أبرز الاعتبارات الخاصة بالعمل المصرفي من خلال الإنترنت

مؤتمر عمليات البنوك بين النظرية والتطبيق منظم المؤتمر : كلية القانون بالتعاون مع كلية الاقتصاد والعلوم الادارية – جامعة اليرموك تاريخ الإنعقاد : 22 كانون اول 2002تاريخ الإنتهاء : 24 كانون اول 2002الدولة : المملكة الاردنية الهاشمية

أ- هدف البحث:

يهدف البحث إلى إستعراض المسائل والمتطلبات القانونية للعمل المصرفي عبر الإنترنت، والتعرف على العقبات القانونية التي تعترض هذا النوع من العمل الذي يتطلب نقل البيانات بوسائل إلكترونية، والجهود المبذولة على المستويين الدولي والمحلي للتغلب على تلك العقبات.

ب- أسلوب البحث:

لقد إستخدمت الأسلوب الوصفي التحليلي للوصول إلى النتائج التي هي هدف البحث.

ج- مصدر البيانات (المراجع):

1. المراجع العربية:

– نادر الفرد قاحوش، العمل المصرفي عبر الإنترنت، الدار العربية للعلوم، 2001.
– إتحاد المصارف العربية، التجارة الإلكترونية والخدمات المصرفية والمالية عبر الإنترنت، 2000.
– الجريدة الرسمية الأردنية العدد الصادر بتاريخ 31/12/2001، قانون المعاملات الإلكترونية رقم 85 لسنة 2001
– المراجع الأنجليزية:

– United Nations, UNCITRAL Model law on Electronic Commerce (1996) with additional article 5 bins as adopted in 1998 and Guide to Enactment.

– Electronic Privacy Information Center, Washington, DC, USA, Privacy International, United Kingdom, Privacy and Human Rights 2002, An International Survey of Privacy Laws and Developments.

الفصل الأول
(1) العمل المصرفي عبر الإنترنت (طبيعته)

(1:1) تعريف: يعرف العمل المصرفي عبر الإنترنت بأنه العمل المصرفي الذي تكون فيه الإنترنت وسيلة الإتصال بين المصرف والعميل، وبمساعدة نظم (Systems) أخرى يصبح عميل المصرف قادرا على الإستفادة من الخدمات والحصول على المنتجات المصرفية المختلفة التي يقدمها المصرف من خلال إستخدام جهاز كمبيوتر شخصي (PC) موجود لديه “يسمى بالمضيف” (Host) أو من خلال إستخدام أي مضيف آخر، وكل ذلك عن بعد وبدون الحاجة للإتصال المباشر بكادر المصرف البشري.

وتشتمل الخدمات والمنتجات التي يقدمها المصرف لعملائه عبر الإنترنت على كافة الخدمات والمنتجات المقدمة لهم عبر الوسائل التقليدية، ومن هذه الخدمات والمنتجات، خدمة إدارة النقدية للشركات، والتحويل النقدي (مبالغ كبيرة و / أو صغيرة) وتقديم ودفع فواتير العملاء، وطلب كشف حساب، والتقدم بطلب الحصول على تسهيلات إئتمانية، وخدمات الإستثمار، والحصول على معلومات عن الخدمات المصرفية المقدمة، بالإضافة الى جميع الخدمات المصرفية المقدمة عبر الوسائل التقليدية، ومن الممكن أن يقوم المصرف بتقديم خدمة توصيل الإنترنت لعملائه، ويكون بذلك بمثابة الموصل لخدمة الإنترنت (Internet Service Provider) (ISP)

(1:2) فئات الخدمات المصرفية المقدمة عبر الإنترنت:

يمكن تصنيف الخدمات المصرفية المقدمة عبر الإنترنت الى الفئات الثلاثة التالية:

(1:2:1) الخدمات المعلوماتية (Informational Services):-

ومثالها عندما يقوم المصرف بعرض وتسويق الخدمات والمنتجات المصرفية المقدمة ضمن موقع الكتروني عنكبوتي (*** Site) على الإنترنت، وينطوي هذا النوع من الخدمات على مخاطر متدنية نسبيا، بسبب عدم وجود قناه إتصال إلكتروني عبر الإنترنت تمكن احد من الدخول الى شبكة وانظمة المعلومات الداخلية للمصرف.

وعليه فإن هذا النوع من الخدمات يمكن ان يقدمه المصرف مباشرة عبر الإنترنت وذلك بإستحداث موقع إعلاني دعائي خاص به على الشبكة، ويمكن الإستعانة في عمل ذلك بشركات خارجية مزودة لخدمة الإنترنت (Internet Service Providers) وعليه فإن مخاطر هذا النوع من الخدمات ينطوي على إحتمالية تعرض موقع المصرف على الإنترنت للتغيير والعبث من قبل الغير، مما يتطلب من المصرف اتخاذ الإجراءات اللازمة لحماية موقعه هذا من التغير والعبث:

(3:2:2) الخدمات الإتصالية (Communicational Services)

وينطوي هذا النوع من الخدمات على مخاطر أعلى، حيث أنه يسمح بنوع من الإتصال المحدود بشبكة وأنظمة المعلومات الداخلية للمصرف، مثال هذه الخدمات: طلب كشف حساب، وتقديم طلب الحصول على تسهيلات إئتمائية وتغيير العنوان، والبريد الإلكتروني……. الخ، وعليه فإن على المصرف إتخاذ كل ما يلزم لحماية انظمته الداخلية من العبث والتغيير، وكذلك الحماية من فيروسات الكمبيوتر المحتمل دخولها من خلال الفضاء السايبيري الخارجي (Cyberspace) (أي الإنترنت).

(1:2:3) الخدمات التنفيذية (Transactional Services)

وهذا النوع من الخدمات يسمح لعميل المصرف تنفيذ الخدمة المصرفية المطلوبة عبر الإنترنت، حيث يمكن للعميل إجراء عمليات التحويل النقدي من الحساب، ودفع الفواتير وإجراء عمليات تنفيذية على حسابه، …..الخ، ويعتبر هذا النوع من الخدمات الأكثر خطورة على الإطلاق، حيث أنه يمكن عميل المصرف من الدخول إلى أنظمة المعلومات الداخلية وتنفيذ العمليات المطلوبة، وعليه فإن هذا النوع من الخدمات يحتاج من المصرف عمل كافة الإجراءات الإحترازية اللازمة للتحوط والسيطرة على مخاطره.

الفصل الثاني:
(2) المتطلبات القانونية للعمل المصرفي عبر الإنترنت

مجموعة من العناصر والمتطلبات القانونية يجب توفرها وذلك قبل الإنخراط بالعمل المصرفي عبر الإنترنت، وهذه العناصر والمتطلبات هي:

(2:1) التوثيق (Authentication)

في العمل المصرفي عبر الإنترنت، يشكل الفضاء السايبيري (Cyberspace) بيئة انتقال الرسائل بين الأطراف المختلفة، وعلى عكس العمل المصرفي المبني على الأساس المادي (Physical Basis) الذي تكون فيه الرسائل ورقية (ذات طابع مادي) فإن الرسائل تكون إلكترونية أو رسائل معالجة رقميا (Digital Processed) في التبادل التجاري والمصرفي عبر الإنترنت.

ويتطلب العمل المصرفي ضمن هذه البيئة، أولا الحفاظ على سرية وحماية الرسائل المتبادلة بين الأطراف من التغيير والعبث، وثانيا: التوثيق والتأكد من هوية مصدر هذه الرسائل، ويمكن تحقيق هذين الهدفين من خلال استغلال علم التشفير الإلكتروني (Cryptography) في هذا المجال، حيث تقوم المصارف المتعاملة عبر الإنترنت بإستخدام تكنولوجيا التشفير (Software Products) أو على شكل أجهزة (Hardware Devices).

(2:2) الثقة (Trust):

إن التعامل عبر الفضاء السايبيري يتطلب أن يتأكد كل طرف متعامل عبر الإنترنت من هوية الطرف المتعامل الآخر، ومن الممكن أن يتم ذلك من قبل طرف ثالث معتمد وموثوق به من قبل الجميع، وكما هو الحال في بعض الولايات الأمريكية، فإن هذا الطرف والذي يسمى بـ”سلطة التصديق” (Certificate Authority) هو بمثابة كاتب العدل (Notary) في العالم المادي (Physical World)، يقوم بتأكيد هوية الأطراف المتعامله عبر الإنترنت بالإضافة الى المصادقة على تواقيعهم الرقمية (On Line digital signatures) ودور “سلطة التصديق” هذه يذكرنا بدور المصرف في الإعتمادات المستندية حيث أن كل من البائع والمشتري لا يعرف أي منهما الآخر، إلا أن كلاهما معروفان لدى المصرف.

وبالرغم من أن الطرف الثالث الموثوق به (مؤسسة) والمسماة بـ “سلطة التصديق” موجودة حاليا في بعض الولايات الأمريكية، إلا أن هذه المؤسسات حديثة العهد وفي مراحلها الأولى “مرحلة الإقلاع” (Take – Off stage)، وبالتالي فإن مخاطر العمل بمثل هكذا نظام غير واضحة المعالم بعد، أضف الى ذلك أن البنية التشريعية لهذا النظام والتي تحدد مسؤوليات وواجبات كل طرف غير موجودة حاليا على المستوى الدولي*.

عدم التنصل (Non repudiation):

أي وجود إثبات غير قابل للإنكار من قبل أي من المرسل أو المستقبل على تنفيذ عملية معينة تمت من خلال التبادل الإلكتروني عبر الإنترنت، وبالرغم من أن التكنولوجيا قد وفرت هذا الإثبات في عالم الفضاء السايبيري، من خلال تكنولوجيا “مفتاح التشفير العام” إلا ان الجانب التشريعي ما زال غير واضح المعالم وموحد التطبيق دوليا في مرحلة الإعداد.

وسأقوم ضمن الفصول القادمة من هذا البحث بعرض وتحليل الإعتبارات القانونية وآخر المساعي الدولية المبذولة لجعل وثائق البيانات المنقولة بوسائل إلكترونية تتمتع بنفس القوة القانونية للوثائق الورقية الأصلية والمكتوبة والموقع عليها، إضافة إلى عرض التجربة الأردنية التي من خلالها تم إصدار أول قانون من نوعه في المنطقة ألا وهو “قانون المعاملات الإلكترونية”.

(2:4) الخصوصية: (Privacy) *:

والمقصود في الخصوصية في هذا البحث “خصوصية وأمن البيانات والمعلومات المنقولة بوسائل إلكترونية”، وعند الحديث عن خصوصية وأمن البيانات بشكل عام سواء البيانات المنقولة بوسائل الكترونية او البيانات المنقولة بوسائل ورقية، فيجب ان تتمتع هذه البيانات بالمتطلبات التالية:

– أن تكون قد جمعت بطرق قانونية وعادلة.
– أن يتم إستخدامها فقط للأغراض الأصلية المحددة التي جمعت من أجلها.
– أن لا تتضمن بيانات او معلومات إضافية عن الغرض الأصلي التي جمعت من أجله وان تكون مناسبة ويمكن الإستفادة منها.
– أن تكون دقيقة ومحدثة.
– أن تحفظ بسرية .
– أن يتم إتلافها فور انتهاء الغرض التي جمعت من أجله.

وهنا اربعة نماذج يتم من خلالها السيطرة على حماية خصوصية أمن البيانات والمعلومات المنقولة بوسائل الكترونية وكما يلي:

1. القوانين الشاملة أو العامة (Comprehensive Laws): يتم في عدد من دول العالم حماية خصوصية وأمن البيانات والمعلومات من خلال القوانين العامة، ومثالها القوانين الموضوعة من قبل الإتحاد الأوروبي.

2. القوانين الخاصة أو القطاعية (Sect oral Laws): ومثالها قوانين حماية البيانات لعدد من القطاعات مثل قطاع” تسجيلات الفيديو للتأجير” والقطاع المالي” في الولايات المتحدة.

3. التنظيم الذاتي: (Self-Regulation): ومثالها عندما تقوم الصناعات المختلفة بوضع وتطبيق والإلتزام بمجموعة الأسس والسلوكيات المتعارف عليها في تلك الصناعة لحماية البيانات والمعلومات المنقولة بوسائل الكترونية.

