدفاع عنه، وهو نفس المبدأ الذي اتخذه المشرع المغربي، حيث اعتبر حضور المتهم أمام المحكمة ضروري بل إلزامي “يتعين على كل متهم أن يحضر في الجلسة …” المادة (312) ق.م.ج “ويتعين على الرئيس أن يأمر بإحضار الشخص المتهم …. ويستنطقه عن هويته) م 318 ق.م.ج وأهمية حضور المتهم أثناء انعقاد الجلسة في عدة جوانب أساسية منها تمكينه من الدفاع عن نفسه وتوضيح كل جوانب القضية وملابساتها حتى تتأكد المحكمة ببراءة المتهم أو إدانته.

ويمكن أن يعفى من الحضور في حالات استثنائية، وقد يكون لهذا التدبير أي محاكمة المتهم في غيبته مبرر في بعض الجرائم البسيطة التي لا تغلب شخصية المتهم (الفاعل) دورا هاما، ولكنه في أغلبية الجرائم يكون لغياب الفاعل ضررا لاشك فيه على حسن تحقيق الدعوى، وعلى سلامة تقدير العقوبة وتقدير التدبير الوقائي، وذلك أنه من الضروري أن تعرف المحاكم الفاعل وتأخذ فكرة جيدة عن سلوكه أمامها[12]، أما في المخالفات البسيطة فإن المشرع أجاز للمترافع (المتهم أو غيره) الحضور شخصيا أو بواسطة محامي ما لم تقرر المحكمة عكس ذلك[13] وذلك عندما يكون المتهم متابع في حالة سراح.

أما عندما يكون المتهم في حالة اعتقال سواء بجناية أو جنحة وفق الحالات المنصوص عليها في المادة 74 من قانون المسطرة الجنائية، فإنه يقدم إلى الجلسة بدون سابق استدعاء وفي كل الأحوال داخل اجل ثلاثة أيام (المادة 385) ق.م.ج، فتواجد المحامي إلى جانب المتهم عند مثوله أمام قاضي الحكم يعد دعامة أساسية لحقوق الدفاع تبناها المشرع المغربي في أكثر من مناسبة، وكونه يشعره بالثقة والأمان ويحسسه بالمساندة والدفاع، فيقوم الدفاع خلال مثول المتهم أمام قاضي الحكم، فيقوم المحامي عندها بطرح مجموعة من الأسئلة المفيدة في القضية التي يتوخى من خلالها جس النبض الخصم ودفاعه، وايضا يعمل على التشكيك في كل تصريح صدر عن المتهم.

ثانيا : التشكيك في الاعتراف

الاعتراف وهو إقرار المتهم على نفسه بكونه ارتكب جريمة أو شارك فيها، وبعبارة أخرى فهو التصريح الصادر عن المتهم الذي يحمل نفسه فيه مسؤوليته عن اقترافه الجريمة كليا أو جزئيا، وهذا الاعتراف يمكن أن يصدر أمام القضاء فنكون أمام اعتراف قضائي وقد يرد في محاضر او محررات كتبها المتهم نفسه فلا يعد اعترافا قضائيا.

ومعلوم أن الإكراه والعنف لحمل المتهم على الكلام قصد الاعتراف بالذنب هو خرق لحقه في أن يلتزم الصمت والإمساك عن الكلام، ومن التشريعات الديمقراطية التي تذهب في منح هذا الحق للمتهم وعلى السلطات القضائية التي تلقى عليه القبض او التي تحاكمه أن تشعره بذلك.

وانتزاع شهادة المتهم بالعنف ضد نفسه وتقديمها أدلة وحجج لضمان إدانته هو عمل مناف لمعايير المحاكمة العادلة، بل يجب لبلوغ هذه الأخيرة استبعاد تلك الاعترافات من ملف القضية سواء من طرف ممثل الحق العام الذي يرفض اعتمادها لمتابعة المتهم او أمام قضاء الحكم.

