دراسة قانونية حول تسوية منازعات عقود التجارة الدولية ودور المحكم المفوض بالصلح

الدور الايجابي للمحكم المفوض بالصلح في تسوية منازعات عقود التجارة الدولية
د/ موكه عبد الكريم

أستاذ محاضر (أ)

كلية الحقوق والعلوم السياسية

جامعة محمد الصديق بن يحي/جيجل- الجزائر

مقدمة

إذا كان الأصل يقتضي أن يتم الفصل في منازعات عقود التجارة الدولية المحالة على التحكيم وفقاً لأحكام القانون، ليمارس المحكم بذلك سلطة القاضي في تطبيق أحكام القانون على النزاع المطروح عليه ويلتزم بالحدود المرسومة لهذه السلطة، مع ذلك فقد فوض القانون طرفي النزاع الحق في تخويل المحكم صلاحية الفصل في النزاع وفقاً لما يراه محققاً للعدالة ذلك للوصول إلى حكم يحفظ التوازن بين مصالحهم ولو كان مخالفاً لأحكام القانون التي يفترض أن تحكم وقائع النزاع([1])، إذ خولت التشريعات الوطنية والاتفاقيات الدولية التي أخذت بالتحكيم وفقاً للعدالة الأطراف حق منح المحكم سلطة الفصل في النزاع وفقاً لقواعد العدالة والإنصاف واستبعاد القواعد القانونية بقدر ما يتطلب ذلك شعور الأطراف بالعدالة واحتراما لمضمون شرطهم التحكيمي.

يكون تدخل المحكم بموجب إرادة صريحة لأطراف العقد أو استنتاج ذلك من خلال الاشتراطات العقدية ومضمونها، وفي هذه الحالة المحكم المفوض بالصلح يسعى إلى إمكانية دعوة الأطراف إلى إتباع الحل التفاوضي حفاظا على الأمن القانوني للعقد الدولي، هذا الأسلوب الودي الذي يلجأ إليه المحكم تواترت عليه العديد من قرارات التحكيم التجاري الدولي، وأصبح الحل التفاوضي بعد قيام النزاع من الأساليب التي عرفت نجاحا كبيرا في الحفاظ على المراكز القانونية للأطراف المتعاقدة والأمن القانوني للعقد الدولي (الاستمرار في تنفيذ العقود الدولية).

هذه الورقة البحثية سترتكز على دور الايجابي للمحكم المفوض بالصلح في تفعيل الحل التفاوضي لمنازعات العقود الدولية ومدى نجاعته؟ حفاظا على استمرار تنفيذ العقد.

أولا: دور المحكم المفوض بالصلح في الحفاظ على العقد بتفعيل الحل التفاوضي

قبل الحديث عن دور المحكم في تفعيل الحل التفاوضي لمنازعات عقود التجارة الدولية نتيجة تأثرها بتغير الظروف، استوجب الوقوف أولا على مصطلح المحكم المفوض بالصلح.

1/ تعريف المحّكم المفوّض بالصلح([2])

يقصد بالمحكم المفوض بالصلح أو المحكم بالعدالة([3])، ذلك الذي يفصل في النزاع دون أن يلتزم بتطبيق أحكام قانون معين، وذلك من خلال اعتماده على قواعد العدالة والإنصاف التي من شأنها أن تحافظ على استقرار العقد الدولي وأمنه في مواجهة تغير الظروف دون الإخلال بالنظام العام وقواعد البوليس ذات التطبيق الضروري([4])، كذلك يقول بعض الفقه أن المحكم المفوض بالصلح يحظى بسلطة تطبيق قواعد العدالة والإنصاف من اجل الحفاظ على العقد في حالة غياب تحديد الأطراف للقانون الذي ينظم العقد الدولي، فالمحكم في هذه الحالة يكون أمام عقد دولي بدون قانون([5]).

لقد تواترت قرارات التحكيم التجاري الدولي على تعريف سلطة المحكم المفوض بالصلح بالطريقة السلبية التي يتبن من خلالها سلطة المحكم في استبعاد نصوص القانون المختص من اجل تطبيق أحكام قواعد العدالة والإنصاف، وفي هذا الصدد يؤكد موقف القرار التحكيمي للمحكمة التحكيمية لغرفة التجارة الدولية على “أن التحكيم مع التفويض بالصلح يمنح للمحكم سلطة استبعاد النصوص القانونية لصالح عوامل أخرى، كقواعد العدالة والإنصاف، ويسمح له أن يأخذ بعين الاعتبار ظروف الواقع التي تكون محيطة بتنفيذ العقد التي قد تكون ذو طبيعة سياسية أو اقتصادية“([6]).

بالتالي، فالمحكم وفقا لهذا النظام له من السلطة في الحفاظ على استمرار تنفيذ العقد وفقا للظروف الجديدة، والأصل من الناحية العملية المحكم لا يلجأ إلى تعديل بنود العقد وفقا للشرط التحكيمي إلا إذا استنفذ أطراف العقد كل الاشتراطات العقدية الخاصة بالمراجعة وفقا للتغير الظروف، بما فيها شرط إعادة التفاوض سواء نص الأطراف عليه صراحة في العقد أو أن المحكم قبل لجوئه إلى تعديل العقد فرض على الأطراف إعادة التفاوض للمرة الثانية، إلا أن محاولتهم بإعادة التفاوض باءت بالفشل، وفي هذه الحالة يكون للمحكم كامل السلطات في التعديل وفقا لما تقرره إرادة الأطراف.