4. التكنولوجيا (Technology of Privacy): ومثالها تكنولوجيا التشفير (Cryptography) والجدران النارية (Firewalls) المستخدمة في تكنولوجيا شبكة المعلومات العالمية “الإنترنت”.

ويجب على المصرف – أي مصرف – الإهتمام بخصوصية وأمن البيانات التي تخص عملائه ومراسليه وكافة الأطراف المتعامل معها، حتى يكتسب الثقة وديمومه التعامل معهم، ويجب أن يكون أهتمام المصرف المتعامل عبر الإنترنت بموضوع الخصوصية أكبر من إهتمام المصرف التقليدي بها، حيث أن البيانات في الفضاء السايبيري (الإنترنت) تكون أكثر عرضه لعمليات السرقة والغزو من خلال قراصنة الإنترنت.

الفصل الثالث
(3) العمل المصرفي عبر الإنترنت (العقبات القانونية)

(1:3) تمهيد:

شهدت السنوات القلائل الماضية ثورة في تكنولوجيا الإتصالات الإلكترونية، فالتطور السريع للتبادل الإلكتروني للبيانات (Electronic Data Interchange) (EDI) متمثلا بشبكة المعلومات والإتصالات الدولية (الإنترنت) والبريد الإلكتروني، تؤثر جميعها تأثيرا جذريا على الطريقة التي تتم بها تقديم الخدمات المصرفية عبر الإنترنت، والتفاعل بين المصارف والعملاء من جهة والمصارف من جهة أخرى.

إذ يحل التبادل الإلكتروني للبيانات هو ووسائل الإبلاغ الإلكترونية الأخرى محل المستندات الورقية على نحو متزايد وبصورة مطردة، ولما كانت الإنترنت التي تعتبر الوسيلة لإتصال وتفاعل أطراف العمل المصرفي لا يقتصر التعامل من خلالها على حدود سياسية أو جغرافية أو على اشخاص محدودين معروفين، حيث أن تعامل أطراف العمل المصرفي يكون مبني على أساس الإتصال الإلكتروني عبر الشبكة، ولا يتطلب بالضرورة وجود معرفة شخصية مسبقة فيما بين هذه الأطراف،

ولما كانت القوانين الوطنية والدولية التي تحكم العمل المصرفي التقليدي المبني على المستندات الورقية والتي تتطلب شرط الكتابة أو توفر الاصل او التوقيع باليد تخلق عقبات تعترض استعمال وسائل الإبلاغ الإلكتروني في العمل المصرفي عبر الإنترنت، فإن كل ذلك يضع تحديات قانونية على المستوى الدولي أمام العمل المصرفي عبر الإنترنت، مما يتطلب إيجاد بنية قانونية مناسبة تعمل على حماية حقوق كافة الأطراف، وتؤكد الهوية القانونية لهذه الاطراف، وتعمل على إيجاد القوانين التي تشرع وتنظم وتحكم إستخدام وسائل الإبلاغ وتبادل البيانات الإلكترونية كبديل لأساليب الإبلاغ والتبادل المرتكزة على الأساس الورقي.

سأقوم ضمن هذا الفصل بإستعراض القضايا القانونية* التي ينظر اليها على أنها تشكل عقبات أمام إستعمال وسائل الإبلاغ الإلكتروني.

(2:3) إستعراض المسائل القانونية:

أكد أستعراض لأحكام الاتفاقيات والإتفاقات الدولية السارية على التجارة والنقل الدوليين، أجري كجزء من برنامج العمل المعني بالجوانب القانوينة لتبادل البيانات التجارية والتابع لفرقة العمل المعنية بتيسير إجراءات التجارة الدولية للجنة الإقتصادية لأوروبا (فرقة العمل الرابعة) أن القواعد الراهنة المعنية بالصفقات التجارية الدولية ربما لا تقابل بصورة مرضية حقيقة تبادل البيانات الإلكترونيا.

وتظل رسائل تبادل البيانات الكترونيا في حالات عديدة، في إطار هذه القواعد، غير مقبولة في جوهرها بوصفها وسائل قانونية للإبلاغ وينظر الى الإحتياجات القائمة في اطار قوانين وطنية وإتفاقات دولية معينة، سارية على الصفقات التجارية الدولية بالنسبة الى الكتابات او الوثائق او التوقيعات اليدوية، على أنها تشكل عقبات رئيسة تعترض تطوير التجارة الإلكترونية على الصعيد العالمي.

وقامت دراسة تشريع الدول الأعضاء في الإتحاد الأوروبي، التي جرت في إطار نظم التبادل الإلكتروني للبيانات التجارية، بتحديد الإحتياجات من الوثائق الكتابية، والتوقيعات اليدوية، وكذلك شروط الإثبات القانونية، بوصفها العقبات الرئيسة التي تعترض إستخدام تبادل البيانات الكترونيا، غير أن التحقيقات التي أجرتها أمانة لجنة الأمم المتحدة للقانون التجاري الدولي (الأونسيترال) UNCITRAL، خلصت إلى وجود عدد أقل مما كان متوقعا من المشاكل المتصلة بإستخدام البيانات المخزنة في الكمبيوترات كدليل في المنازعات على الصعيد العالمي.

بيد أن مزيدا من العقبات القانونية الحادة ثارت أمام إستخدام الكمبيوترات والإتصالات السلكية واللاسلكية فيما بين الكمبيوترات نتيجة إشتراطات أن تكون الوثائق موقعة، أو أن تكون في شكل ورقي. وقد أعد فعلا القانون النموذجي على أساس التسليم بأن الشروط القانونية التي تشترط استخدام الوثائق الورقية التقليدية تشكل العقبة الرئيسة التي تعترض تطوير وسائل الإبلاغ الحديثة.

وسأحاول فيما يلي فحص بعض المسائل القانونية التي تعتبر أنها تنشئ عقبات، أو شكوكا فيما يتعلق بإستخدام وسائل الإبلاغ الإلكتروني في العمل المصرفي عبر الإنترنت والتجارة الدولية.

(1:2:3) شرط “الوثيقة الكتابية”

تشمل معظم القوانين الوطنية والإتفاقات الدولية أحكاما تشترط ان تجري صفقات معينة أو أن تبين كتابة أو ان تقدم معلومات معينة كتابيا. ويجوز اشتراط توافر الكتابة لمجموعة متنوعة من الأسباب. وإذا إشترط توافر الكتابة كشرط من شروط صحة العقد، تكون الصفقة باطلة ولاغية إذا لم يتم الوفاء بهذا الشرط، ومن ناحية أخرى، إذا إشترط القانون كتابة لأغراض الإثبات، فإن عدم تقديم الكتابة لا يضر عموما بصحة العقد، وإنما يضر بتطبيقة في حالة التنازع، ومثلما أشير في الدراسة الصادرة عن لجنة الإتحادات الأوروبية:

“إن اشتراط توافر الكتابة كشرط لصحة صفقة قانونية ما يمثل بوضوح عقبة بديهية مطلقة تعترض تطوير تبادل البيانات إلكترونيا. وتبادل البيانات الكترونيا لا يمكن ان يستخدم لإنجاز الصفقات القانونية طالما ظل هذا الشرط قائما”.

وكثيرا ما تشير التشريعات الوطنية أو الدولي الى “كتابة” أو “وثيقة” بدون توفير تعريف لهاتين العبارتين. وفي هذه الحالة، يفترض أن واضعي التشريعات تصوروا ان الوثيقة المكتوبة هي الشكل الوحيد المتاح آنذاك.

(2:2:3) شرط “التوقيع”:

يستلزم عادة توافر توقيع أو غير ذلك من أشكال التدليل لإثبات هوية الموقع وإعتزامه التقيد أو الإلتزام بمضمون الوثيقة، وشكل الإثبات الأكثر شيوعا والذي يستلزمه القانون هو التوقيع بخط اليد.

وبينت تحقيقات أجرتها عدد من المنظمات، مثل اللجنة الإقتصادية لأوروبا، ولجنة الأمم المتحدة للقانون التجاري الدولي، ولجنة الإتحادات الأوروبية أن الشرط القانوني لتوافر توقيع على الوثائق المستخدمة في التجارة الدولية يشكل عقبة رئيسة تعترض نمو التجارة الإلكترونية، والواقع ان هذا الشرط متصل إتصالا وثيقا بإستخدام وثائق ورقية ويشكل في حد ذاته عقبة تعترض إستخدام الوسائل الإلكترونية.

(3:2:3) شرط توافر “الأصل”:

إن إشتراط تقديم معلومات أو وثائق معينة في شكل أصلي يعد أمرا يثير عقبة تعترض تطوير العمل المصرفي عبر الإنترنت والتجارة الإلكترونية، ومفاهيم “الكتابة” و “التوقيع” و “الأصل” مترابطة ترابطا وثيقا، علما بأن الشرط هو في الكثير من الأحيان توافر وثيقة ورقية مكتوبة وموقعة وأصلية.

ويجوز أن تطلب وثيقة أصلية لكي تكفل صحة وثيقة ما وعدم تحريف المعلومات الواردة في الوثيقة. وفي إطار سندات الملكية والصكوك القابلة للتداول، مثل سندات الشحن، حيث تكون الحقوق متصلة بالحيازة المادية للسند، يلزم ضمان ان تكون الوثيقة الأصلية بين يدي الشخص الذي يدعي ملكية البضائع الممثلة في ذلك السند.

والتمييز بين وثيقة أصلية ونسخة منها تمييز اصطناعي في بيئة إلكترونية. “إذا نقلت رسالة من كمبيوتر إلى آخر، لا يمكن التمييز بين سلسلة الرموز الثنائية التي قد تسمى الأصل وسلسلة الرموز الثنائية التي هي النسخة” وما يلزم في الإطار الإلكتروني هو أن تكون رسالة بيانات يضعها شخص معين غير محرفة، وبعبارة أخرى، يلزم إثبات أن رسالة البيانات كاملة وصحيحة. وتتوافر الآن تقنيات متنوعة (مثل تقنية التوقيع الرقمي والتي تم شرحها في فصل سابق) لتأكيد أن رسالة البيانات كاملة وصحيحة.

(4:2:3) تخزين رسائل البيانات:

تشكل شروط تخزين مستندات او معلومات معينة في شكل ورقي لأغراض المحاسبة والضرائب ومراجعة الحسابات و الأدلة وغيرها من الأغراض القانونية أو الإدارية، حواجز أمام تنمية العمل المصرفي عبر الإنترنت.

(5:2:3) تحديد المسؤولية:

والمقصود فيها تحديد الخطر والمسؤولية اللذين ينشآن بصدد استخدام التبادل الإلكتروني للبيانات، فضلا عن الحد من المسؤولية، مثل مسائل المسؤولية عن انتهاك الإلتزامات التي تفرضها اتفاقات التبادل، والفشل في الإتصال، وتعطل النظام، والخطأ في الإبلاغ، ومسؤولية مقدم خدمات طرف آخر، وإستبعاد المسؤولية عن الأضرار غير المباشرة أو الناتجة عنها، وحالات القوة القاهرة.

(3:2:6) صحة العقود وإنشاؤها:

كقاعدة عامة، ينشأ العقد، في معظم الولايات القضائية، متى توصل الطرفان إلى إتفاق بشأن احكامه، ما لم يقض القانون بإجراءات محددة مثل المستند او التوقيع، وعليه يكون العقد المبرم شفهيا صحيحا في معظم الأنظمة القانونية. ويستتبع ذلك أن العقد الذي يبرم بوسيلة إتصال إلكترونية يجب أن يكون، من حيث المبدأ، عقدا صحيحا.

ومع ذلك، ينشأ عدد من الأسئلة وأوجه اليقين في سياق إستخدام وسائل الإتصال الإلكترونية لإبرام عقد من العقود، فتنشأ اسئلة بشأن صحة هذه العقود، خاصة حيثما كانت هناك شروط قانونية للكتابة والتوقيع وما إلى ذلك، ووقت ومكان إنشاء هذه العقود، والدليل على أحكام العقد في حالة التنازع وما إلى ذلك، ومكان إبرام العقد يمكن ان يحدد القانون الوطني الذي يجب ان يحكم العقد في غياب خيار فعلي لحكم قانوني وتحديد الولاية القضائية في حالة التنازع.

