العرف

العرف:( هو مجموعة من القواعد غير المكتوبة التى إتبعها الأفراد فى سلوكهم أجيالاً متعاقبة حتى نشأ الإعتقاد لديهم أن هذه القواعد أصبحت ملزمة وأن مخالفها سيتعرض لجزاء الجماعة).

واستنادا الى ذلك فانه لابد من توافر ركنين في العرف هما الركن المادي والركن المعنوي . ويقصد بالركن المادي هو :مجموعة متواترة من التصرفات او الافعال القادرة على تكوين روابط اجتماعية مصحوبة بجزاء على ان تكون تلك التصرفات قد اتبعت بصورة مستمرة لمراحل طويلة بحيث يسودها الثبات والاستقرار .

اما الركن الثاني من اركان العرف فهو الركن المعنوي وهو : اعتقاد الناس ان ما ألفه هؤلاء الافراد قد اصبح ملزماً وينشأ هذا الالتزام من شعور الافراد بضرورة تلك العادة وبالتالي عدها ملزمة لهم ويطلق على هذا الركن ايضا العنصر النفسي .

ويعزو بعض الفقهاء الى ان القوة الملزمة للعرف تأتي من اللسطة العامة اي ان العرف يستند ضمنا الى رضا السلطة العامة بتطبيقه ولكن يؤخذ على هذا الرأي بان العرف هو اسبق بالظهور من التشريع ، بينما تذهب طائفة اخرى من الفقهاء الى ان مصدر القوة الملزمة للعرف هو حكم القضاء وقد ساد هذا الاتجاه خاصة في الدول التي تأخذ بنظام السوابق القضائية مثل القانون الانكليزي فالعرف في رأيهم لا يتكون الا بعد ان تطبقه المحاكم وبالتالي فان مصدر العرف هو القاضي الذي يضفي عليه صفة الالزام ولكن هذا الرأي مردود ايضا لانه يجعل من القاضي مشرعاً اما جمهور الفقهاء فقد ذهبوا الى مصدر القوة الملزمة في العرف هو رضاء الجماعة على عد ان العرف نشأ عن اتباع الافراد لتصرفات سلوكية معينة بمحض ارادتهم واستقر في اعتقادهم ان تلك القواعد اصبحت ملزمة .

ولابد للعرف فضلا عن ذلك ان يتوافر فيه خصائص معينة وهذه الخصائص هي العمومية اي ان القاعدة العرفية لابد ان تخص طائفة معينة من الافراد تطبق عليهم بصورة متساوية مثل القواعد العرفية المطبقة في مهنة الطب او المحاماة كما ان العرف لابد ان يتكون نتيجة اتباعه على مدى اجيال متعاقبة او ان تكون مرت عليه مدة من الزمن فضلا عن التواتر في استخدام القاعدة العرفية اي ان يكون الافراد قد اتبعوها بصورة مطردة ومستمرة لا تتخلها مراحل انقطاع .

كما ان القاعدة العرفية لا تتكون الا اذا نشأ اعتقاد لدى الجماعة ان تلك القاعدة ملزمة ويترتب على مخالفتها جزاء معين اما اذا تخلف هذا العنصر فان هذه القاعدة لا تعدو ان تكون مجرد عادة معينة لدى الافراد .

واخيرا لابد ان تكون القاعدة العرفية غير مخالفة للنظام العام والاداب اي انها لا تخالف القواعد الاساسية العليا المتبعة في الدولة وان لا تتعارض مع القواعد التشريعية ومن المهم ايضا عدم مخالفتها للناموس الطبيعي للافراد .

ويعد العرف من اصدق القواعد القانونية بوصفه نابعا من ارادة الجماعة كما ان له دورا مهما في تكوين القواعد القانونية فقد يكمل قاعدة قانونية يعتريها النقص او انه يفسر قاعدة غامضة وفي بعض الاحيان يتحول العرف الى قاعدة قانونية تشريعية حيث تقوم السلطة التشريعية باصداره بصيغة قاعدة قانونية مشرعة فيتحول الى قاعدة تشريعية مصدرها العرف ولكنه اي العرف من جهة اخرى له عيوب فهو في بعض الاحيان يكون غير مواكب للظروف المتغيرة التي يمر بها المجتمع على خلاف التشريع لذلك فانه في بعض الاحيان يتحول الى اداة تعرقل مصالح الجماعة الحديثة كما انه قد يعتريه بعض الغموض ويؤدي الى تعدد القوانين المطبقة على الاقليم الدولة الواحد بتعدد الاعراف .

المحامية / ورود فخري

تكلم هذا المقال عن : تعريف و مفهوم العرف في القانون