2/ دعوة المحكم المفوض بالصلح الأطراف إلى إعادة التفاوض على العقد

لقد ساهمت مواقف وقرارات التحكيم في تكريس فكرة مراجعة العقد بالرغم من غياب إرادة الأطراف([7])، بالإضافة إلى وقف تنفيذ العقد في حالة إعادة التفاوض نتيجة لتأثر عناصر العقد بتغير الظروف، ويكون قرار المحكم بوقف تنفيذ العقد كاشفاً وليس مقرراً ، ويتحقق ذلك في حالة قيام الأطراف بتنظيم شرط إعادة التفاوض وما ينجم عنه من وقف تنفيذ العقد بشكل واضح وبنص صريح في العقد.

كما يلعب للمحكم المفوض بالصلح دوراً أساسيا في حالة نشوب نزاع بين الأطراف حول مدى تطابق شرط إعادة التفاوض والظروف المؤثرة على العقد ،أو في حالة طلب احد الأطراف وقف التنفيذ واعتراض الطرف الآخر عليه، وكذلك في حالة عدم طلب وقف التنفيذ من قبل الطرفين، إذ يستطيع المحكم في الفروض المذكورة إقرار وقف التنفيذ من تلقاء نفسه إنقاذا للعلاقة التعاقدية وتطبيقا لمبدأ الالتزام بالتعاون وحسن النية في تنفيذ بنود العقد ([8]).

أ/ وقف تنفيذ العقد والدعوة إلى التفاوض

إن وقف تنفيذ الالتزامات أثناء دعوة المحكم الأطراف إلى إعادة التفاوض لتأثر هذا الأخير بتغير الظروف يضع على عاتق الأطراف التزامات جديدة تفرضها هذه المرحلة الحساسة، على اعتبار أن تكليف المتعاقدين بالتزامات معينة أثناء فترة الوقف أمر يتنافى مع طبيعة الوقف الذي يفرض على الطرفين التوقف عن تنفيذ التزاماتهم، إذا أن بقاء العقد طيلة فترة الوقف يفرض على الطرفين التزاماً بالحفاظ على العقد حتى يبقى محتفظاً بفاعليته وقوته بعد زوال الظرف المؤثر على العقد المبرر لإعادة التفاوض، وكذلك التزاماً بالسعي لاستئناف سريان العقد.

*/ الإلتزام بالحفاظ على العقد أثناء الوقف: نظرا لقيمة وحجم المبالغ المالية التي تكون محلا للوفاء في عقود التجارة الدولية والمدة التي تستغرقها في التنفيذ، يتوجب على أطراف العقد السعي إلى الحفاظ على العقد مهما كانت الظروف، بالتالي في فترة الوقف لإعادة التفاوض يجب على الأطراف الالتزام وفقا لما تم إقراره في العقد في حالة التعبير الصريح([9])، أما إذا غاب هذا الأمر فأنه يجد أساسه في مبدأ حسن النية والأمانة التعاقدية الذي يفرض على الأطراف القيام بكل الإجراءات التي من شأنها الحفاظ على العقد وعودة السريان العادي له بعد فترة التوقف([10]). كما أن هذه الفترة تفرض على الأطراف الالتزام بالحفاظ على العقد قد يتجلى في صورة موقف سلبي مفاده امتناع المتعاقدين عن القيام بعمل أو تصرف أو إجراء من شأنه التأثير سلباً على وجود العقد أو كيانه أو على التزامات الأطراف.

*/ السعي لاستئناف العقد وفقا لمرحلة إعادة التفاوض: يسعى المحكم المفوض بالصلح ويقع على عاتق أطراف العقد التجاري الدولي بعد الانتهاء من إعادة التفاوض بوساطة من المحكم استئناف الالتزامات التعاقدية([11])، وهذا الأمر متوقف أساسا على نجاح المناقشات والمفاوضات في مرحلة إعادة التفاوض، وعلى هذا الأساس يلتزم طرفي العقد بالقيام بكافة الإعمال والإجراءات الضرورية وبذل الجهود اللازمة التي تساعد على استئناف سريان وتنفيذ العقد. ويتحقق ذلك في الواقع من خلال السعي للتخلص من الحدث أو نتائج الحدث الذي كان مبرراً لأعمال شرط إعادة التفاوض. وقد يحدد الأطراف في شروطهم التعاقدية نوع وطبيعة الأعمال والإجراءات التي يلتزم كل طرف بالقيام بها تنفيذاً لهذا الالتزام، أما في حالة عدم الاتفاق على ذلك ، فأن كل متعاقد يلتزم على الأرجح بمبدأ التعاون وببذل الجهود المعقولة والمناسبة للسعي لاستئناف سريان العقد([12]).