وبينت الدراسة المتعلقة بالوضع القانوني للدول الأعضاء فيما يتعلق بالتبادل الإلكتروني للبيانات، والتي نشرتها لجنة الإتحادات الأوروبية بموجب برنامج نظم التبادل الإلكترونية للبيانات التجارية “جواز إبرام عقد أو صفقة أخرى بالوسائل الإلكترونية في الحالات التي لا تشترط فيها الكتابة لصحة العقد “وخلصت أيضا إلى أن” القضية التي تفاوتت فيها الحلول جدا بين الدول الأعضاء في الجماعة وبين مجالات القانون هي بلا شك قضية تحديد وقت ومكان تنفيذ الصفقات بالتبادل الإلكتروني للبيانات” وبالمثل،

أشارت دراسة الوضع القانوني في الدول المنتمية إلى الرابطة الأوروبية للتجارة الحرة إلى أن الصعوبات المرتبطة بتحديد وقت ومكان إبرام العمليات التي تؤدي بواسطة التبادل الإلكتروني للبيانات هي التي تشكل عائقا أمام تنمية التبادل الإلكتروني للبيانات، ولكن، بخلاف الحالة في الدول الأعضاء في الإتحاد الأوروبي، إتبعت الحلول التي نصت عليها القوانين في دول الرابطة الأوروبية للتجارة الحرة، جميعها، نظرية الإستلام التي بموجبها يبرم العقد في الوقت والمكان اللذين يتسلم فيهما مقدم العرض قبول العرض.

(7:2:3) إدراج الشروط والأحكام العامة:

وثمة مسألة أخرى تنشأ في سياق الإتصال الإلكتروني تتمثل بإدراج الشروط والأحكام العامة للعقود الأساسية التي توجد عموما على ظهر المستندات الورقية، مثل العقود ذات الأشكال الموحدة، وبما أنه ليس للمستندات ظهر في البيئة الإلكترونية، فإن التوصل إلى حل مقبول يصبح جوهريا لتنمية العمل المصرفي عبر الإنترنت والتجارة الإلكترونية.

الفصل الرابع
(4) المساعي الدولية المبذولة لتذليل العقبات القانونية أمام التبادل الإلكتروني للبيانات

(1:1) القانون النموذجي:

يهدف القانون النموذجي المصحوب بدليل للتشريع والمعد من قبل لجنة الأمم المتحدة للقانون التجاري الدولي (الأونسيترال) في حزيران 1996، إلى مساعدة المشرعين ومستعملي وسائل الإبلاغ الإلكترونية عن طريق تقديم شرح وأيضاح لمعنى ومراد أحكام “القانون النموذجي” وفضلا عن ذلك، فإن عددا من القضايا التي لم يتناولها “القانون النموذجي” قد جرى تناولها في الدليل بغية توفير توجيه للدول التي تسن تشريعات في هذا الصدد.

والمادة 2 (ب) تورد تعريفا للتبادل الإلكتروني للبيانات ويستخدم هذا المصطلح ليشمل أي وسيلة إبلاغ إلكترونية مثل التبادل الإلكتروني للبيانات، أي أرسال البيانات من كمبيوتر إلى كمبيوتر في شكل قياسي موحد، والبريد الإلكتروني للبيانات، أي إرسال البيانات من كمبيوتر إلى كمبيوتر في شكل قياسي موحد، والبريد الإلكتروني، وإستخدام الإنترنت، فضلا عن إستخدام التقنيات الأقل تطورا والمتمثلة في النسخ البرقي والفاكس.

وتنص المادة 1 من القانون النموذجي، التي تتناول نطاق التطبيق، على أنه “ينطبق هذا القانون على أي نوع من المعلومات يكون في شكل رسالة بيانات مستخدمة في سياق أنشطة تجارية” أما تعريف “رسالة بيانات” في المادة الثانية (أ) فيجعل من الواضح أنها تشمل أي معلومات يتم إنتاجها أو إرسالها أو إستلامها أو تخزينها بوسائل إلكترونية أو ضوئية أو بوسائل مماثلة، بما في ذلك على سبيل المثال لا الحصر التبادل الإلكتروني للبيانات أو البريد الإلكتروني أو البرق أو التلكس أو النسخ البرقي. وتقدم نصوص بديلة للدول التي قد ترغب في قصر تطبيق القانون النموذجي على “رسائل البيانات الدولية” أو في توسيع مدى إنطباقة ليتجاوز نطاق الانشطة التجارية، ويشار أيضا إلى أنه ينبغي تفسير مصطلح “أنشطة تجارية” تفسيرا واسعا على أنه يشمل المسائل الناشئة عن جميع العلاقات ذات الطابع التجاري سواء أكانت تعاقدية أم لم تكن.

ويحدد الفصل الثاني من الأحكام العامة من “القانون النموذجي” تطبيق الإشتراطات القانونية على رسائل البيانات. وهو يشمل ما يمكن إعتباره العناصر الرئيسة المطلوبة من اجل إعطاء رسائل البيانات نفس المركز الذي تتمتع به المستندات الورقية.

فالمادة 5 تنص بوضوح على المبدأ الأساسي القاضي بأنه يجب عدم إنكار صحة المعلومات وقابليتها للإنفاذ لمجرد أنها مقدمة في شكل رسالة بيانات. بيد أنها لا تتدخل في جوهر المعلومات نفسها أو في مفعولها القانوني بل هي تذكر فقط أن الشكل الذي تقدم به المعلومات ينبغي ألا يؤدي إلى إنكار صحتها. والغرض من هذه المادة هو تذليل المشاكل الناشئة عن الإشتراطات المنصوص عليها في قوانين وطنية معينة، مثل إشتراط “الكتابة” أو تقديم “الأصل”.

وتورد المواد 6 و 7 و 8 المتطلبات التي ينبغي أن تفي بها رسالة بيانات لكي يمكن إعتبارها مستوفية لمتطلبات “الكتابة” و “التوقيع” و “الأصل”. وبعبارة أخرى، فإن هذه المواد لا نحاول توسيع نطاق تعاريف هذه المصطلحات لكي تشمل مفهوم عمليات الإبلاغ الإلكترونية، بل هي تعتمد بدلا من ذلك ما يطلق عليها نهج “النظير الوظيفي” (Functional – Equivalent Approach)، أي أنها تحاول تحديد مقاصد ووظائف الإشتراطات الشكلية المرتكزة على المستندات الورقية بغية تحديد المعايير التي يجب أن تفي بها رسالة بيانات من أجل إعطائها نفس الإعتراف القانوني الذي يعطي للمستند الورقي. وترد في المادتين 9 و 10 الأحكام التي تتناول جواز قبول رسائل البيانات بإعتبارها دليلا في الإجراءات والدعاوى القانونية وقيمتها في الإثبات، فضا عن الأحكام المتعلقة بتخزين رسائل البيانات.

ويشتمل الفصل الثالث على الأحكام التي تتناول قضايا مثل إنشاء العقود وصحتها، والإعتراف برسائل البيانات وصحتها فيما بين الأطراف، وإسناد رسائل البيانات، والإقرار بالإستلام، ووقت ومكان إرسال وإستلام رسائل البيانات.

والقصد من هذه الأحكام أن تطبق في الحالات التي تكون فيها الأطراف المتعاملة قد أغفلت تناول هذه القضايا في إتفاقها الإبلاغي، وبديلا عن ذلك فإنه يمكن إستخدامها من أجل إعداد إتفاقات من هذا القبيل، أو في ظل عدم وجود اتفاق ابلاغي، مثل الإبلاغ على شبكة مفتوحة. ولذلك فإن الأطراف مسموح لها بتعديل احكام الفصل الثالث فيما بينها، بشرط ألا تؤثر على حقوق والتزامات الأطراف الثالثة.

واحد الأهداف الرئيسة للقانون النموذجي هو “تيسير إستخدام تقنيات إبلاغ عصرية وتوفير عنصر اليقين في إستخدام هذه التقنيات عندما لا يمكن بواسطة النصوص التعاقدية تجنب العقبات أو الريبة الناشئة عن الأحكام القانونية “بيد أن هذا القانون لا يقدم مجموعة شاملة من القواعد تتناول كل جانب من جوانب استعمال وسائل الإبلاغ الإلكترونية، إلا أنه يعتبر قانونا “إطاريا” يتطلب قواعد ولوائح إجرائية إضافية ضرورية لتنفيذ تقنيات الإبلاغ هذه في الدول التي تسن قوانين في هذا الصدد.

(2:4) إتفاقات التبادل الإلكتروني:

في ظل عدم وجود إطار تنظيمي محدد يحكم المعاملات القائمة على التبادل الإلكتروني للبيانات، فإنه قد جرى إستحداث إتفاقات التبادل الإلكتروني بغيه التغلب على أوجه عدم التيقن الناشئة عن إستخدام القوانين / التشريعات القائمة بخصوص استخدام التبادل الإلكتروني للبيانات. وإتفاقات التبادل الإلكتروني “هي ترتيبات تعاقدية تهدف إلى تناول عددا من القضايا القانونية والتقنية المرتبطة بإستخدام التبادل الإلكتروني للبيانات بين الأطراف المتعاملة، بما في ذلك دور ومسؤوليات الأطراف المعينة”.

وكانت أول محاولة دولية لإحداث التناسق في الممارسات المتعلقة بالتبادل الإلكتروني للبيانات هي إعداد “قواعد السلوك الموحدة للتبادل الإلكتروني للبيانات التجارية بواسطة الإرسال عن بعد” في عام 1987 (قواعد السلوك الموحدة) تحت رعاية غرفة التجارة الدولية.

وكانت هذه القواعد الموحدة قد أعدتها لجنة خاصة مشتركة تابعة لغرفة التجارة الدولية، إشترك فيها عدد من المنظمات المهتمة مثل لجنة الأمم المتحدة للقانون التجاري الدولي، والأونكتاد، واللجنة الإقتصادية لأوروبا التابعة للأمم المتحدة، ومنظمة التعاون والتنمية في الميدان الإقتصادي، والمنظمة الدولية لتوحيد المقاييس ومجلس التعاون الجمركي (الذي يسمى الآن المنظمة الجمركية العالمية)، ولجنة الإتحادات الأوروبية، ومنظمة تبادل البيانات بواسطة الإرسال عن بعد في أوروبا، ولجنة التأمين الأوروبية.

وقد أعد عدد من الإتفاقات والمبادئ التوجيهية النموذجية الخاصة بتبادل البيانات، مثلا الإتفاقات القياسية للتبادل الإلكتروني للبيانات التي أعدتها رابطة التبادل الإلكتروني للبيانات في المملكة المتحدة ونيوزيلندا، والإتفاقات النموذجية للتبادل الإلكتروني للبيانات التي اعدها مجلس التبادل الإلكتروني للبيانات في استراليا، والمركز الدولي لبحوث ودراسات قانون المعلوماتية والإتصالات السلكية واللاسلكية (Credit) في فرنسا، وإتفاقات الشركاء التجاريين في مجال التبادل الإلكتروني للبيانات في كندا، وإتفاق الشركاء التجاريين النموذجي بشأن التبادل الإلكتروني للبيانات التي أعدته رابطة المحامين الأمريكية (والذي يتعين إستخدامه فقط فيما يتعلق ببيع السلع وشرائها)، وإتفاق التبادل الإلكتروني للبيانات، الذي إعتمدته في عام 1991 الفرقة العاملة المعنية بتيسير إجراءات التجارة الدولية والتابعة للجنة الاقتصادية لأوروبا (الفرقة العاملة الرابعة).