وقد نص المؤتمر الثامن لمنع الجريمة ومعاملة المجرمين أنه[14] “إذا أصبحت في حوزة أعضاء النيابة العامة أدلة ضد أشخاص مشتبه فيهم، وعملوا أو اعتقدوا، استنادا إلى أسباب وجيهة بأن الحصول عليها تم بأساليب غير مشروعة، تشكل انتهاكا خطيرا لحقوق الإنسان بالنسبة للمشتبه فيه، وخصوصا باستخدام التعذيب أو المعاملة أو المعاقبة القاسية أو اللاإنسانية أو المهينة، وجب عليه رفض استخدام هذه الأدلة ضد أي شخص ماعدا الذين استخدموا الأساليب أو إخطار المحكمة بذلك، واتخاذ كافة التدابير اللازمة لضمان تقديم المسؤولين عن استخدام هذه الأساليب إلى العدالة”.

وهنا ينشط عمل المحامي فيعمل هذا الأخير على تكسير القاعدة الكلاسيكية التي تعتبر ان الاعتراف سيد الأدلة مستندا في ذلك على الاجتهاد القضائي[15] وكذا على اتجاه الفقه والتشريع الحديثين بعدم صلاحية الاعتراف وحده للحكم بالإدانة، وهذا ما أوصى به المؤتمر الدولي للعلوم الجنائية المنعقد سنة 1902 والمؤتمر السادس المنعقد سنة 1953 وحلقة البحث المنعقدة في فيينا سنة 1960، وكما نصت على ذلك المادة 395 من قانون الإجراءات الجنائية بنيويورك صراحة على أن عدم كفاية الاعتراف وحده لأن يبنى عليه حكم الإدانة مادامت لم تسانده أية أدلة أخرى[16].

الفقرة الثانية : الاستماع إلى شهادة الشهود

تعتبر شهادة الشهود من أكثر الأدلة تداولا في ساحة المحاكم وخصوصا في القضايا الجزائية، أو في الدعاوى التي تبنى على أساس المسؤولية التقصيرية، ولا نبحث في هذا المقام الشهادة كدليل أو كوسيلة من وسائل الإثبات وإنما نبحثها من زاوية عمل المحامي، وكيفية التعامل مع الشهود، واستجوابهم بغية تسهيل مهمة القضاء في الوصول إلى الحقيقة، وإعطاء الحكم الذي لا تشوبه أي شائبة.

ومن الجدير بالذكر أن الدليل المأخوذ من الشهادة هو دليل يخضع إلى تقدير وقناعة القاضي مهما كان عدد الشهود، وبالتالي لا يستطيع المحامي أن يتدخل في قناعة القاضي للأخذ بشهادة دون الأخرى إلا بصعوبة بالغة جدا …[17].

وفي هذا المقام ارتأينا أن نبحث كيف يتعامل المحامي مع الشهود من بدء التفكير بطلب أحدهم للشهادة، إلى طريقة تدوين الشهادة واستجواب الشهود أو مناقشتهم.

أولا : طلب الشهود

متى قررت المحكمة الناظرة في النزاع دعوى الشاهد لسماع أقواله يصبح المحامي قلقا لمعرفة ما سيقوله الشاهد سواء أكان الشاهد مدعوا بطلب من موكله أو من خصمه، “يعني سواء أكان شاهد نفي أو شاهد إثبات”، فالتقاليد المهنية المعمول بها تحذر في هذه الحالة من الالتقاء المسبق بالشهود[18]، وإذا كان نص هذه المادة جاء قاصر عن الإحاطة بما هو مطلوب من المحامي فإن التقاليد المهنية تكمل ذلك، فتمنع هذا الأخير منعا كليا من مناقشة الشاهد قبل أداء شهادته، وإذا اقتضى الأمر ضرورة معرفة ما سيقوله الشاهد توجب على صاحب العلاقة أن يقدم إلى المحامي ما يتوقعه من ذلك الشاهد، وعلى المحامي أن يقرر طلب دعوة الشاهد إلى المحكمة فيسمعها المحامي أمام القضاء وفي ساحته وعلى مسؤولية الموكل، فالمحامي ليس بمقاول أو متعهد بنجاح قضية موكله بأي ثمن كان، وفي مجال طلب الشهود سواء أكان ذلك في الدعوى المدنية أو في القضايا الزجرية فإن طالب الشهود وتسميتهم هو الموكل ولو تعارض ذاك مع رأي المحامي الوكيل، فقد جاء في اجتهاد لمحكمة النقض المصرية أن المتهم هو الأصيل في شأن طلب سماع شهود النفي فإذا تعارضت وجهة نظره بشأن سماعهم مع محاميه، فعلى المحكمة أن تسمع شهوده متى تمسك بذلك[19].