ب/ نجاح أو فشل الحل التفاوضي

تعتبر دعوة المحكم الأطراف لإعادة النظر والتفاوض من بين النقاط التي يسعى أطراف العقد التجاري الدولي إلى إنجاحها من اجل الاستمرار في تنفيذ العقد وتحقيق هدفه ومواجهة الظروف غير المستقرة التي أثرت على اقتصاديات العقد، إلا انه قد يكون عكس ذلك كون أن المفاوضات فشلت بشأن مراجعة العقد نتيجة عدم توصل طرفي العقد إلى حل يرضي الطرفين.

*/ نجاح الحل التفاوضي: في حالة احترام أطراف العقد لمقتضيات والأسس التي تقوم عليها عملية إعادة التفاوض على العقد اخذين بعين الاعتبار حسن النية والتعاون في مواجهة تغير الظروف المؤثرة على عناصر العقد، والامتناع عن كل ما قد يؤدي إلى فشل المفاوضات فبالضرورة سيؤدي ذلك إلى نجاح المفاوضات ومراجعة العقد وفقا للمتغيرات والاستمرار في تنفيذ الالتزامات التي يرتبها العقد وفقا للبنود الجديدة([13])، إلا أنه ما يمكن إثارته في هذه الحالة هو حول الطبيعة القانونية للاتفاق الجديد بالنسبة للعقد الأصلي؟.

ما يمكن استنتاجه في حالة نجاح إعادة التفاوض بدعوة من المحكم، أن إعادة التفاوض ليس بعقد جديد إنما هو أسلوب اتفاقي يسعى من خلاله الأطراف إلى الحفاظ على الاستمرار في تنفيذ العقد الدولي وحماية الصفقة من الفسخ، بالإضافة إلى أن الأطراف من خلال إعادة التفاوض إنما يسعون إلى تحقيق الأهداف الأساسية المسطرة وفقا لمبدأي التعاون وحسن النية في تنفيذ الالتزامات التعاقدية ([14])، وعادة ما يتفق الأطراف على هذه العناصر في الاتفاقيات التمهيدية لإبرام العقد الدولي أين يقومون بتحديد الأهداف الأساسية التي يحققها العقد ومدى اعتبار إعادة التفاوض عقدا جديدا([15]).

*/ فشل الحل التفاوضي: يكون ذلك في حالة عدم توصل أطراف العقد إلى حل يرضي الطرفين، أثناء المناقشات والتفاوض حول مواجهة تغير الظروف من اجل تعديل أو ملائمة العقد وفقا لها، وقد يكون نتيجة ارتكاب احد الأطراف خطأ أثناء إعادة التفاوض من خلال عدم التزامه بمبدأي حسن النية والتعاون([16])، أو تقديم اقتراحات تظهر في مضمونها أنها تعبير عن تهرب لمراجعة عنصر الثمن بمعنى أنها اقتراحات غير مجدية ولا تخدم مصلحة طرفي العقد([17]).

من خلال ما تقدم، يظهر جليا القصور الوارد على الاشتراطات العقدية الخاصة بمراجعة العقد وإعادة التفاوض عليه لمواجهة تغير الظروف المحيطة بالعقد التجاري الدولي، ووفقا لبعض مواقف فقه قانون التجارة الدولية وكذلك تأسيسا على بعض مواقف التحكيم التجاري الدولي في مجال عقود التجارة الدولية، يظهر أن الاشتراطات الخاصة بتعديل ومراجعة العقد أو إعادة التفاوض الخاصة به ليست فعالة في جميع الحالات (حالة فشل الوصول إلى مراجعة وإعادة التفاوض على عناصر العقد).بل أنها اشتراطات خطيرة على أمن عقود التجارة الدولية باعتبار أن الأطراف قد لا يتفقون على صيغة المراجعة أو أن نتائج المراجعة وإعادة التفاوض على الثمن تكون محل نزاع تؤدي إلى طلب تدخل القاضي أو المحكم لمواجهة الوضع القائم مما يؤدي في بعض الحالات إلى انهيار العقد وإقرار فسخه.

غير أن محكمي عقود التجارة الدولية يسعون إلى عدم إقرار فسخ العقد من خلال البحث عن حلول خاصة في المواثيق الدولية المنظمة لعقود التجارة الدولية التي تقرر الحفاظ على العقد من خلال تدخل المحكم المفوض بالصلح من اجل تعديل الالتزامات العقدية من اجل إنقاذ العقد، فإنقاذ العقد من انقضائه وفسخه لعدم الوفاء بالثمن بسبب تأثره بتغير الظروف أو لعدم كفاية وسائل مراجعته وأقلمته وفقا للظروف الجديدة، يعتبر من النتائج التي يسعى إلى تحقيقها محكمي عقود التجارة الدولية وإلى تكريسها في مختلف القضايا المطروحة عليهم.