وتهدف جميع اتفاقات التبادل الإلكتروني الى ايجاد تيقن وامن قانونيين، بالنص على مجموعة من الاحكام وتأتي تنظيم العلاقات المتبادلة بين مستعملي التبادل الإلكتروني للبيانات، بما في ذلك الأحكام والشروط التي يعاملون بموجبها. ومعظم إتفاقات التبادل الإلكتروني تنص بشكل محدد على أنها تطبق على علاقات الإبلاغ والإتصال فيما بين الأطراف وليس على الإلتزامات التعاقدية الناشئة عن العمليات والإتفاقات الأساسية المضطلع بها عن طريق إستخدام التبادل الإلكتروني للبيانات، وعلى سبيل المثال، فإن التعليق على إتفاق التبادل الإلكتروني النموذجي للجنة الإقتصادية لأوروبا يؤكد على أن “هذا الإتفاق لا يورد قواعد تنظيم العمليات والإتفاقات ذات الصلة التي قد يستخدم من أجلها التبادل الإلكتروني للبيانات بالنظر إلى أن هذه العمليات والإتفاقات تنطوي على مجموعات القواعد القانونية المنطبقة الخاصة بها”.

وتتناول اتفاقات التبادل الإلكتروني النموذجية عددا من القضايا التي تثير إهتماما اساسيا، وعادة ما يسمح للأطراف بإجراء التعديلات والتكييفات الضرورية، تبعا لطبيعة العملية التي ينطوي عليها الأمر، وقد أعدت بعض الإتفاقات النموذجية من أجل أنواع محددة من العمليات.

وتصمم عادة إتفاقات نموذجية لكي يستعملها شريكان تجاريان، بيد أن بعض الإتفاقات النموذجية تسمح بتكييف أحكامها من أجل إستعمالها إستعمالا متعدد الأطراف فيما بين شركاء تجاريين أو متعددين أو من جانب جماعة مستعملين للتبادل الإلكتروني للبيانات. وتكون معظم الإتفاقات النموذجية مصحوبة بتعليق يراد به إستعماله بالإقتران مع الإتفاق لشرح الغرض من أحكام الإتفاق ومفعوله المقصود، ولتوفير توجيه في إعداد الإتفاق الفعلي المتعلق بالتبادل الإلكتروني.

وتوجد تباينات كبيرة فيما بين اتفاقات التبادل الإلكتروني بشأن مدى ونطاق تغطيتها للقضايا التقنية والقانونية، وكذلك بشأن الطريقة التي يجري بها تناول هذه القضايا، وفيما يلي أمثلة للقضايا الرئيسة التي تغطيها معظم اتفاقات التبادل الإلكتروني:

– المواصفات التقنية والتشغيلية، مثل صيانة المعدات المناسبة والبرمجيات ونظام الإبلاغ وهيكل وشكل رسائل البيانات المراد إرسالها، ووسائل الإبلاغ، وإختيار مقدمي الخدمات من الأطراف الثالثة، الخ.
– معالجة الرسالة، والإقرار باستلام رسائل البيانات أو التحقق من استلامها (إذا كان ذلك أمرا مطلوبا) والمهلة الزمنية لإرسال الإقرار بالإستلام والنتائج القانونية، الخ.

– التدابير الأمنية المتخذة ضد مخاطر الوصول على نحو لم يؤذن به إلى رسائل التبادل الإلكتروني للبيانات، أو تغيير هذه الرسائل أو فقدانها او تدميرها، والتزام الأطراف بإعتماد إجراءات امنية معقولة بتحديد تدابير أمنية معينة مثل التوقيعات الإلكترونية.

– أحكام بشأن سرية رسائل البيانات، إذا كان ذلك مطلوبا.
– تسجيل وتخزين رسائل التبادل الإلكتروني للبيانات المرسلة لأغراض الضرائب والمحاسبة ومراجعة الحسابات والإستخدام كأدلة وللأغراض القانونية أو الأغراض الرقابية أو الإدارية الأخرى، والمهلة الزمنية (التباينات في القوانين الوطنية) وشكل التخزين / التخزين بالشكل الأصلي، الـخ.

– صحة العقود التي يجري إنشاؤها بإستخدام التبادل الإلكتروني للبيانات وقابليتها للإنفاذ، ومدى قبول رسائل البيانات وحجيتها في الإثبات في حالة المنازعات، وإنشاء العقود…. الـخ.

– المسؤولية عن عدم اداء التزامات بموجب إتفاق التبادل الإلكتروني، وإستبعاد المسؤولية عن فقدان أو ضرر معين، والمسؤولية عن أفعال أو أوجه إغفال معينه من جانب مقدمي الخدمات من الأطراف الثالثة.

– الأحكام المتعلقة بحل المنازعات المحتملة، مثل شرط تحكيم أو شرط ولاية قضائية.
– إختيار القانون الذي يحكم اتفاق التبادل الإلكتروني.

وقد تمكنت الأطراف التجارية، عن طريق استخدام اتفاقات التبادل الإلكتروني، من التقليل إلى أدنى حد من المخاطر وأوجه عدم التيقن الناشئة عن العمليات التي لم يكن يتناولها القانون. بيد أنه ينبغي تذكر أن اتفاقات التبادل الإلكتروني هي اتفاقات تعاقدية من حيث طبيعتها، وبناء على ذلك فإنه ترد حدود على إستخدام هذه الإتفاقات منها على سبيل المثال ما يلي:

– إن الإلتزامات الناشئة عن التشريعات الإلزامية لا يمكن التغلب عليها بترتيبات تعاقدية. فحينما يكون إشتراط وجود مستند ورقي او توقيع بخط اليد او القابلية للتداول، ….. الـخ، ناشئا عن قانون الزامي، فإن الحل لا يكون عن طريق الأحكام التعاقدية لإتفاقات التبادل الإلكتروني بل عن طريق تغيير التشريع.

– إن احكام عقد ما تكون ملزمة فقط للأطراف في هذا العقد، ولا يمكن أن ننظم حقوق والتزامات الأطراف الثالثة التي لا تكون أطرافا في ذلك الإتفاق.

(3:4) توقيعات التصديق الرقمية ومتطلبات التوثيق، والثقة، وعدم التنصل:

يكتسي أمن المعلومات وصحة الرسائل اهمية بالغة في الميدان الإلكتروني، وغياب وثيقة ورقية وتوقيع بخط اليد يجعل من الصعب التمييز بين الرسالة الأصلية والنسخة. ومما يعزز خطر التزوير إمكانية تحوير الرسائل الإلكترونية بسهولة دون إكتشاف ذلك، وتزداد الحاجة الحاحا الى شكل من أشكال الإجراءات الأمنية في إطار نظم الإتصال عبر الشبكات المفتوحة مثل الإنترنت، ففي شبكة مغلقة،

توفر العلاقات التعاقدية والإجراءات الأمنية للنظام ضمانة فيما يخص هوية الشركاء التجاريين او سلامة المعلومات، وهذه الآليات غير كافية أو غير مناسبة في هيكل أساسي عام مثل الإنترنت، حيث تتم الصفقة بين أشخاص من مختلف أنحاء العالم لا يعرفون على الإطلاق بعضهم البعض. وهكذا فإن ازدياد إستخدام شبكات الإتصال المفتوحة سيعني أيضا خطر التزوير والإطلاع غير المسموح به على المعلومات.

بيد أن المخاطر الملاحظة التي تميز الشبكات المفتوحة تعوق تحقيق هذه التطورات، فيمكن إعتراض طريق الرسائل وتحريفها، ويمكن إنكار صحة المستندات، ويمكن تجميع بيانات شخصية بصورة غير مشروعة. وبدا التزوير بشتى أشكاله يزداد فعلا، لهذا لا يتم اليوم تبادل المستندات الإلكترونية الهامة عادة إلا في ما يسمى بـ “الشبكات المغلقة” أي الشبكات التي يشارك فيها مستعملون توجد بينهم بالفعل علاقات تعاقدية وثقة متبادلة.

ولا يمكن نقل هذا النموذج الى الشبكات المفتوحة بسبب عدم وجود مثل هذه العلاقات بين المستعملين. ونتيجة لذلك لا يمكن ان تستغل جاذبية ومزايا العمل المصرفي عبر الإنترنت والتجارة والإتصالات الإلكترونية بالكامل.

وللإستفادة من الفرص المصرفية والتجارية التي توفرها الأتصالات الإلكترونية عبر الشبكات المفتوحة، لا بد إذن من بيئة مأمونة وجديرة بالثقة، وتحظى تكنولوجيات الترميز في الوقت الراهن بإعتراف واسع النطاق بوصفها الأداة الأساسية للأمن والثقة في الإتصالات الإلكترونية، وتساعد التوقيعات الرقمية على إثبات مصدر البيانات (التوثيق) والتحقق مما إذا كانت البيانات قد حرفت (السلامة) ويمكن ان يساعد الترميز على الحفاظ على سرية البيانات والإتصالات.

ويعتبر وجود آليات أمنية موثوقة بالتالي حاسما لتهيئة بيئة إلكترونية جديرة بالثقة، وتستخدم حاليا تقنيات متنوعة مثل تقنيات “التوقيع الرقمي” وغيره من أشكال التوقيعات الإلكترونية (أية رموز أو حروف الكترونية أو رسائل مماثلة) أو يجري إستحداثها كي تؤدي وظائف التوقيعات بخط اليد في بيئة الكترونية.

وبعد إنشاء نظام قانوني ينظم هذه التوقيعات أساسيا للعمل المصرفي عبر الإنترنت، ويجري حاليا عمل كبير لمعالجة القضايا القانونية للتوقيعات الرقمية على الصعيد الوطني والإقليمية والدولية•.

ومن المعترف به أن التوقيعات الرقمية توفر حلاً للمسائل بتوثيق وسلامة الرسائل الإلكترونية، خاصة في إطار الصفقات التي تتم بواسطة نظم الشبكات المفتوحة التي لا يعرف فيها الأطراف بعضهم البعض على الإطلاق ، وليست لهم أية علاقات تعاقدية سابقة، بيد أن توسيع نطاق إستخدام التوقيعات الرقمية يتطلب التكييف للأطر القانونية الوطنية، لتمكين هذه التكنولوجيات من تحقيق الهدف المنشود المتمثل في توفير بيئة إلكترونية جديرة حقا بالإعتماد والثقة، وهناك حاجة إلى هيكل من تحقيق الهدف المنشود المتمثل في توفير بيئة إلكترونية جديرة حقا بالإعتماد والثقة.

وهناك حاجة إلى هيكل أساسي قانوني يحدد كل القواعد والنظم الملائمة فيما يخص التوقيعات الرقمية وسلطات التصديق والمسائل ذات الصلة، بما في ذلك الأثر القانوني لهذه التوقيعات، وحقوق الأطراف وواجباتهم وسلطات التصديق ومسؤولياتهم تجاه من يعتمد بحسن نية على الشهادات التي تصدرها، والمعايير التي ينبغي أن تستوفيها سلطات التصديق، وما إذا كان ينبغي أن تكون مراقبة ومعتمدة ومرخص لها من جانب الحكومة أم أنها كيانات تجارية مشغلة بحرية، والإعتراف الدولي بالشهادات.

ويعتبر وضع بعض الشروط لعمل سلطات التصديق من خلال آلية ترخيص أو الإذن الحكومي ضروريا لتعزيز الثقة في التوقيعات الرقمية وزيادة إستخدامها.

والواقع أن بعض القوانين ومشاريع التشريعات الوطنية الأخيرة تحدد معايير للتصريح أو الترخيص العام لسلطات التصديق، وإعتمد الفريق العامل التابع للجنة الأمم المتحدة للقانون التجاري الدولي، في مناقشة الموضوع نهجا مزدوجا يجمع بين كل من سلطات التصديق المرخص لها حكوميا وسلطات التصديق غير المرخص لها في القواعد الموحدة المقبلة. غير أنه رئي ان الفرق بين الحالتين سيكمن في الفعالية القانونية الممنوحة للتوقيعات الرقمية في حالة أو أخرى.

وتتبع القوانين ومشاريع التشريعات الوطنية الأخيرة الرامية الى معالجة القضايا القانونية المتصلة بالتوقيعات الرقمية وسلطات التصديق في معظم الأحيان، نهجا مختلفاً إزاء المسائل المعنية، غير أن وضع نهج تشريعيه متنوعة وغير موحدة يمكن أن يشكل بالفعل عائقا للعمل المصرفي عبر الإنترنت دوليا، ويمكن أن يساعد عمل منظمات حكومية دولية ومنظمات دولية من قبل لجنة الأمم المتحدة للقانون التجاري الدولي في توحيد وتنسيق القوانين المتعلقة بهذا الموضوع دوليا، وما زالت المناقشات داخل الفريق العامل المعني بالتجارة الإلكترونية التابع للجنة الأمم المتحدة للقانون التجاري من أجل إعداد مشروع قواعد موحدة بشأن هذا الموضوع في مرحلة أولية، ومن المتوقع تحديد مبادئ مشتركة لوضع القوانين والأنظمة المقبلة.