ثانيا : تدوين شهادة الشهود

ينقل إلينا الدكتور علوب (انه يوجد أسلوبان في سماع الشهود الأول هو الأسلوب الأنجلوأمريكي والآخر هو الأسلوب الشائع في بقية النظم).

ففي الأول لا يترك الشاهد سواء أكان شاهد اتهام أو دفاع لكي يدلي بكامل ما لديه من أقوال ولكن تستخلص شهادته بواسطة أسئلة توجه إليه من المدافع بلسان رئيس الجلسة، والطريقة الانجلو أمريكية في توجيه الشاهد تجنب إضاعة إلى الوقت بتفادي التكرار.

أما الطريقة الأخرى التي تأخذ بالشهادة غير الموجهة، تؤدي إلى تلقائية الشاهد وتحول دون الشهادة المرتبة[20] .

وللمحامي دور إيجابي عند سماع الشاهد في هذا النظام بما يبديه من اعتراضات على مخالفة قواعد البيانات عند استخلاص شهادتهم، كما تلزم يقظة المحامي لإبداء تلك الاعتراضات في حينها، وطلب تسجيلها لحفظ حق الطعن فيها فيما بعد في حالة رفضها، هذا بالإضافة إلى دوره الإيجابي في مناقشة شهود الإتهام.

ثالثا : مناقشة الشهود

المناقشة فن يتـأتى من القدرة أن تستخلص من الشاهد للوقائع التي تفيد قضية المحامي الذي يدير المناقشة، وبالتالي فعليه أن يستعين بعناصر أخرى كثيرة غير الإلمام بالقانون، كالخبرة بالسلوك البشري وبالطبائع الإنسانية … ومعرفة ظروف القضية وأنواع السلوك، والأسلوب الرئيسي الذي يواجهه المحامي في المناقشة هو كون الشاهد يمارس هذه الأنواع من السلوك أم لا، والطريقة التي يتم بها ذلك، وعدم مناقشة الشاهد في النظام الأنجلوامريكي تعني التسليم بوجود اعتقاد بأن تلك الشهادة لا تحتاج إلى أي نقاش، أو لا تهزها المناقشة[21]. إضافة لما سبق نرى أنه من الضروري أن يتقن المحامي اللغة العربية[22]، ومعاني الكلمات وخصوصا الكلمات المحلية، فكثير من الشهود يستعملون كلمات لها مدلول محلي تختلف تماما عما يمكن فهمه من ظاهر الكلمة، وفي هذه الحالة يجب أن يتدخل المحامي لدى المحكمة لتدوين المقصود من العبارة المحلية على ضبط المحاكمة، أو أن يسأل سؤالا فرعيا يوضح نتيجةالجواب عليه عما قصده الشاهد، وماذا تعني تلك الكلمة، خصوصا إذا كان أحد قضاة الحكم ليس من أبناء المنطقة التي تتعامل مع تلك العبارات المحلية. ويجب أن لا يستمر المحامي بسؤال شاهد متحيز، لا يعرف الحق لأنه كلما سألناه زاد في غيه وإيدائه للموكل، ويكون بذلك كمن ينشط ذاكرة الشاهد لزيارة الإضرار والانتقام من الموكل، خصوصا إذا كان ذلك الشاهد يشهد بالمستحيل وتكذبه وثائق القضية.

ويشير احد أساتذة القانون الأمريكي[23] تساؤلا مفاده من المناسب أن يقوم الدفاع بمناقشة شاهد لنزع الثقة منه لصالح موكله مع تأكده من المعلومات التي حصل عليها من موكله بأن الشاهد يقول الصدق؟ ويجيب (فريدمان) على ذلك بإيجاب، ويقول بأن السياسة التي يقوم عليها الإلتزام بالسرية تمنع المحامي من الإضرار بمصالح موكله بأية طريقة كانت بسبب المعلومات التي يحصل عليها المحامي من موكله في علاقته المهنية به، ويضيف بأن منع المحامي من المناقشة، بسبب أن الموكل كان صريحا معه على نحو غير مقبول، وأن السياسة العامة تتطلب المحافظة على الطابع الخصوصي وعلى افتراض البراءة التي تلقي على الاتهام عبء الإثبات، وأن حق الاستعانة بمدافع يجرد عمل المحامي من كل الاعتبارات الأخلاقية ويجعله نصيرا للباطل بالحماس والقوة نفسها التي يكون بها نصيرا للحق.