ثانيا: سلطة المحّكم المفوّض بالصلح في مراجعة بنود العقد حفاظا على استمرار تنفيذه

عند فشل الحل التفاوضي من خلال تفعيله من طرف المحكم ودعوة الأطراف إلى إعادة التفاوض على العقد، يسعى المحكم إلى عدم إقرار الفسخ وإنما إمكانية قيامه بتعديل العقد وفقا لصفته محكما بالصلح من اجل إنقاذ العقد والاستمرار في تنفيذ أحكامه ووفقا لما تقرره إرادة الأطراف في شرط التحكيم.

1/ أساس سلطة المحكم في مراجعة العقد

إذا كان تدخل المحكم من اجل مراجعة العقد وفقاً للعدالة يعني وفقاً للمعنى المتقدم قدرة المحكم على استبعاد تطبيق أحكام القوانين الوطنية ومراجعة العقد دون التقيد بالقواعد القانونية بناءاً على اتفاق أطراف العقد الدولي([18])، هذا الاتفاق الذي ينطوي على فكرة تخليهم عن الحماية القانونية المتأتية من تطبيق الأحكام القانونية الوطنية لدولة ما يثير إشكالية حول مدى إمكانية وكفاية اتفاق الأطراف، وانصراف إرادتهم إلى تخويل المحكم أقلمة العقد وفقا للظروف الجديدة دون الرجوع إلى القواعد القانونية الوطنية، ويكفي لان يكون أساسا لسلطة المحكم في إصدار حكمه التحكيمي وصحة هذا الحكم؟، وهذا ما أثار جدلا فقهيا.

أ/ إرادة أطراف العقد: يرى جانب من الفقه أن تدخل المحكم أثناء نظره في الظروف التي أدت إلى اختلال التوازن للعقد وفقا لمبادئ العدالة يكون مصدره الأساسي إرادة أطراف العقد عند اشتراط ذلك صراحة في العقد([19])، على اعتبار أن إرادة الأطراف تكفي لوحدها لأن تكون أساسا لسلطة المحكم وفقاً للعدالة استقلالاً عن أي قانون وطني وهذا الأخير أمر أقرته العديد من التشريعات الوطنية([20])، والاتفاقيات الدولية المرتبطة بالتحكيم التجاري الدولي على غرار اتفاقية نيويورك لسنة 1958، والاتفاقية الأوربية لعام 1961 إضافة إلى القانون النموذجي الذي وضعته لجنة الأمم المتحدة لقانون التجارة الدولية CNUDCI([21]).

ب/ القانون المختص: يذهب هذا الرأي الفقهي إلى القول أن إرادة الأطراف وحدها لا تكفي لإضفاء الصفة الشرعية على سلطة المحكم وفقاً للعدالة، وإنما يجب حتى يكتسب هذه الصفة أن تتوافق مع الاعتراف بها من قبل قانون وطني لدولة ما([22])، إلا أن هذا التوجه الذي خلص إليه أصحاب هذا الاتجاه لم يكن محل اتفاق على اعتبار أن هناك خلافاً بين أصحاب هذا الاتجاه في تحديد القانون المختص الذي يتم بموجبه الاعتراف بصحة الشرط الذي يمنح المحكم سلطة التحكيم وفقاً للعدالة، فمنهم من ذهب إلى أن هذا القانون هو قانون مقر التحكيم بناءاً على ما درج عليه القضاء الانكليزي والذي كان يأخذ بمبدأ بطلان شرط التحكيم وفقاً للعدالة على كل حكم التحكيم يجري على الإقليم الانكليزي مهما كان القانون الذي يحكم التحكيم حتى وان كان ذلك القانون يجيز التحكيم بالعدالة([23]).

بينما عكس ذلك ذهب آخرون إلى إخضاع تقدير صحة شرط التحكيم وفقاً للعدالة إلى القانون الذي يختاره الأطراف لتنظيم التحكيم وذلك لمعرفة فيما إذا كان القانون يعترف بنظام التحكيم وفقاً للعدالة من عدمه، إلا أن هذا الموقف تعرض إلى النقد الشديد حيث يؤاخذ عليه أن صحة شرط التحكيم وفقاً للعدالة يتوقف على اعتراف قانون ما، بهذا النوع من التحكيم بوصفه نظاماً من أنظمة تسوية منازعات التجارة الدولية، وان ذلك يكون وفقاً له بموجب معيار عام يؤدي إلى الوقوع في دائرة نزاع محورها تحديد القانون الذي يتم بموجبه فحص صحة شرط التحكيم، ومن ناحية أخرى فأن إسناد تقدير صحة شرط التحكيم بالعدالة للقانون الواجب التطبيق على اتفاق التحكيم يصطدم بفكرة استقلالية اتفاق التحكيم التي اعترف بها الفقه والقضاء متبنياً صحة ذلك الاتفاق على نحو مستقل عن خضوع العقد لأي قانون وطني([24]).

2/ حدود سلطة المحّكم المفوّض بالصلح في تعديل العقد

إذا كان أطراف العقد يمنحون بموجب الشرط التحكيمي للمحكم المفوض بالصلح تعديل العقد وفقا للعدالة هذا لا يعني أن له كامل السلطة، على اعتبار أن مهمة المحكم تخضع للرقابة يمكن الطعن فيها في حالة مخالفة لقواعد العدالة والإنصاف أثناء نظره في العقد والاختلال الذي أصابته نتيجة للظروف الجديدة، وعلى الرغم انه يمكن للمحكم وفقا للعدالة تعديل العقد والأثر المترتب عن الظروف التي أدت إلى اختلال التوازن الاقتصادي للعقد الدولي خاصة في حالة الظروف الطارئة أو القوة القاهرة فيجب عليه أن لا يخرج عن المبادئ التي يقرها النظام العام.