غير أن البلاغ الذي إعتمدته لجنة الإتحادات الأوروبية، على الصعيد الأوروبي، بشأن التوقيعات الرقمية أو الترميز في تشرين الأول / 1997 وإعلان بون الوزاري الصادر في تموز / 1997 شددا على ضرورة وضع إطار قانوني وتقنية للتوقيعات الرقمية على مستوى أوروبا، وشملت الإجراءات المتعلقة بالسياسة العامة التي أقترحها البلاغ وضع إطار مشترك للتوقيعات الرقمية، وإتخاذ إجراءات من جانب الإتحاد الأوروبي،

وأورد مشيرا إلى الأنظمة المفصلة التي يجري إعدادها في بعض الدول الأعضاء (مثل فرنسا والمانيا وإيطاليا والدنمارك وبلجيكا).

وسيكون الهدف المقترح لأية مبادرة على مستوى الجماعة هو “تشجع الدول الأعضاء على أن تنفذ بسرعة تدابير ملائمة لبناء الثقة في التوقيعات الرقمية” لهذا نظرت اللجنة في إقتراح أول تشريع اساسي، في إطار معاهدة أمستردام، إستنادا الى البلاغ، وسيشمل نطاق إطار الجماعة ما يلي:

1. وضع شروط قانونية مشتركة فيما يخص سلطات التصديق، وإعتبر أن تحديد معايير مشتركة لأنشطة سلطات التصديق سيؤدي إلى وضع إطار يسمح بالإعتراف بالشهادات التي تصدرها هيئة تصديق بدولة ما عضو في طائفة الدول الأعضاء الأخرى.

2. الإعتراف القانوني بالتوقيعات الرقمية، ولكي تقبل التوقيعات الرقمية على أوسع نطاق ممكن، قد يكون من اللازم تكييف النظم القانونية الوطنية كي تؤمن للتوقيعات الرقمية نفس الإعتراف والمعاملة التي توفرها للتوقيعات التقليدية.

3. التعاون الدولي، بما أن الإتصالات الإلكترونية هي اتصالات دولية، يقترح القيام فور تحديد موقف للجماعة، بوضع إطار على الصعيد الدولي يشمل مشاركة اوروبا في المبادرات والمحافل الدولية.

(1:3:4) مشروع بوليرو:

يهدف نظام بوليرو إلى توفير برنامج لضمان تبادل مأمون لمستندات التجارة الإلكترونية عن طريق تطبيق مركزي للبيانات. ويقوم بوضع مشروع بوليرو التعاوني جمعية الإتصالات المالية بين المصارف على مستوى العالم (S.W.I.F.T) وهي تعاونية تملكها المصارف وتتولى المسؤولية عن المراسلات المتعلقة بالدفع فيما بين المصارف، ونادي النقل المباشر، وهو شركة تأمين تبادلي تمثل الناقلين ووكلاء الشحن ومتعهدي المحطات النهائية وسلطات الموانئ، وظهر نظام بوليرو الى الوجود كمبادرة متعددة الصناعات في عام 1992 وتلقى في مراحلة الأولى بعض التمويل من الإتحاد الأوروبي.

وبإيجاز سيوفر نظام بوليرو برنامجا أساسيا يمكن المستعملين من إرسال المعلومات إلى مستعملين آخرين بطريقة سرية وغير محرفة. وسيشتغل هذا النظام بوضع توقيع رقمي للمستعمل على كل رسالة توجه إلى نظام بوليرو هذه الرسالة إلى المرسل اليه، وفضلا عن ذلك فإن أنواع الرسائل المختلفة،

مقرونة بضمانه تؤكد أن الرسالة أصلية (وتسمى عادة “مفردة” أو فريدة” بالمصطلحات الإلكترونية) ستمكن المستعملين من نقل الحقوق، ويعتزم نظام بوليرو ربط كافة المشتركين بسلسلة التجارة الدولية، وسيتفاعل ويعمل في شراكة مع الشبكات القائمة، وموردي برامج الكمبيوتر كي تعزز الحلول الخاصة المملوكة للمستعملين لا أن تكون بديلا لها.

وسيعمل التوقيع الرقمي للمستعمل إستنادا الى مفتاح عام / خاص، وسيزود كل مستعمل عند تسجيل نفسه لإستخدام النظام، بمفتاح خاص منهجي مولد بالكمبيوتر لا يعرفه إلا هو، وسيكون بإمكان متلقي الرسائل من مستعمل بعينه أن يتحقق من هوية المستعمل بإستعمال مفتاحه العام، وهكذا يمكن التأكد من صحة وسلامة جميع الرسائل المرسلة عبر نظام بوليرو ولن يمكن رفضها (التنصل منها).

وتمثل رابطة بوليرو المحدودة المستعملين المحتملين لإحدى خدمات بوليرو وتتألف من مستوردين ومصدرين وناقلين ووكلاء شحن ومصارف وسلطات موانئ ومتعهدي محطات نهائية وشركات تأمين، ومن المرجح أن تشكل رابطة بوليرو المحدودة مجموعة مستعملين لنقل المعلومات بين المستعملين وخدمة بوليرو عند إقامتها.

وستستند خدمة بوليرو إلى إطار قانوني ملزم يتألف من دفتر قواعد وعقد خدمة، وستدرج في هذين العقدين الرئيسين وثيقة تأمين شامل من المسؤولية والتبعة.

ودفتر القواعد هو عقد متعدد الأطراف بين جميع مستعملي نظام بوليرو وملزم لهم. ويتمثل هدفة في السماح للمستعملين بمحاكاة النتائج القانونية المحققة حاليا في البيئة التي تستخدم الورق عند إستعمال الرسائل الإلكترونية بدلا من المستندات، ولن يتدخل دفتر القواعد في العقود الأساسية (مثل عقود السداد والتمويل) بين المستعملين إلا في الحالات التي تفرضها الأحكام المتعلقة بمحاكاة الآثار القانونية لهذه العقود في بيئة إلكترونية.

ويشمل دفتر القواعد بالإضافة الى الأحكام والشروط العامة، الأحكام التي تتضمنها عادة إتفاقات التبادل، وتشمل صحة الرسائل الإلكترونية وقابليتها للتنفيذ ومقبوليتها كدليل أمام المحاكم وغيرها من الهيئات القضائية. والأمن وحماية البيانات والقانون الساري، ويتضمن دفتر القواعد طبقا لهدفه المتمثل في عدم التدخل في العقود الأساسية بين المستعملين، حكما يتعلق بوجود ولاية قضائية غير حصرية ويسمح للأطراف بالإستمرار في إختيار محفل لتسوية المنازعات التجارية، وتتمثل العناصر الرئيسة لدفتر القواعد في الأحكام التي تضمن الطابع الملزم قانونيا لمعالجة ونقل سندات الشحن القابلة للتداول عن طريق نظام بوليرو وإنهما يحققان نفس النتائج القانونية التي تتحقق بالمستندات الورقية.

وستشمل عقود الخدمة المسائل المتصلة بإستخدام خدمة بوليرو وتنظم معايير الخدمة والأمن والسرية والمسؤولية والتبعة، وستحدد أيضا العلاقة بين خدمة بوليرو والموردين من طرف ثالث.

والهدف من خدمة بوليرو هو توفير وثيقة تأمين من المسؤولية والتبعية لحماية الصفقات الأساسية للمستعملين وضمان الثقة في عمليات النظام، وعلى الرغم من أن التفاصيل لم تستكمل بعد، فمن المقترح أن تكون خدمة بوليرو مسوؤلة عن التاخر في نقل الرسائل أو الخطأ في تسليمها أو كشف المعلومات السرية.

وسيحكم طلب التملك المركزي القدرة على نقل الحقوق، وسيحتفظ طلب التملك بسجل بمن له حقوق في مستند معين، ولكن هذه المعلومات لن تتاح إلا لمن يأذن له صاحب الحقوق بذلك لأسباب تتصل بالسرية.

لا يمكن في الوقت الراهن مراجعة القوانين المذكورة ومسايرتها للتقنيات الجديدة للمواصلات والإنترنت بصفة عاجلة، لأن ذلك يتطلب موارد مالية كبيرة وخبرات ومهارات بشرية متنوعة، وهذا لا يمكن إلا أن يكون بتعاون دولي كبير يمر حتما عبر المنظمات الدولية والأمم المتحدة.

لذا لا يمس “دفتر القواعد” بالجوهر الاساسي للمعاملات التجارية العالمية، ولا بالأصول والأعراف الموحدة للإعتمادات المستندية الصادرة عن غرفة التجارة الدولية (نشرة UCP 500) ولا المواثيق والمناشير المعمول بها في النقل الدولي، كاتفاقات النقل الجوي والبري والنقل الحديدي، …. الخ، وكل ما في الأمر هو الإتيان بمعادلة ثابتة، دقيقة وموثوق بها بين السندات الورقية المعتمدة والوثائق الإلكترونية المعتزم استعمالها. ولاحترام قوانين المنظومة، فإن كل مستعمل جديد يعتزم الدخول، فإنه مجبور على إمضاء دفتر القواعد مع عقد إذعان والتعهد بإحترام السلوكيات والمواثيق المعمول بها.

(4:4) القيمة الإثباتية لرسائل البيانات:

إن مسألة مدى قبول الرسائل الإلكترونية ووزنها الإثباتي في الإجراءات القضائية والإدارية تنهض بدور مركزي في تطوير العمل المصرفي عبر الإنترنت، وبينما تكون القواعد السارية على قبول الإثبات في ولايات قضائية معينة قواعد مرنة نسبيا، ثمة نظم قانونية تعتمد نهجا صارما نسبيا إزاء الموضوع وتستبعد الرسائل الإلكترونية كدليل مقبول، والدراسات المعنية بالقواعد القانونية لقبول الإثباتات، التي أجرتها لجنة الإتحادات الأوروبية في إطار برنامج نظم التبادل الإلكتروني للبيانات التجارية، خلصت عموما إلى أن الشروط المعنية بالإثبات قد تكون عقبة تعترض تطوير تبادل البيانات إلكترونيا.

ووصلت التحقيقات التي أجرتها أمانة الأونسيترال إلى نفس النتيجة، وهي أنه يوجد عدد أقل مما كان متوقعا من مشاكل إستخدام البيانات المخزنة في الكمبيوترات كدليل في المنازعات على الصعيد العالمي، ولذلك أوصت الأونسيترال الحكومات:

“بإعادة النظر في القواعد القانونية التي تعوق إستخدام السجلات الإلكترونية كأدلة في الدعاوى القضائية، بغية إزالة ما يحول دون قبولها من عقبات لا مبرر لها، والتأكد من أن هذه القواعد تتفق والتطورات في مجال التكنولوجيا، وتوفير الوسائل الملائمة لتمكين المحاكم من تقييم مصداقية البيانات الواردة في تلك السجلات”.

ونقحت بعض البلدان تشريعاتها الوطنية أو أنها بصدد تنقيحها، لإتاحة قبول الأدلة المستندة إلى وسائل الكترونية، ولتوفير الإرشاد للدول في مجال إزالة العقبات التي تعترض استخدام الأدلة المستندة الى وسائل إلكترونية، يبين قانون الأونسيترال النموذجي أحكاما تعالج على حد سواء قبول رسائل البيانات وقيمتها كأدلة في الإجراءات القانونية. وتنص المادة 9 على ما يلي:

1. في أية إجراءات قانونية، لا يطبق أي حكم من أحكام قواعد الإثبات من أجل الحيلولة دون قبول رسالة البيانات كدليل إثبات:

أ‌- لمجرد أنها رسالة بيانات.
ب‌- أو بدعوى أنها ليست في شكلها الأصلي، إذا كانت هي أفضل دليل يتوقع بدرجة معقولة من الشخص الذي يستشهد بها أن يحصل عليه.