وعلى الرغم من عدم وجاهة هذا الرأي فإنه من غير المقبول ومن غير المعقول أن يتجرد المحامي من أخلاقية المهنة أولا ومن أخلاقياته الشخصية ثانيا فيطعن بشخص الشاهد، وهو العالم من موكله أن ذلك الشاهد صادق فيما يقول، فالمحامي هو نصير العدالة وشريك لها في إحقاق الحق، كما أن بعضهم يقول بأنه جناح العدالة، ونحن نؤمن بأنه شريك لها بكل معنى الكلمة في إحقاق الحق ونصرة المظلوم ومنع الظالم من الاستمرار بظلمه، ولو كان ذلك الظالم موكله، إذا وجد المحامي إلى ذلك سبيلا، وإلا فإن ترك القضية واعتزال الوكالة يكون أقل واجب مهني ملقىعلى عاتق المحامي.

وبعد الانتهاء من عملية الاستماع إلى الشهود ومناقشتهم تأتي مرحلة المرافعة.

رابعا : الدفاع وحرية المرافعة

الدفاع يرتبط اشد الارتباط بوجود الإنسان، فمنذ ان كان .. وكلما تعرض لهجوم على نفسه أو ماله أو عرضه .. إلا ويهب –هذا الإنسان – مدافعا عن نفسه رادا الاعتداء، مواجه الهجوم بهجوم مضاد معتبرا ذلك وسيلته لضمان استمرارية وجوده، ورد الفعل الدفاعي غريزة إنسانية … فلا يمكن أن يستهدف إنسان بهجوم عليه ولا يرده بما يملك من قوة ووسيلة، اللهم إن كان المهاجم أكثر قوة وأشد حيلة وأكثر تمرسا … من هنا نشأ الدفاع كمفهوم عام. وسيعرف هذا المفهوم – مع مرور الزمن- بعدا آخر بعيدا عن الاندفاع البدني أو الاحتكاك الجسماني، أي أنه ينصب على جوانب لا يستطيع الشخص المعني بالدفاع أن يدركها ولن تمكنه مداركه المحدودة ومعرفته الغير المتخصصة ان يصل إليها، وذلك عندما يكون في حاجة إلى دفاع – هذه المرة – بالنصوص القانونية، بالدفوعات الشكلية وأخرى في الموضوع، بتبيان الخروقات المسطرية، بتحليل وسائل الإثبات، وكذا مدى مطابقة النص للفعل المرتكب …

فهنا يأخذ الدفاع بعده الحضاري والإنساني، وهنا فقط … يتحول الدفاع من واجب –والمتمثل في ردة الفعل الغريزية ضد أي هجوم- إلى حق … تعمل كل الدساتير على تكريسه وضمان احترامه وهذا هو ما جعل دولا كمصر والصين والإتحاد السفياتي السابق … تجعل من حق الدفاع حقا دستوريا وهكذا بنصها عليه في القانونا لأساسي للأمة تكون قد حمته قانونيا بأرفع ماتكون الحماية . وكما يكرس حق الدفاع داخليا يكرس دوليا، وهذا ما نجد الإعلان العالمي لحقوق الإنسان بنص عليه في مادته1 [24]

وإذا وصلنا إلى أن حق الدفاع حق مقدس، مضمون دستوريا ودوليا فإن أداته ووسيلته هي المرافعة.

والمرافعة، سرد لما بني عليه الدفاع بصوت مرتفع ومناقشة الوقائع والدفوع بشكل علني ومسموع، لذلك فمن صفات المرافعة العلنية ورفع الصوت، وهذا ما يستنتج من اسمها.

وإن كان هذا هو معنى المرافعة، فماهو الدور الذي تلعبه بالنسبة للدفاع؟ هل هي في نهاية المطاف، أم في طريقها نحو احتكار أسلوب الدفاع وجعله مرادفا لها.

الواقع أن المرافعة عرفت فتراتها المزدهرة في الوقت الذي كانت فيه المسطرة الشفوية هي المسطرة السائدة قضائيا لأنها وسيلتها في التطبيق والعمل، وكلما تراجع دور المسطرة الشفوية كلما انعكس ذلك سلبا على المرافعة .وعرفت هي ألأخرى كذلك انكماشا موازيا وهذا التراجع بطبيعة الحال لا يكون إلا لصالح المسطرة الكتابية، في الوقت الذي تصدر فيه تشريعات بإلزام الدفاع بسلوك أسلوب الكتابة في نوعية معينة من القضايا فإن المرافعة تخسر فضاءات للعمل شيئا فشيئا لصالحالمسطرة الكتابية.