أ/ الإلتزام بمضمون الشرط التحكيمي: على المحكم بالعدالة والصلح أن يسعى إلى تعديل وأقلمة الالتزامات التعاقدية وفقا للظروف الجديدة في حدود السلطة التي يمنحه إياه الأطراف بموجب شرط أو مشارطه التحكيم دون أن يتعداه([25])، وعادة ما يكون تدخل المحكم أثناء نظره في الاختلال الذي أصاب لعقد اللجوء إلى تعديل من أحكام المسؤولية لكن ليس إلى درجة الإعفاء من الوفاء منها، أو قيامه بتوزيع المخاطر على الطرفين بالقدر الذي يكفل العدالة والإنصاف بين الطرفين حفاظا على استقرار العقد واستمراره.

كما يمكن للمحكم أن يقضي بالتعويض عن التأخر الحاصل في تنفيذ الالتزامات التي افرزها العقد إذا تبين أن المدين لم يتأثر حقيقة بالظروف غير المستقرة أو تأخر في ذلك، وللمحكم أن يلجأ إلى إنقاص الثمن مثلا في حالة تأثر السلعة محل التعاقد بتغير الظروف سواء بنقص قيمتها في السوق لسبب ظهور سلعة جديدة بنفس المواصفات وبثمن اقل أو في حالة تدهور حالتها المادية أو التقنية لسبب خارج عن إرادة المدين بها، بالتالي كل هذه الحلول التي يلجأ إليها المحكم يجب أن تكون موافقة ومكرسة للعدالة والإنصاف بين أطراف العقد([26]).

ب/ إحترام المحّكم لقواعد النظام العام: سبق وان اشرنا إلى أن سلطة المحكم في إعادة التوازن للعقد الذي تأثر بتغير الظروف تكون نابعة من الاشتراطات العقدية، فعلى المحكم الالتزام بحرفية الاتفاق التحكيمي للأطراف([27])، ونظرا للحرية التي يتمتع بها المحكم وفقا للعدالة نظرا لمنحه هذه السلطة من أطراف العقد، فانه يقع على عاتقه التزام باحترام مقتضيات النظام العام في قوانين الدول التي يتوقع أن يطلب من محاكمها الاعتراف بحكم التحكيم أو الأمر بتنفيذه([28])، خاصة في حالة عدم رضي احد أطراف العقد بما توصل إليه المحكم من تعديل وأقلمة للعقد، ولعل ما يؤكد هذا الأمر أن أحكام اتفاقية نيويورك لسنة 1958 من مادتها الخامسة/البند الثاني/ فقرة ثانية تنص على انه ” يجوز للسلطة المختصة في البلد المطلوب إليها الاعتراف وتنفيذ حكم المحكمين أن ترفض الاعتراف والتنفيذ إذا تبين لها أن في الاعتراف بحكم المحكمين أو تنفيذه ما يخالف النظام العام في هذا البلد”([29])، وهو الأمر الذي اقره المشرع الجزائري في أحكام المادة 1051/ف1([30]).

ج/ تسبيب الحكم التحكيمي: إن تولى المحكم المفوض بالصلح مهمة الحفاظ على استمرار تنفيذ العقد التجاري الدولي من خلال اعتماده على قواعد العدالة والإنصاف([31])، من اجل تعديل بنود العقد حفاظا على مصالح الأطراف المتنازعة وحفاظا على الصفقة الدولية، يستوجب عليه تعليل موقفه بما يحقق العدالة بين الأطراف المتنازعة، مما يجعل من حكمه التحكيمي قبلا للاعتراف والتنفيذ([32]).

الخاتمة

إن عدم توصل الأطراف إلى حل في أقلمة العقد لمواجهة تغير الظروف، يجعل من المحكم المفوض بالصلح أن يعدل من الالتزامات العقدية من خلال اعتماده على قواعد العدالة والإنصاف والمبادئ العامة للقانون خاصة في حالة اتفاق الأطراف على منحه هذه السلطة بموجب الاشتراط العقدي، على اعتبار أن الخصوصيات التي تتميز بها عقود التجارة الدولية هي التي تفرض على الأطراف الاحتكام إلى مواقف التحكيم للحفاظ على استقرار معاملاتهم.