2. يعطي للمعلومات التي تكون على شكل رسالة بيانات ما تستحقه من حجية في الإثبات، وفي تقدير حجية رسالة البيانات في الإثبات، يولي الإعتبار لدرجة التعويل على الطريقة التي إستخدمت في إنتاج أو تخزين أو إبلاغ رسالة البيانات، ولدرجة التعويل على الطريقة التي إستخدمت في المحافظة على سلامة المعلومات، وللطريقة التي حددت بها هوية منشئها، ولأي عامل آخر يتصل بالأمر”.

وتنص الفقرة (1) بوضوح على أنه ينبغي ألا يرفض قبول رسائل البيانات لمجرد أنها في شكل إلكتروني. والإشارة إلى قاعدة أفضل دليل (التي تستلزم أن تقدم الوثائق الأصلية دون سواها كدليل) تعد لازمة بالنسبة لأي ولايات قضائية تطبق القانون العام.

ومثلما ذكر في دليل تشريع القانون النموذجي، فإن “مفهوم أفضل دليل” يمكن أن يثير قدرا كبيرا من الغموض في النظم القانونية التي لا تعرف فيها هذه القاعدة. أما الدول التي سيعتبر فيها هذا التعبير غير ذي معنى ويحتمل أن يكون مضللا، فقد ترغب في تطبيق القانون النموذجي دون الإشارة إلى قاعدة “أفضل دليل” الواردة في الفقرة(1).

وترسي الفقرة (2) المبدأ الذي مفاده أنه يجب أن “تكون المعلومات المقدمة في شكل رسالة بيانات ذات وزن إثباتي. وتبين الفقرة معاييرة معينة لتطبق في تقييم الوزن الإثباتي لرسالة البيانات، بما في ذلك مدى القبول والوزن الإثباتي للطريقة التي تنشأ بها رسالة البيانات او تخزن او تنقل او تحفظ، وكذلك طريقة تحديد هوية المرسل وأي عناصر اخرى ذات صلة.

وعادة تعالج الأطراف مسألة مدى قبول رسائل تبادل البيانات الكترونيا في إتفاقات التبادل المبرمة فيما بينها. وتعتمد إتفاقات التبادل النموذجية نهجا متنوعة إزاء المسألة. فهي كثيرا ما تنص على أن تقبل الأطراف الرسائل الإلكترونية كدليل، أو تتفق على أن لا تطعن في مدى قبول الأدلة الإلكترونية، أو على أن تولي نفس البينة الإثباتية كدليل، أو تتفق على أن لا تطعن في مدى قبول الأدلة الإلكترونية، إثباتية وطنية محددة، فالإتفاق النموذجي لرابطة المحامين الأمريكية يعالج “قاعدة أدلة شهود السمع” و “قاعدة أفضل دليل” الموجودتين في ولايات قضائية تطبق القانون العام، واللتين قد تشكلان عقبات تعترض مدى قبول الأدلة الإلكترونية. وينص الإتفاق على ما يلي:

“لا يطعن أي من الأطراف في مدى قبول نسخ الوثائق الموقعة بموجب إستثناء السجلات التجارية من قاعدة شهادة السمع أو قاعدة أفضل الأدلة، على أساس أن الوثائق الموقعة لم تصدر أو لم تحفظ في شكل وثيقة” (القسم 3 – 3 – 4)

غير أنه يجب ملاحظة أن صحة الإتفاقات التعاقدية بين الأطراف في اتفاق تبادل معني بمدى قبول الأدلة الإلكترونية، سيعتمد على طبيعة قواعد الإثبات في ولاية قضائية معينة. وبقدر ما تكون الأحكام المعنية بالأدلة إلزامية، لن تكون الإتفاقات التعاقدية فعالة. وهذه الأحكام التعاقدية لا يمكن مرة أخرى أن يعول عليها في المنازعات التي تنطوي على أطراف ثالثة ليست شريكة في الإتفاق وبالمثل، فإن الأحكام التعاقدية لن تكون فعاله حيثما يوجد شرط قانوني يشترط توافر وثيقة مكتوبة لأغراض الضرائب أو المحاسبة أو غير ذلك من الأغراض الرقابية، إلا إذا وجد ترخيص خاص صادر عن السلطات العامة فيما يتعلق بالسجلات الإلكترونية.

والإتفاق النموذجي الأوروبي لتبادل البيانات إلكترونيا وإتفاق التبادل النموذجي للجنة الإقتصادية لأوروبا يقران بوضوح بحدود إتفاق الأطراف بقدر ما يبيحه القانون الوطني، وينص الإتفاق النموذجي الأوروبي لتبادل البيانات الكترونيا على مايلي:

“بقدر ما يبيحه أي قانون وطني قد يكون ساريا، يتفق الأطراف بموجب هذا الإتفاق على أن سجلات رسائل تبادل البيانات إلكترونيا التي تحتفظ بها وفقا لأحكام وشروط هذا الإتفاق، تكون في حالة التنازع مقبولة أمام المحاكم وتشكل أدلة على الوقائع الواردة فيها، ما لم تقدم أدلة خلاف ذلك.

(5:4) تخزين رسائل البيانات:

يتيح القانون النموذجي للجنة الأمم المتحدة للقانون التجاري الدولي إرشادات تشريعية لإزالة الحواجز المتعلقة بتخزين رسائل البيانات السالف ذكرها بتأمين منح الإحتفاظ بالسجلات الإلكترونية، نفس المركز الذي يعطي للإحتفاظ بالسجلات الورقية، ومن ثم تنص المادة 10 على ما يلي:

1. عندما يقضي القانون بالإحتفاظ بمستندات او سجلات او معلومات بعينها، يتحقق الوفاء بهذا الشرط إذا تم الإحتفاظ برسائل البيانات، شريطة مراعاة الشروط التالية:

أ‌- تيسير الإطلاع على المعلومات الواردة فيها على نحو يتيح إستخدامها في الرجوع إليها لاحقا.

ب‌- الإحتفاظ برسالة البيانات بالشكل الذي إنتجت أو أرسلت أو أستلمت به، أو بشكل يمكن إثبات أنه يمثل بدقة المعلومات التي أنشئت أو أرسلت أو أستلمت.

ج‌- الإحتفاظ بالمعلومات، إن وجدت، والتي تمكن من الوقوف على منشأ رسالة البيانات وجهة وصولهاوعلى تاريخ ووقت إرسالها وإستلامها.

وتنص الفقرة (3) من المادة 10 على جواز اللجوء الى خدمات وسيط أو أي طرف آخر للوفاء بالإلتزامات المحددة في الفقرة (1) رهنا بمراعاة الشروط التي تفرضها الفقرات الفرعية (أ) و (ب) و (ج). وتتناول معظم إتفاقات التبادل مسألة تسجيل وتخزين الرسائل التي يتم تبادلها إلكترونيا، وتنص المادة 8 من الإتفاق النموذجي الأوروبي للتبادل الإلكتروني للبيانات على ما يلي:

8-1 يخزن كل طرف، بدون تعديل وبأمان، سجلا كاملا ومتسلسلا زمنيا لجميع الرسائل التي تتبادلها الأطراف الكترونيا” أثناء القيام بصفقة تجارية، وفقا للحدود الزمنية وللمواصفات المنصوص عليها في الشروط التشريعية لقانونه الوطني، وعلى أي حال، لمدة لا تقل عن ثلاث سنوات من تاريخ إتمام الصفقة.

8-2 يخزن المرسل الرسالة التي يتم تبادلها إلكترونيا بالشكل المرسل به ويخزنها المستلم بالشكل الذي يستلمها به، ما لم تنص القوانين الوطنية على خلاف ذلك.

8-3 تكفل الأطراف يسر الإطلاع على السجلات الإلكترونية أو سجلات الكمبيوتر للرسائل التي يتم تبادلها إلكترونيا، وإمكانية إستنساخها بشكل يمكن للإنسان قراءتها، وأمكانية طبعها، إن أقتضى الأمر ذلك، ويحتفظ بأية معدات تشغيلية تكون لازمة في هذا الصدد.

ويذهب بعض الإتفاقات النموذجية، وفقا للمادة 10 (هـ) من مدونة القواعد الموحدة لتبادل البيانات التجارية، الى حد أبعد إذ أنها تشترط على الأطراف ضمان أن يشهد الشخص المسؤول عن نظام تجهيز البيانات أو طرف آخر على صحة سجل البيانات التجارية وعلى إستنساخها. وإتفاق التبادل الخاص بالمركز النرويجي للتبادل الإلكتروني للبيانات والإجراءات التجارية (النسخة 3 – صفر) يقضي بأن تتخذ الأطراف تدابير حيطة تكفل تخزين الرسائل التي يتم تبادلها إلكترونيا بطريقة تسمح بطبعها لاحقا على ورق.

(6:4) تحديد المسؤولية:

هنالك اتفاقات تبادل لا تتناول مسألة المسؤولية، مثل الإتفاق المعياري للتبادل في المملكة المتحدة وذكر في التعليق على الإتفاق أنه:

“ليس في إتفاق التبادل حكما خاصا يتعلق بإسناد المسؤولية عن إنتهاك أحكامه، ولا بالحد من أية مسؤولية, وهو يفترض، في حالة حدوث أي ضرر ينشأ مباشرة عن إنتهاك، أن المسؤولية تكمن حيثما وقعت” ولم يعتبر أن من الضروري، عند صياغة إتفاق التبادل، السعي للحد من مسؤولية طرف على حساب طرف آخر.

وقد ينشأ بطبيعة الحال ضرر عنها يمكن أن ينجم بشكل غير مباشر عن إنتهاك أحكام اتفاق التبادل (مثلا أنتهاك السرية) ومن المرجح مع ذلك أن تنشأ هذه الأضرار بالخطأ او من إنتهاك العقد الأساسي القائم بين الطرفين وأية وسيلة للعلاج يمكن أن تلتمس وفقا لذلك، لا من خلال إتفاق التبادل”.

وبالمثل، لا تتضمن المبادئ التوجيهية لإتفاقات التبادل التي أعدتها “منظمة تبادل البيانات بالنقل عن بعد في اوروبا” (ODETTE) أي حكم موضوعي يتعلق بالمسؤولية وهي تنص على “أن جميع مسائل المسؤولية الخاصة بإستخدام التبادل الإلكتروني للبيانات من خلال المنظمة سواء بين الأطراف، أو فيما يتصل بأي طرف ثالث، تتقرر بالإحالة الى أي عقد ذي صلة للصفقة التجارية الاساسية”.

ومع ذلك، تتضمن بعض إتفاقات التبادل أحكاما تجعل الأطراف مسؤولة عن أي خسارة أو ضرر ينجمان مباشرة عن عدم أدائها التزاماتها بموجب الإتفاق مع مراعاة بعض الإستثناءات، فالمادة 11 من الإتفاق النموذجي الأوروبي للتبادل الإلكتروني للبيانات تنص على أن:

11-1 لا يكون أي طرف في هذا الإتفاق مسؤولا عن أي خسارة أو ضرر يتكبدها الطرف الآخر بسبب أي تأخير أو قصور في الأداء وفقا لأحكام هذا الإتفاق، حيثما كان هذا التأخير أو القصور الناجمين عن عائق لا يد للطرف فيه، وما كان يمكن ان يتوقع منطقيا ان يؤخذ في الإعتبار وقت عقد الإتفاق، أو ما كان يمكن تفادي آثاره أو التغلب عليه”.

وتعتبر الأطراف مسؤولة عادة عن أي خسارة أو ضرر ينشآن مباشرة عن فعل أو عن تقصير وسيط يتم تعيينه لأداء خدمات بعينها.

فعلى سبيل المثال، تنص المادة 11 من الإتفاق النموذجي الأوروبي للتبادل الإلكتروني للبيانات على الآتي:

11-3 إذا عين طرفا وسيطا لأداء خدمات مثل نقل أو تسجيل أو معالجة رسالة من رسائل التبادل الإلكتروني للبيانات يكون الطرف الذي طلب هذا الإستخدام مسؤولا إزاء الطرف الآخر عن الضرر الذي ينشأ عن أفعال هذا الوسيط أو اوجه فشله او تقصيره في توفير هذه الخدمات”.