وتعديلات 10 سبتمبر 1993 التشريعية هي أكبر دليل على ما ذهبنا إليه، وعلى الخصوص بالنسبة لقانون المسطرة المدنية، وهكذا نجد ان هاته التعديلات قد قلبت القاعدة مثلا في الفصل 45 ق.م.م ففي الوقت الذي كانت فيه القاعدة – في هذا الفصل – هي أن المسطرة شفوية أمام المحاكم الابتدائية وأن هذا الفصل قبل التعديل كان ينص على الاستئناءات من هاته المسطرة الشفوية، والتي يجب ان تكون كتابية كقضايا العقار وقضايا المسؤولية التقصيرية … نجد أن التعديل الجديد قد قلب هذا المعطى وأصبحت المسطرة كتابية أمام المحاكم الابتدائية، وأصبح الفصل المذكور نفسه ينص على الاستثناءات التي ستحفظ بصفة الشفوية كقضايا النفقة والقضايا الاجتماعية وقضايا الحالة المدنية[25].

وهكذا فقدت المرافقة ما يمكن تسميته بقاعدتها الخلفية وأعني به المرحلة الابتدائية التي كانت تستمد منها قوتها في الاستمرار باعتبار عمادها التشريعي المتمثل في الفصل 45 ق.م.م قبل التعديل ومن تم فإن المرافعة تسجل تراجعها لأسباب تشريعية، وهذا طبيعي فالتقدم والتطور يفضل دائما الكتابة لمزاياها المتعددة باعتبار التوثيق والضبط الذي يميزها. بعدما ارتبط ماهو شفاهي بالمراحل الإنسانية الأقل تطورا، وإن شئنا الدقة الأكثر بداءة.

غير أن السبب التشريعي على أهميته في إضعاف دور المرافعة في الدفاع، فإننا نجد أن هناك سببا آخر لا يقل عنه أهمية وهو في ذلك الاتجاه العام الملاحظ لدى رجال الدفاع نحو استعمال المذكرات الكتابية، حتى ولو كانت الشفوية هي الأصل في بعض القضايا والمساطر كما هو الحال في قضايا الأحوال الشخصية أو منازعات الشغل، وكذا ما تبث فيه المحكمة الابتدائية بقضاء منفرد في إطار الفصل 19 ق.م.م بل وحتى في قضاء المقاطعات، والمحامون ما يفعلون ذلك إلا لتأكدهم من الأهمية التي توفرها هاته الكتابة على مستوى الضبط الجيد للملف حتى لا تضيع مستنداته وحججه، فتكون الكتابة حجة على محتواه في حالة ضياع بعض الوثائق، وكذلك على مستوى تضمين أوجه الدفاع.[26]

إن حرية المرافعة تمثل إحدى المعايير الأساسية لاستقلال مؤسسة الدفاع، فالقاضي لا يستطيع أن يؤدي مهمته على الوجه المطلوب الذي تقتضيه المصلحة العامة دون بسط عناصر الدعوى أمامه، كما أن الحقوق الفرية لا يمكن حمايتها إلا بتوفير الحماية لمن يدافع عنها على الأقل في التعبير عن مصداقية هذه الحقوق، ومن هنا وجب أولا احترام حرية المرافعة كما هو منصوص عليه في قانون 79 المنظم للمهنة وعدم تقييدها في نصوص تتعلق بقوانين أخرى (الفصول 43 و 341 ق.م.م.) أو بتدخل هيئة المحكمة بطلب الاختصار والاكتفاء بتقديم الملتمسات وإبداء ملاحظات عند الاسترسال في المرافعة من أن للمحامي حق التشكيل الواقعي للدعوى في الحدود التي يحددها القانون، وهذه الحرية هي مظهر أساسي لاستقلال الدفاع الذي يشكل بالتبعية حماية لحقوق الإنسان.

فاستقلال القضاء يجب أن يلازمه استقلال مؤسسة الدفاع عن القضاء نفسه[27].