أضف إلى ذلك، أن عملية المراجعة والأقلمة التي يقوم بها المحكم حفاظا على استمرار تنفيذ العقد في هذه الحالة لا تقوم على اعتبارات قانونية أكثر مما تقوم على اعتبارات أساسها تعارض المصالح الاقتصادية بين الأطراف المتعاقدة واتجاه إرادة الأطراف إلى تحقيق التوازن المعقول للعقد، اخذين بعين الاعتبار الحقوق الخاصة لكل طرف من ناحية وطبيعة المتغيرات وتغير الظروف من ناحية أخرى، لكن لجوء المحكم إلى تطبيق قواعد العدالة والإنصاف بناءً على وجود الإرادة الصريحة للأطراف التي تخول له كل الصلاحيات يضفي نوع من اللاأمن القانوني للعقود الدولية نظرا لعمومية وعدم التحديد الذي تنطوي عليه هذه المبادئ([33]). بالإضافة إلى إمكانية تعديل وأقلمة عناصر العقد من طرف المحكم بالعدالة، يمكن للمحكم أن يلجأ إلى فرض التزامات أخرى على الأطراف حفاظا على العقد، خاصة ما يتعلق بالالتزام بتخفيف الضرر مع إمكانية تقدير التعويض والفوائد التأخيرية التي رتبتها تغير الظروف على الأطراف حتى يتوصل إلى تحكيم عادل بين أطراف العقد بما يضمن استمرار تنفيذ العقد، إلا انه قد يلجأ المحكم إلى فسخ العقد نظرا لعدم احترام احد أطراف العقد لالتزاماته التعاقدية شريطة النص في العقد على منحه هذه السلطة.

الهوامش:

[1]- Dans ce cas les parties dispensent les arbitres de l’obligation qui leur est faite de statuer en appliquant les règles du droit, ce qui revient à les autoriser à statuer en équité recherché en recherchant la solution la plus adéquate (CIV. 2. – 10 juillet 2003 BICC n°587 du 15 novembre 2003). S’ils motivent leur sentence par l’application de la règle de droit, ils doivent alors préciser en quoi celle ci est conforme à l’équité (Cass. civ. 2e, 10 juillet 2003 ; P. / D. : Juris Data n°2003-019932)

[2]– اختلف فقه قانون التجارة الدولية في إضفاء المصطلح الدقيق والتسمية الصحيحة للمحكم الذي يتمتع بسلطة الفصل في منازعات عقود التجارة الدولية وفقا لقواعد العدالة، فالبعض يطلق عليم مصطلح المحكم بالصلح أو المحكم بالعدالة نظرا لاستناده إلى قواعد العدالة أثناء فصله في النزاع، أو المحكم المفوض بالصلح، ويطلق عليه البعض الآخر من الفقه التحكيم الطليق على اعتبار أن المحكم لا يتقيد بتطبيق أحكام قانون محدد.

[3]– Amiable compositeur: Arbitre ou tribunal arbitral ayant reçu mission des parties de rendre sa décision sans être tenu au respect des règles juridiques et selon l’équité (ex aequo et bono). Dictionnaire juridique, Lexinteur.net. http://www.lexinter.net/JF/amiable_compositeur.htm.

[4]– ACCAOUI LORFING Pascale, La renégociation des contrats internationaux, ed 2011, p 266. voir aussi: “la jurisprudence retient que les arbitres ne pourront en aucun cas déroger aux règles d’ordre public, de procédure d’abord et ces principes directeurs, dont notamment le principe du contradictoire“. ROUX & PEUCH- lESTRADE, ” premières réflexions sur l’amiable composition en matière d’Arbitrage”, publier in: http://www.avocat-roux.com/actualites-detail.php?id=239.

[5]– سلامة فارس عرب، وسائل معالجة اختلال توازن العقود الدولية في قانون التجارة الدولية، دون دار النشر، دون بلد النشر، 1999، ص 722، أكثر تفصيل في موضوع العقد الدولي بدون قانون راجع تفاصيل مقال الأستاذة GANNAGE، المنشور في:

GANNAGE Léna, « Le contrat sans loi international en droit international privé », Electronic Journal of Comparative Law (EJCL), vol 11, n°3, TILBOURG University, Pays-Bas, 2007, pp 1-32.

[6]– أكثر تفصيل في نقطة استبعاد القانون من اجل تطبيق قواعد العدالة والإنصاف، راجع تحليل الأستاذ DRAINS في القضايا التالية:

CCI sentence rendue dans l’affaire n°3327, Op cit, pp 971-972, et la sentence rendue dans l’affaire n°4972 en 1989, JDI, n°4, Paris, 1989, p 1101-1102.

[7]– Il existe en droit commercial international, un principe qui autoriserait à défaut de dispositions contractuelles, la révision du contrat en cas de rupture imprévisible de cet équilibre contractuel, voir : FILALI Osman, Les principes généraux de la lex mercatoria. Contribution à l’étude d’un ordre juridique anational, Ed, LGDJ, Paris, 1992. p 162.