11-9 إذا طلب طرف من طرف آخر إستخدام خدمات وسيط للقيام بنقل أو تسجيل او معالجة رسالة من رسائل التبادل الإلكتروني للبيانات، يكون الطرف الذي طلب هذا الإستخدام مسؤولا إزاء الطرف الأخر عن الضرر الذي ينشأ عن أفعال هذا الوسيط أو أوجه فشله او تقصيره في توفير هذه الخدمات.

وتفرض بعض اتفاقات التبادل التزاما على المرسل بكفالة كمال ودقة رسائل البيانات المرسلة على أن المرسل لا يعتبر مسؤولا عن النتائج التي تترتب على النقل غير الكامل او غير الصحيح إذا كان الخطأ جليا بشكل معقول للمتلقي، وفي هذه الحالة يجب على المتلقي أن يخطر المرسل فورا بذلك. وتفرض إتفاقات اخرى التزاما على الطرف الملتقي بإخطار المرسل إذا وردت أية رسالة منقولة بشكل غير مقروؤ أو مشوه، بشرط التمكن من تعيين المرسل من الإرسال الوارد.

ومن شأن إعداد أحكام نموذجية قانونية تغطي جميع جوانب المسؤولية فيما يتصل بإستخدام وسائل الإتصال الإلكترونية، بما في ذلك مسؤولية الأطراف ومقدمي الخدمات ووضع اطراف ثالثة بريئة، أن ينشئ يقينا قانونيا وأن يساعد في تنمية العمل المصرفي عبر الإنترنت وتبادل البيانات الكترونيا بشكل عام.

وكما سبقت الإشارة إلى ذلك أعلاه، لا تسري الأحكام التعاقدية المتعلقة بتحديد المسؤولية إلا على الأطراف. هذا علاوة على أن القانون الوطني الواجب تطبيقة يمكن أن يحد من قابلية إنفاذ قواعد تعاقدية معينة. وهناك حاجة إلى وضع مجموعة قواعد موحدة تحدد بوضوح مسؤلية الأطراف ومسؤولية مقدمي الخدمات والوسطاء وتحمي مصالح الأطراف الأخرى البريئة.

(7:4) صحة العقود وإنشاؤها:

رغم حرية طرفي العقد في الموافقة على القواعد التي تتعلق بإبرام العقود بينهما، تنطبق القوانين الوطنية المتعلقة بالموضوع إذا قصر الطرفان في وضع أحكام محددة تتعلق بقضايا بعينها. ولتعزيز اليقين والإتساق فيما يتعلق بإبرام العقود بإستخدام الوسائل الإلكترونية، يتضمن قانون الأونسيترال النموذجي أحكاما محددة تتعلق بإنشاء هذه العقود وصحتها. فالفقرة (1) من المادة 11 تنص على الآتي:

“في سياق إنشاء العقود، وما لم يتفق الطرفان على غير ذلك، يجوز إستخدام رسائل البيانات للتعبير عن العرض وقبول العرض، وعند إستخدام رسالة بيانات في إنشاء العقد، لا يفقد هذا العقد صحته أو قابليته للتنفيذ لمجرد إستخدام رسالة بيانات لذلك الغرض”.

واعتبر أن هذا الشرط ضروري لإزالة أي وجه من عدم اليقين يمكن أن يكون قائما في بعض البلدان فيما يتعلق بصحة العقود التي يتم إبرامها بالوسائل الإلكترونية. وهو يتناول، علاوة على ذلك الشكل الذي يمكن أن يتم به التعبير عن عرض أو عن موافقة. ولئن كانت مواد أخرى من القانون النموذجي قد حددت صحة وسريان رسائل البيانات من الناحية القانونية، فقد أعتبر ضروريا لأيراد احكام محددة في سياق إنشاء العقود، ووفقا لدليل تشريع قانون الأونسيترال النموذجي، أن كون الرسائل القانونية ذات قيمة قانونية كدليل وقد تترتب عليها بعض الآثار، لا يعني بالضرورة أنها يمكن أن تستخدم بغرض إبرام عقود صحيحة”.

على أن المادة 11 لا تفرض إستخدام وسائل الإتصال الإلكترونية على الطرفين، فإستعمال عبارة “ما لم يتفق الطرفان على غير ذلك” الواردة في الفقرة (1) تدل بوضوح على حرية الطرفين في إختيار نوع العقد، وبالمثل، ليس المقصود بالمادة 11 إبطال القوانين الوطنية التي تنص على إجراءات بشأن عقود معينة، مثل التوثيق أو غيرها من شروط “الكتابة” لأسباب تتعلق بالسياسة العامة. ذلك تجيز الفقرة (2) للدول المشرعة إستبعاد تطبيق الفقرة (1) في بعض الحالات المحددة.

ولا يتضمن القانون النموذجي أحكاما محددة فيما يتعلق بزمان ومكان إنشاء العقود بواسطة الوسائل الإلكترونية على أن مشروعا أسبق للمادة 11 كان يتضمن حكما من هذا القبيل، ولكنه حذف على أساس انه يمكن أن يمس بالقانون الوطني الساري على إنشاء العقود. ” فقد رئي أن أي نص كهذا قد يتجاوز الهدف المتوخي من القانون النموذجي، الذي ينبغي أن يقتصر على النص بأن الرسائل الإلكترونية تحقق نفس درجة الدقة القانونية التي تحققها وسائل الإبلاغ الورقية”.

وإعتبر مع ذلك أن أحكام المادة 11 مع أحكام المادة 15 التي تتناول وقت ومكان إرسال وإستلام رسائل البيانات تستهدف إزالة عدم اليقين فيما يتعلق بوقت ومكان إنشاء العقود في الحالات التي يتم فيها التعبير عن العرض أو الموافقة إلكترونيا.

وفي حين أن بعض اتفاقات التبادل النموذجية لا تتضمن أحكاما تتعلق بموضوع إنشاء العقد، تتناول اتفاقات أخرى هذا الموضوع بالتحديد، فكثيرا ما تدرج أحكام تعبر عن نية الطرفين بالإلتزام قانوناً بتبادل الوسائل الإلكترونية. وينص إتفاق التبادل النموذجي لرابطة المحامين الأمريكية على ما يلي:

“نفذ الطرفان هذا الإتفاق للدلالة على نيتهما بإنشاء التزامات شراء وبيع ملزمة وفقا للنقل الإلكتروني ولاستلام المستندات التي تحدد بعضا من الشروط التي يجب ان تنطبق”.

ويعرف الإتفاق الأوروبي النموذجي للتبادل الإلكتروني للبيانات وقت ومكان إنشاء العقد بالنص على ما يلي:

“يعتبر العقد الذي تم بإستخدام التبادل الإلكتروني للبيانات مبرما في الوقت والمكان اللذين تصل فيهما الرسالة، التي تشكل قبولا لعرض، بواسطة التبادل الإلكتروني للبيانات الى نظام كمبيوتر مقدم العرض”.

ويفيد التعليق الرسمي على الإتفاق النموذجي بأنه عند تحديد وقت ومكان إبرام العقود في الحالات التي لا يتواجد فيها الطرفان وجها لوجه، توافق غالبية من الدول الأعضاء على تطبيق “قاعدة الإستلام” التي تتماشى أيضا مع أحكام اتفاقية الأمم المتحدة للبيع الدولي للبضائع، وعلاوة على ذلك يؤيد “الإستنتاج الذي وصلت اليه دراسة أجريت في المرحلة الأولى من برنامج نظام التبادل الإلكتروني للبيانات التجارية الرأي القائل بأن تلك القاعدة هي افضل قاعدة تنطبق على العقود التي تتم بالتبادل الإلكتروني للبيانات، وخاصة وانها تتجنب الى حد كبير خطر تنازع القوانين فيما يتعلق بإستخدام التبادل الإلكتروني للبيانات. وتبرر هذه العناصر تاييد هذه القاعدة في إتفاق التبادل الإلكتروني للبيانات”.

(8:4) إدراج الشروط والأحكام العامة:

إقترحت حلول كثيرة لمشلكة إدراج الشروط والأحكام العامة شملت إدراج الشروط والأحكام العامة للصفقة الأساسية في إتفاق الإتصال بين اطراف التبادل.

وفي حين أن بعض التبادل تتناول الموضوعو، يبدو أن اتفاقات اخرى تحجم عن إدراج أي حكم ذي صلة على أساس أن “إتفاق التبادل يجب ان ينطبق فقط على التبادل الإلكتروني للرسائل وألا يتصدى للإلتزامات التجارية أو التعاقدية الأساسية للأطراف”.

ونوقش موضوع الإدراج بالإشارة في إطار لجنة الأمم المتحدة للقانون التجاري الدولي في مناسبات عدة أثناء إعداد القانون النموذجي. وإتفق عموما على أن ثمة حاجة إلى تناول الموضوع في إطار التجارة الإلكترونية، وإقتراح أن أية محاولة لإرساء قواعد قانونية لأحكام الإدراج هذه يجب أن تستوفي شروطا معينة هي أن بند الإشارة يجب أن يرد في رسالة البيانات، وأن الأحكام والشروط العامة يجب أن تكون معروفة ومقبولة بالفعل من جانب الطرف الذي يمكن أن يرتكز عليها ضده.

وعلاوة على ذلك، ذكر أن تعقد القضايا التي ينطوي عليها الأمر قد يجعل إستنباط قواعد الإدراج بالإشارة في بيئة إلكترونية مهمة صعبة، علما بأنه لم تتم تسوية جميع القضايا القانونية ذات الصلة بشكل مُرضي في إطار بيئة تعامل قوامها الورق.

وإعتمد الفريق العامل المعني بالتجارة الإلكترونية التابع للجنة الأمم المتحدة للقانون التجاري الدولي، في دورته الثانية والثلاثين، بعد إجراء مداولات اخرى، المبدأ العام لعدم التمييز الذي يقضي بعدم تجريد المعلومات من المفعول القانوني او من الصحة القانونية أو من قابلية انقاذها قانونيا لمجرد أنها أدرجت بالإشارة في رسالة البيانات، وإعتبر أن إرساء شروط معينة، مثل بيان النية بوضوح، وتعيين الشروط الواجب إدراجها أو السبل المعقولة للإطلاع عليها يمكن ان يمس ببعض الممارسات المستقرة أو بالقواعد الإلزامية المنصوص عليها في القانون الوطني.

(9:4) الخصوصية:

تبين من خلال المسح الذي أجراه مركز المعلومات والخصوصية الإلكترونية (Electronic Privacy Information Center) في واشنطن العام الحالي 2002، أن هناك إهتماما دوليا آخذ بالتزايد يهدف إلى إيجاد قوانين لحماية خصوصية وسرية البيانات المنقولة بوسائل إلكترونية، حيث أظهر المسح الذي شمل نحو 50 دولة حول العالم أن هناك عدد من الدول لديها مثل هذه القوانين وهي الإتحاد الأوروبي، وبلجيكا، وفرنسا، وإسبانيا، والمملكة المتحدة، وأن دولا أخرى وهي دول أوروبا الشرقية، ودول آسيا وأمريكا اللاتينية تعمل حاليا على إيجاد مثل هذه القوانين أو تعمل على تمتين القوانين القائمة بهذا الخصوص.

وتضع معظم قوانين حماية البيانات محددات أمام إنتقال البيانات من دولها إلى دول أخرى ليس لديها قوانين لحماية هذه البيانات، فعلى سبيل المثال تضع المادة (12) من إتفاقية المجلس الأوروبي لعام 1981 محددات أمام إنتقال البيانات عبر الدول، وأيضا المادة (25) من الإعلان التوجيهي لحماية البيانات للإتحاد الأوروبي (European Union Data Protection) تلزم وبموجب القانون أي جهة لديها معلومات عن مواطنين أوروبيين بحماية هذه المعلومات عند نقلها إلى دول خارج أوروبا.