هذه الحقائق التي اهتدى إليها الفكر القانوني كمعيار لفعالية دور المحامي، وكهدف أيضا لحماية حقوق الدفاع هي التي دعا إليها كل من مؤتمر نوتو[28] الذي أكد على “أن وجود نظام عادل ومنصف لإقامة العدل والحماية الفاعلة لحقوق المتقاضين، ويتوقف على استقلال المحامي، واستقلال القضاء”. كما أكد من جهته مؤتمر الأمم لمنع الجريمة [29] (على أن إقامة أي نظام للقضاء يتسم بالعدل والإنصاف وحقوق المواطنين أمر يتوقف على الإسهام الذي يقدمه كل من المحامي والسلطة القضائية) ويسلم المؤتمر بأن حماية حرية المرافقة يتطلب أن تتوفر بشكل فعلي خدمات قانونية يقدمها محامون يكون بوسعهم النهوض بفعالية بدورهم اللائق في الدفاع عن هذه الحقوق.

فالمحامي يدافع في القضية كلما آمن بصحة وجهة نظر موكله بكونه صاحب حق يجب أن يحصل عليها في الدعوى الزجرية بكل فروعها، فالمحامي يدافع في كل الأحوال في القضايا التي تشكل مخالفة للقوانين الجنائية رغم إيمانه العميق بعدم جواز مخالفة القانون، لكنه قد يجد في انحراف الفرد الجانح من الأسباب مما يجعله معفى من العقاب لعذر شرعي وعذر طبيعي أو اجتماعي فيقدم العلة المناسبة لحصول موكله على البراءة أو التخفيف من العقاب، وعلى أية حال فمن ضمن أسباب وجود المحامي إلى جانب كل ذلك، هو ضمان محاكمة عادلة طبقا للقانون شكلا ومضمونا.

والمحامي يوجد في خندق واحد مع المتابع الماثل أمام المحكمة، وهو في هذه الحالة حينما يدافع عن المتابع لا يتحتم عليه بالضرورة أن يكون مؤمنا بآراء هذا الأخير، إنما يتجلى في تشبته باحترام تطبيق القانون وضمان المحاكمة العادلة[30].

إن مجموع هذه العناصر وغيرها مما هو مرتبط بالمحاكمة، يشكل في نهاية المطاف كتلة مادية وقانونية مطلوب من القاضي تكوين قناعته بصددها وإصدار الحكم بشأنها، صحيح أن القاضي يبلور تدريجيا أثناء أطوار المحاكمة قناعته، لكن يجب أن لا تخفي الدور البارز الذي يقوم به المحامي في رسم الطريق السوي إصدار الحكم.

الأحكام الذي من المفروض أن تتصف بالموضوعية والدقة والوضوح وأن تبتعد كل الابتعاد عن عوامل التعسف أو الشطط، أو الانفعال والتحكم[31]… حتى لا تكون سببا في ممارسة أي طعن من الطعون.

[1] – حاتم بكار : حماية المتهم في محاكمة عادلة، ط الأولى،، ص 237.

[2] – المادة 5 من الميثاق الدولي لحقوق الدفاع.

[3] – المادة 242 من مدونة الجمارك ولضرائب الغير مباشرة الصادرة بتاريخ 9 أكتوبر 1977.

[4] – محمد العربي لمريني، الرقابة القضائية على سلامة تقدير الأدلة الجنائية، مجلة الدفاع العدد 2 يناير 1999، ص 89.

[5] – الفصل 493 ق.ج : “الجرائم المعاقب عليها في الفصل 490 – 491 لا تثبت إلا بناء على محضر رسمي يحرره أحد ضباط الشرطة القضائية في حالة التلبس أو بناء على اعتراف ضمته مكاتب أو أوراق صادرة عن المتهم أو اعتراف قضائي”.

[6] – نظام الأدلة القانونية : هو فرع من فروع الإثبات إذ يحدد فيه المشرع سلفا نوع الأدلة وقيمتها الإثباتية ومن تم لا يمكن للقاضي أن يعطي دليلا معينا قيمة أكبر أو أقل مما رسمه القانون وعليه إذا نص القانون على ضرورة الأخذ بدليل معين فلا يجوز للقاضي أن يؤسسحكمه على أي دليل آخر.

[7] – محمد العربي المريني، م.س، ص 88.