[8]– يمكن الإستدلال في هذا المقام ببعض القضايا التي فصلت فيها المحكمة التحكيمية لغرفة التجارة الدولية، من خلال القرارات التحكيمية التي تشير إلى وقف تنفيذ العقد إعمالا لشرط إعادة التفاوض القرار الصادر في القضية رقم 2695 عن هيئة التحكيم في غرفة التجارة الدولية في باريس، إذ فرضت هيئة التحكيم وقف العقد من تلقاء نفسها، وكان أطراف النزاع قد ضمنوا عقدهم الإشارة إلى إعادة التفاوض في العقد عند وقوع أحداث معينة، إلا أنهم لم يشيروا بشكل صريح أو ضمني إلى وقف تنفيذ العقد خلال الفترة التي يتم فيها إعادة المفاوضات. كما أشارت هيئة التحكيم ذاتها في القضية رقم 2894 إلى انه على الأطراف الامتناع عن تنفيذ التزاماتهم إلى حين الانتهاء من الاتفاق على تعديل جميع بنود العقد وبما يتناسب مع الوضع الجديد والظروف التي أثرت على العقد، اكثر تفصيل في المسألة انظر: أسيل باقر جاسم، النظام القانوني لشرط إعادة التفاوض (دراسة في عقود التجارة الدولية)، المحقق المحلي، مجلة جامعة بابل للعلوم القانونية، المجلد الأول، العدد الأول، العراق، 2011، ص 128.

[9]– ROCHFELAIRE Ibara, L’aménagement de la force majeure dans le contrat : essai de théorie générale sur les clauses de force majeure dans les contrats internes et internationaux de longue durée, Thèse Pour l’obtention du grade de DOCTEUR DE L’UNIVERSITÉ DE POITIERS, UFR de droit et sciences sociales, 2012, p 145.

[10]– قد يتخذ الالتزام بالحفاظ على العقد مظهراً ايجابياً يتجسد في قيام المتعاقدين بمجموعة من الإجراءات التي تحقق الهدف من هذا الالتزام ، وعندئذ ، يكون الالتزام المذكور التزاماً بالقيام بعمل ، ومثال ذلك أن يقوم المتعاقد بالحفاظ على الشيء محل العقد من التلف أو الهلاك . ففي عقد البيع يكون البائع ملتزماً بالحفاظ على البضاعة، وفي عقد نقل التكنولوجيا يكون مورد التكنولوجيا ملتزماً بالحفاظ على التكنولوجيا التي لم تسلم بعد ، والقيام بجميع الأعمال اللازمة لتطويرها حتى لا تفقد قيمتها. كما يلتزم المتعاقدين بتقديم كافة الطلبات اللازمة للحصول على الموافقات والتراخيص اللازمة للحفاظ على البضائع والمنتجات محل العقد ، وكذلك تقديم كل المعلومات اللازمة التي قد تساعد المدين على تخطي الحدث الذي أدى إلى وقف التنفيذ. والأصل هو أن يتحمل كل متعاقد المصاريف اللازمة للحفاظ على العقد من جانبه، إلا ان الشروط التعاقدية قد تتضمن أحيانا تنظيماً لتلك المسالة . فقد يتفق المتعاقدين على عدم قيام أي منهما بتعويض الأخر عما تكبده من نفقات ومصروفات للحفاظ على العقد. وقد يتفق الأطراف على أن الفصل في شأن تلك النفقات والمصروفات يتم أثناء التفاوض ، كما قد يتم الاتفاق على أن يتحمل الطرفين تلك المصروفات مناصفة، في تفصيل ذلك انظر، اسيل باقر جاسم، المرجع السابق، ص 130-131.

[11]– ROCHFELAIRE Ibara, Op cit, p 156.

[12]– اسيل باقر جاسم، المرجع السابق، ص 130-131.

[13]– GIMENEZ Vincent, Le prix dans les contrats internationaux, Thèse de doctorat, Université de Nice Sophia-Antipolis, Nice, 2000 , p 516.

[14]– « …le prix peut donc être renégocier, aux fins de permettre l’exécution du contrat, c’est-à-dire la réalisation du but poursuivi par les parties… », in : GIMENEZ Vincent, Op cit, p 518.

[15]– FONTAINE Marcel, « La pratique du préambule dans les contrats internationaux », RDAI, n°4, Paris, 1986, p 344.

[16]– MAZEAUD Denis, « Renégocier ne rime pas avec réviser ! », receu-Dal,2007, p 766 et s.

[17]– نرمين محمد محمود صبح، مبدأ العقد شريعة المتعاقدين والقيود التي ترد عليه في قانون التجارة الدولية، رسالة دكتوراه في القانون، كلية الحقوق، جامعة عين الشمس، 2003، ص 514.

[18]– « La clause d’amiable composition est une renonciation conventionnelle aux effets et au bénéfice de la règle de droit, les parties perdant la prérogative d’en exiger la stricte application et les arbitres recevant corrélativement le pouvoir de modifier ou de modérer les conséquences des stipulations contractuelles dès lors que l’équité ou l’intérêt commun bien compris des parties l’exige » (Cour d’appel de Paris, 28 novembre 1996, Rev. arb. 1997, p. 381, note E. Loquin ; Cour d’appel de Paris, 4 novembre 1997, Rev. arb. 1998, p. 704, obs. Y. Derains.

[19]–RONTECHEVSKY Nicolas, « L’obligation pour l’arbitre amiable compositeur de statuer en équité », Rec-Dall, Paris, 2001 p, 2780.