وتعتبر إتفاقية الملاذ اللآمن بين الإتحاد الأوروبي والولايات المتحدة (European Union – United States “Safe Harbor” Agreement) في عام 1998 أول مثال على تعاون دولي لحماية خصوصية البيانات المنقولة عبر الدول، والفكرة من الإتفاقية والتي دفعت الولايات المتحدة لتوقيعها مع الإتحاد الأوربي هي لإرشاد المؤسسات الأمريكية حول كيفية الإلتزام بمجموعة المبادئ حول الحفاظ على خصوصية البيانات المنقولة من دول الإتحاد الأوروبي، ونستقرئ من ذلك أن هناك إهتماما من قبل الولايات المتحدة لتطبيق قوانين الخصوصية الأوروبية مصدرهُ إهتمام الولايات المتحدة على إبقاء التبادل قائما بين الطرفين الأمريكي والأوروبي على مختلف المستويات التجارية والمصرفية ……. الخ،

ومن هنا وحيث أن العمل المصرفي عبر الإنترنت يعمل على توسيع مفهوم التعامل المصرفي ليتخطى الحدود الإقليمية والسياسية، وحيث أن هناك إهتمام دولي متزايد بموضوع خصوصية وسرية البيانات المنقولة بوسائل الإلكترونية، فلا بد من الإهتمام بوضع التشريعات الوطنية بشأن الخصوصية لتنمية العمل المصرفي عبر الإنترنت، ولتنمية الحكومة والتجارة الإلكترونية، ولتبادل البيانات عموما بوسائل الكترونية محليا وعالميا.

الفصل الخامس
(5) التجربة الأردنية

(1:5) قانون المعاملات الإلكترونية رقم (85) لسنة 2001:

يعتبر قانون المعاملات الإلكترونية الصادر في الجريدة الرسمية بتاريخ 31/12/2001 أول القوانين الصادرة على الإطلاق من هذا النوع في منطقة الشرق الأوسط، وبداية القانون يعتبر مبادرة من البنك المركزي الأردني بهدف ايجاد قاعدة قانونية لتبادل البيانات إلكترونيا وتسهيل استعمال الوسائل الإلكترونية في إجراء المعاملات على المستوى المصرفي والتجاري والأنشطة الأخرى المصاحبة وذلك مع مراعاة أي قوانين أخرى ودون تعديل أو إلغاء لأي من هذه الأحكام، وقد تم وضع نصوص القانون محاكاة لقوانين دولية أخرى بهذا الخصوص مثل القانون النموذجي الصادر عن لجنة الأمم المتحدة للقانون التجاري الدولي (الأونسيترال) (UNCITRAL) والذي قمت بتناوله في الفصول السابقة.

سأقوم ضمن هذا الفصل بإستعراض أحكام مواد قانون المعاملات الإلكترونية في معالجتها للمسائل القانونية التي تم بحثها في الفصل الثاني أعلاه والتي تعتبر عقبات تقف في مجال التطبيق للعمل المصرفي عبر الإنترنت ولتبادل البيانات إلكترونيا بشكل عام:

(15) القيمة الإثباتية لرسائل البيانات وشروط الوثيقة الكتابية، والتوقيع، والأصل:

أعطى القانون السجل والعقد والرسالة والتوقيع الإلكتروني نفس الآثار القانونية المترتبة على الوثائق والمستندات الخطية والتوقيع الخطي، حيث تنص المادة (7) منه على:

أ‌- يعتبر السجل الإلكتروني والعقد الإلكتروني والرسالة الإلكترونية والتوقيع الإلكتروني منتجا للآثار القانونية ذاتها المترتبة على الوثائق والمستندات الخطية والتوقيع الخطي بموجب أحكام التشريعات النافذة من حيث إلزامها لأطراف أو صلاحياتها في الإثبات.

ب‌- لا يجوز إغفال الأثر القانوني لأي مما ورد في الفقرة (أ) من هذه المادة لأنها أجريت بوسائل إلكترونية شريطة إتفاقها مع أحكام القانون.

وقد أدرجت المادة (8) من القانون الشروط الواجب توفرها في السجل الإلكتروني حتى يكسب صفة النسخة الأصلية، بحيث يجب أن تكون المعاملات الواردة في السجل قابلة للإحتفاظ بها وتخزينها بحيث يمكن الرجوع إليها في أي وقت، وأن تكون محتفظة بالشكل التي أنشئت أو أرسلت او استلمت فيه بشكل يدل على دقة المعلومات الواردة فيها، وأن يكون في الرسالة دلالة على من أرسل أو تسلم الرسالة ووقت الإرسال والتسليم.

(25) توقيعات التصديق الرقمية ومتطلبات التوثيق، والثقة، وعدم التنصل:

أعطى القانون للمتعاقدين حرية الإتفاق على إستخدام الطريقة المعمول عليها في إثبات صحة التواقيع الإلكترونية، حيث تنص المادة (10/ب) منه على:

“يتم إثبات صحة التوقيع الإلكتروني ونسبته الى صاحبه اذا توافرت طريقة لتحديد هويته والدلالة على موافقته على المعلومات الواردة في السجل الإلكتروني الذي يحمل توقيعه إذا كانت الطريقة مما يعول عليها لهذه الغاية في ضوء الظروف المتعلقة بالمعاملة بما في ذلك إتفاق الأطراف على إستخدام تلك الطريقة”.

وقد أوضحت المادة (34) من القانون صفات سلطة التصديق بنصها على ما يلي:

” تكون شهادة التوثيق التي تبين رمز التعريف معتمدة في الحالات التالية:

أ‌- صادرة عن جهة مرخصة أو معتمدة.
ب‌- صادرة عن جهة مرخصة من سلطة مختصة في دولة أخرى ومعترف بها.
ج‌- صادرة عن دائرة حكومية أو مؤسسة أو هيئة مفوضة قانونا بذلك.
د‌- صادرة عن جهة وافق أطراف المعاملة على إعتمادها.

وقد ورد في نصوص القانون أحكاما بشأن العقوبات المفروضة على الأشخاص أو الجهات التي تسيء إستخدام أعمال التوثيق الإلكتروني للمستندات.

(35) تخزين رسائل البيانات:

—

أعطى القانون الأطراف المتعاملة إمكانية تخزين رسائل البيانات إذا كانت على شكل الكتروني، وتورد الفقرة (1) من المادة (8/أ) ضرورة أن تكون رسالة البيانات قابلة لتخزينها حتى يمكن إعتبارها “نسخة أصلية” حيث تنص الفقرة على:

“أن تكون المعلومات الواردة في ذلك السجل قابلة للإحتفاظ بها وتخزينها بحيث يمكن في أي وقت الرجوع إليها”.

كما تنص المادة 11 من القانون على:

إذا إستوجب تشريع نافذ الإحتفاظ بمستند لغايات التوثيق او الإثبات او التدقيق أو أي غرض آخر مماثل يجوز الإحتفاظ بسجل إلكتروني لهذه الغاية، إلا إذا نص في تشريع لاحق على وجوب الإحتفاظ بالسجل خطيا”.

(45) الحد من المسؤولية:

ويرد موضوع الحد من المسؤولية في قانون المعاملات الإلكترونية الأردني على خلاف القانون النموذجي الصادر عن الأونسيترال وعلى خلاف العديد من إتفاقات التبادل الإلكتروني التي لم تتناول موضوع الحد من المسؤولية، حيث تحدد المادتين (27) و (28) مسؤولية كل من المؤسسة المالية والعميل في عمليات التحويل الإلكتروني، فالمادة الأولى تضع المسؤولية على عاتق المؤسسة المالية في حالة القيد غير المشروع على حساب العميل بشرط أن يقوم العميل مسبقا بتبليغ المؤسسة المالية عن إمكانية دخول الغير الى حسابه، والمادة الثانية تضع المسؤولية على عاتق العميل في حالة حدوث تحويل غير مشروع منه إذا اثبت إهمال العميل وأن المؤسسة قامت بواجبها للحيلولة دون وقوع الخطأ.

(55) صحة العقود وإنشاؤها:

تنص المادة (13) من القانون المذكور على:

“تعتبر رسالة المعلومات وسيلة من وسائل التعبير عن الإرادة المقبولة قانونا لإبداء الإيجاب أو القبول بقصد إنشاء التزام تعاقدي”.

وبالتالي إعتبر القانون صحة العقد الذي يتم إنشاؤه عبر الوسائل الإلكترونية وتفسر المواد من (15) الى (18) الأحكام التي يمكن من خلالها إعتبار رسالة البيانات قد صدرت فعلا عن المنشئ وأحكام إعتبار العقد صحيحا بالإيجاب والقبول، وأحكاما بخصوص تحديد مكان وزمان العقد المبرم بالوسائل الإلكترونية، وتعطي هذه المواد الحق للأطراف المتعاقدة في تغيير نصوص القانون بالإتفاق فيما بينها وذلك بتكرار عبارة ” مالم يتفق الطرفان على غير ذلك” وبالتالي تعطي احكام هذه المواد الأطراف المتعاقدة مرونة أكبر في تحديد شروط وصحة العقد ومكان وزمان هذا العقد.

(2:5) الخصوصية:

لا يوجد في الأردن قانون خاص يعني بخصوصية البيانات المنقولة بوسائل إلكترونية•، وقد ورد في المادة (18) من الدستور الأردني حكما يقضي بضرورة الحفاظ على سرية المراسلات البريدية والبرقية والهاتفية وذلك بالنص على:

“تعتبر جميع المراسلات البريدية والبرقية والمخاطبات الهاتفية سرية فلا تخضع للمراقبة أو التوقيف إلا في الأحوال المعينة في القانون”.

وقد ورد أيضا حكما في قانون المعاملات الإلكتروني الأردني يقضي بالحفاظ على السرية المصرفية عند تقديم خدمة التحويل الإلكتروني من قبل المؤسسة المالية لصالح العملاء، حيث تنص المادة (27/ب) منه على:

“على كل مؤسسة مالية تمارس أعمال التحويل الإلكتروني اتخاذ الإجراءات الكفيلة بتقديم خدمات مأمونه للعملاء والحفاظ على السرية المصرفية”.

وحيث أن التعاملات الإلكترونية في الأردن آخذة بالتزايد من خلال غزو الإنترنت• لكافة مجالات الحياة اليومية للأفراد والمؤسسات وعلى كافة الصعد المصرفية والتجارية وغيرها، إضافة إلى ظهور الحكومة الإلكترونية التي تعمل على تعزيز الإتصال الإلكتروني فيما بين الأطراف المختلفة والحكومة، وحيث وجدنا من خلال بحثنا هذا وجود إهتمام دولي في موضوع خصوصية إنتقال البيانات بوسائل إلكترونية،

وأن هناك دولا مثل الإتحاد الأوروبي التي تعتبر موضوع خصوصية البيانات من المتطلبات الأساسية للتجارة والتعامل الدولي مع الأطراف الخارجية، من خلال كل ذلك أوصي بضرورة العمل وبالسرعة الممكنة على إيجاد قانون وطني يعني بالسرية والخصوصية للبيانات المنقولة بوسائل إلكترونية، وذلك للحاق بركب الدول المتقدمة ومواكبة كل ما هو ضروري لمصلحة الوطن.

الفصل السادس
(6) توصية البحث:

حيث أن التعاملات الإلكترونية في الأردن آخذة بالتزايد من خلال غزو الإنترنت لكافة مجالات الحياة اليومية للأفراد والمؤسسات وعلى كافة الصعد المصرفية والتجارية وغيرها، إضافة إلى ظهور الحكومة الإلكترونية التي تعمل على تعزيز الإتصال الإلكتروني فيما بين الأطراف المختلفة والحكومة، وحيث وجدنا من خلال بحثنا هذا وجود إهتمام دولي في موضوع خصوصية إنتقال البيانات بوسائل إلكترونية،

وأن هناك دولا مثل الإتحاد الأوروبي التي تعتبر موضوع خصوصية البيانات من المتطلبات الأساسية للتجارة والتعامل الدولي مع الأطراف الخارجية وحيث لا يوجد في الأردن قانون يعني بسرية وخصوصية البيانات (خاصة البيانات المنقولة بوسائل إلكترونية) من خلال كل ذلك أوصي بضرورة العمل وبالسرعة الممكنة على إيجاد قانون وطني يعني بالسرية والخصوصية للبيانات المنقولة بوسائل إلكترونية، وذلك للحقاق بركب الدولة المتقدمة ومواكبة كل ما هو ضروري لمصلحة