[8] – شهود المحضر، وهم الأشخاص الذين تدرج اسماهم في الشكاية ويتم الاستماع إليهم من طرف ضباط الشرطة القضائية وكذا قاضي التحقيق.

[9] – شهود الملتمس : وهم الأشخاص الذين لا تدرج أسماؤهم في محضر الضابطة القضائية أو قاضي التحقيق، وإنما يتم الاستماع إليهم بشكل مفاجئ، إما بشكل تلقائي متى رأت المحكمة ضرورة إلى ذلك، وإما بناء على ملتمس النيابة العامة أو أطراف الخصومة او دفاعهم، وشهود الملتمس يضم شهود النفي وشهود الإثبات.

[10] – أسامة أبو الفضل : م.س، ص 134.

[11] – البند (د) من الفقرة 4 من المادة 14 من العهد الدولي للحقوق المدنية والسياسية الصادر عن هيئة الأمم المتحدة في 16 -12- 1966.

[12] – عبد الوهاب حومد، الموجز في المسطرة الجنائية المغربية، طبعة 2004، ص 303.

[13] -أحمد الخمليشي : شرح قانون المسطرة الجنائية، الجزء الثاني، ط 2، ص 144.

[14] – المبدأ 16 من المؤتمر الثامن لمنع الجريمة ومعاملة المجرمين المعقود في هفانا من 27 / 8 / 1990 إلى 7 شتنبر من نفس السنة.

[15] – قرار المجلس الأعلى عد 816 صادر عن مجلة المحامي العدد 21 ، ص 141 حيث جاء فيه “عدم الجواب على دفوع قدمت بصفة صحيحة حول انتزاع الضابطة القضائية لتصريحات تحت الضغط يحول الحكم المطعون فيه إلى ناقص التعليل.

[16] – محمد العربي المريني، م.س، ص 86.

[17] – أسامة توفيق ابو الفضل : م.س، ص 140.

[18] – نص المادة (100) من النظام الداخلي لنقابة المحامين سوريا : تنص على أنه “يحضر على المحامي الاتصال بشهود الخصم و مقابلته لمحاولة إقناعهم بالعدول عن الإدلاء بما يعلمون كما يحضر عليهم تلقين شهود موكله فحوى الشهادة التي سيدلونبها …”.

[19] -نقض مصري : صادر بتاريخ 4 يونيو 1945 مجموعة القواعد الجنائي، ج 6، رقم 585، مشار إليه في مؤلف حسن محمد علوب :م.س، ص 347 هامش، رقم1.

[20] – حسن محمد علوب، م.س، ص 341.

[21] – حسن محمد علوب، م.س، ص : 344.

[22] – كون اللغة هي لغة الترافع أمام المحاكم المغربية استنادا إلى ظهير المغربة التوحيد والتعريب الصادر بتاريخ 26-01-1965.

[23] فريد مان: أستاذ القانون في جامعة (جورج تاون) من خلال مقالة نشرها تتضمن مسائل تتصل بالشهود وقد أشير إلى ما تقدم في مؤلف حسن محمد علوب :م س : ص 345 ( بتصرف )

[24] – إن كل شخص متهم يعتبر بريئا إلى أن تثبت إدانته بمحاكمة علنية تؤمن له فيها الضمانات الضرورية للدفاع عنه.

[25] – محمد قلادري نمرجع سابق، ص XVIII.

[26] – عبد الرحيم سعودي : دور المرافعة في الدفاع أي مصير، مجلة المحامون العدد 5، السنة 1996، ص 37.

[27] – إدريس العبدي : الضمانات القانونية والقضائية لحقوق الإنسان، مجلة المحاماة السنة 20، العدد 29 أبريل 1988، ص 396.

[28] – مؤتمر نوتو المنعقد بصقلية بين 10 و 14 ماي 82.

[29] – المؤتمر السابع لمنع الجريمة المنعقد بميلانو بإيطاليا في 26 / 8 / 1985 تحت إشراف الأمم المتحدة.

[30] – أحمد المحفوظ بالله : دور المحامي في حماية حقوق الدفاع”، مجلة الدفاع، العدد 2 يناير سنة 1999، ص 64.

[31] – محمد العلمي الإدريسي المشيشي، شرح المسطرة الجنائية، ج 1، المؤسسات القضائية منشورات جمعية تنمية البحوث والدراسات القضائية، سنة 1991، ص 38.