[20]– تنص الفقرة (4) من المادة 39 من قانون التحكيم المصري رقم 27 لسنـه 1994: “يجوز لهيئة التحكيم إذا إتفق طرفا التحكيم صراحة علي تفويضها بالصلح أن تفصل في موضوع النزاع علي مقتضي قواعد العدالة والإنصاف دون التقيد بأحكام القانون”. وفي نفس السياق قانون الاجراءات المدنية الفرنسي في مادته 1474، والتي تنص:

Article 1474 du Code des Procédures Civile Français: “L’arbitre tranche le litige conformément aux règles de droit, à moins que, dans la convention d’arbitrage, les parties ne lui aient conféré mission de statuer comme amiable compositeur”. inséré par Décret nº 81-500 du 12 mai 1981 Journal Officiel du 14 mai 1981 rectificatif JORF 21 mai 1981.

[21]– Art 35/2 du Règlement d’Arbitrage de la CNUDCI ‘Version révisée en 2010: ” Le tribunal arbitral ne statue en qualité d’amiable compositeur ou ex aequo et bono que s’il y a été expressément autorisé par les parties”. voir aussi: Art 21/3 du Règlements D’Arbitrage et d’ADER de la CCI 2012: “Le tribunal arbitral statue en amiable compositeur, ou décide ex aequo et bono, seulement si les parties sont convenues de l’investir de tels pouvoirs”.

[22]– LOQUIN Eric, « Les pouvoirs des arbitres internationaux à la lumière de l’évolution récente du droit de l’arbitrage international », JDI, n°2, Paris, 1983, pp 293 et s.

[23]– KAHN- FREUND (Q) « La notion anglaise de la “proper law of contract” devant les juges et devant les arbitres, » RCDIP, n°3, Paris, 1973, p 607.

[24]– في استقلالية شرط التحكيم راجع: فوزي محمد سامي، التحكيم التجاري الدولي، دار الثقافة للنشر والتوزيع، عمان، 1995، ص 207، واكثر تفصيل في الموضوع راجع:

OUERGHI Hamdi, L’autonomie de la clause compromissoire en matière d’arbitrage international, Mémoire présenté à la faculté des études supérieures en vue de l’obtention du grade de maîtrise en droit (LL.M) (Option: droit des affaires), Université de MONTRÉAL, 2006, pp 13-15.

[25]– BRAMBAN Bernard, Op cit, p 439. Voir aussi, Sentence CCI rendue dans l’affaire n°7986 en 1999, p 1075.

[26]– CA Paris, 15 mars 1984, Rev-arb, n°1, Paris, 1985, p 285, et Cass, Grenoble, 15 déc 1999, Rev-arb, n°1, Paris, 2001, p 135, cité par, RONTECHEVSKY Nicolas, « L’obligation pour l’arbitre amiable compositeur de statuer en équité », Recueil Dalloz, Paris, 2001, p 2781.

[27]– Sentence CCI rendue dans l’affaire n°7986 en 1999, p 1075.

[28]– BREDIN Jean-Denis, « L’amiable composition et le contrat », Rev-arb, n°1, Paris, 1984, p 259.

[29]– Article 5/2-2 stipule que : « La reconnaissance et l’exécution d’une sentence arbitrale pourront aussi être refusées si l’autorité compétente du pays où la reconnaissance el l’exécution sont requises constate…Que la reconnaissance ou l’exécution de la sentence serait contraire à l’ordre public de ce pays », in, Convention des nations unies pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères, New York, 1958, in, http://www.uncitral.org/pdf/french/

[30]– تنص أحكام المادة 1051/ف1، من القانون رقم 08/09 السالف الذكر:” يتم الاعتراف بأحكام التحكيم الدولي في الجزائر إذا اثبت من تمسك بها وجودها، وكان هذا الاعتراف غير مخالف للنظام العام الدولي”.

[31] – في بعض الحالات يمكن أن يكون الحل الذي اتخذه المحكم وفقا للعدالة والإنصاف موافقا لما تقرره أحكام القانون المختص، لكن على المحكم في الحالة تسبيب حكمه وفقا للعدالة وليس القانون، اكثر تفصيل أنظر:

Parfois, sa décision rendue en équité pouvait aussi être conforme au droit, mais à condition que celle-ci « témoigne de la recherche de l’équité » (Cass. civ. II, 10 juillet 2003 n° 01-16.964, 8 juillet 2004 n° 02-19.382). Ainsi, pour la Cour de cassation, le recours à l’équité devait être exprès.

[32]– “On recherche donc une solution juste et équitable. Mais la limite est fragile. Car l’arbitre doit motiver sa décision. Il doit motiver sa décision prise en équité. L’ordre public s’impose à lui : motivation, procédure, exposé des prestations et moyens des parties. L’arbitre doit respecter les règles de fond touchant à l’ordre public fondamental”. voir: ROUX & PEUCH- lESTRADE, op cit, p 1.

[33]– قبايلي طيب، التحكيم في عقود الاستثمار بين الدول ورعايا الدول الأخرى على ضوء اتفاقية واشنطن، رسالة لنيل درجة دكتوراه في العلوم، تخصص القانون، كلية الحقوق والعلوم السياسية، جامعة تيزي وزو، 2012.، ص 373.