ان ما كانت تزخر به مرحلة ما قبل التعاقد من اتفاقات ثنائية او تعهدات فردية هي من عوامل تعزيز الجانب القانوني المقرر بان المسؤولية المدنية (الجزاء) الناجمة عن الاخلال بالالتزام الناشئ في هذه المرحلة الأخيرة (المرحلة السابقة على التعاقد) ما هي الا مسؤولية تعاقدية. (جزاء العقد)(1). اضف على ذلك فان ارتفاع صدى الاراء الفقهية وبعض القرارات القضائية بصدد ترسيخ الطبيعة التعاقدية للاوضاع القانونية المختلفة التي تنهض في المرحلة السابقة على التعاقد وتطبيعها داخل الاطار التعاقدي لاسيما فيما يسمى منها بالاتفاقات المبدئية وظهور فكرة العقود والاتفاقات التفاوضية التي تلزم اطرافها ـ من خلال الصياغات القانونية لمستنداتها ـ بالتزامات شتى تصب في مجملها على بلوغ الغاية الرئيسة من وراء قصد السعي الى التعاقد، إلا وهي ابرام العقد النهائي المنشود(2). وعلاوة على كل ما تقدم، كانت دوافع حماية الثقة المشروعة واستقرار الظاهر في المعاملات وتحقيق التوازن في حدهِ الادنى (المقبول والمعقول) بينها وبين الحرية التعاقدية وسلطان الارادة وانسجاماً ومقتضيات مبدأ حسن النية قبل التعاقدي في اصول التفاوض وتكوين العقود، لاسيما بعد تطور النظام القانوني للمرحلة السابقة على التعاقد، وعلى الاخص منها مرحلة المفاوضات وتشعب العلائق القانونية والاقتصادية التي تتضمنها هذه الأخيرة وعلى طول الفترة الزمنية التي تتخللها. ان تقوي اسانيد هذا الجانب من الانظمة القانونية المقُررة للطبيعة التعاقدية للجزاء المدني(3). (جزاء العقد) المترتب نتيجة الاخلال بالالتزامات التي تنشأ خلال الحقبة الزمنية التي تسبق ابرام العقد النهائي وينهض بمناسبة عدم احترام او عدم الالزام بما تم التوصل اليه في العقود والاتفاقيات التمهيدية.

وفي اطار المستندات والوثائق السابقة على التعاقد التي تمثل الصورة المادية (الهندسة القانونية) للعديد من الاتفاقات والتعهدات تلك التي يصدرها كلا الطرفين او احدهما للاخر(4). اذ يذهب البعض من الفقه القانوني(5) الى القول : بان المسؤولية التعاقدية في مرحلة التفاوض تعد الاقرب إنطباقاً والاكثر ملائمة من غيرها من الاجزية الاخرى باعتبارها الجزاء المدني المناسب لتقرير مسؤولية المخُلِ بالالتزامات التعاقدية في مرحلة ماقبل ابرام العقد النهائي التي تجسدها الصياغات القانونية للمستندات والوثائق الصادرة في المرحلة الاخيرة، ويحتج انصار هذا الاتجاه بالقول: في ان الواقع العملي الذي توقع وتصدر فيه الصورة المختلفة للصياغات القانونية للمستندات قبل التعاقدية قد اسفر عن اتخاذها اشكال وقوالب اتفاقية تمت بالقرب من العقود النهائية بمعناها القانوني الدقيق، وهو مادرج عليه الفقه القانوني واقضية الاجتهاد الحديث بتسميتهِ بـ(شبه العقود) بالنسبة للاتفاقات والتعهدات التي تبرمُ في المرحلة المعاصرة للمفاوضات او تسميته بـ(عقود ماقبل التعقد) بالنسبة للاتفاقات والتعهدات التي تبرم في المرحلة اللاحقة للتفاوض والسابقة على انعقاد العقد النهائي(6). هذا ولم يتفق الفقه القانوني عند تقرير الطبيعة القانونية التعاقدية للمسؤولية المدنية المترتبة في اطار مرحلة ماقبل التعاقد عموماً ومرحلة المفاوضات العقدية والمراحل التمهيدية اللاحقة عليها على وجه الخصوص على اساس تعاقدي موحد وثابت لتقرير قيامها، بل توزعت الاراء الفقهية لتأصيل ذلك الاساس، الى اقوال مختلفة كما هو الشأن في المسؤولية السابقة عليها. (التقصيرية) (7). اذ ذهب الرأي الاول في الفقه القانوني، الى القول : بان اساس هذه المسؤولية التعاقدية هو فكرة العقد الضمني او بتعبير ادق فكرة الاخلال بالتعهد الضمني ولا جديد هنا في هذا الشأن عما ذكرناه ـ انفا ـ عند استعراضنا لرأي الفقيه الالماني أييرنج (IHERING). وبالتالي فإذا ما اخل أي طرف من الاطراف باصول التفاوض او في الالتزامات المتولدة من مستنداتهِ او في المرحلة الممهدة للتعاقد ومستنداتها ايضاً، فأنه يُسئلْ عن التعويض سواء كان عينياً او بمقابل، وفق احكام المسؤولية العقدية، أي ان اخلال المفاوض بالمفاوضات او في المرحلة التمهيدية للتعاقد يشكلُ اخلالاً بالتزام عقدي نافذ وملزم(8).

اما الرأي الثاني من الفقه القانوني(9) فقد أسس لقيام المسؤولية التعاقدية في مرحلة ماقبل التعاقد (مرحلة التفاوض) على اساس ذي طبيعة مشتركة (تعاقدية – قانونية) . وهو ان اخلال الموجب بايجابه بعد تصديرهُ وعلم الموجب له وقبل صدور هذا القبول من هذا الاخير يؤدي الى مسؤولية مُصّدر الوثيقة او موقعّ المستندات التعاقدية وهو الموجب استناداً الى التزامهِ بارادتهِ المنفردة التي اعلن عنها بجلاء من خلال الصياغات القانونية للمستندات التي صدرتها والتي تتمخض بالتزامه في الابقاء على الايجاب حتى يتسنى للموجب له بعد ذلك قبوله او رفضهُ، فاخلال الموجب بايجابه في هذه الحالة يشكل اخلالاً بالتزام تعاقدي مصدرهُ الارادة المنفردة . ومن ثم يُسأل مسؤولية عقدية عن تعويض ما ينشأ عن هذا الاخلال من ضرر. لكن هذا الرأي لم يلق قبولاً لدى الراجح من الفقه القانوني عموماً ولدى اغلب الفقه القانوني الفرنسي الذي ضرب صفحاً عن ذلك ومال الى نظرية التعاقد على وجه الخصوص، وذلك لان الارادة المنفردة في القانون الفرنسي ليست مصدراً للالتزام وفقاً للرأي الراجح إلا في حالات استثنائية، ومن هنا فان المسؤولية العقدية لا تثور إلا اذا كنا بصدد اخلال بالتزام قانوني مصدره عقد صحيح(10).

اما الرأي الثالث في الفقه القانوني(11). فقد ارتأى القول : بمسؤولية المفاوض التعاقدية عن الاخلال بالاصول التفاوضية والصياغات القانونية لمستنداتها على اساس فكرة الوكالة، فعند صاحب هذا الرأي الفقهي ان مستندات الدعوة الى التفاوض تتضمن توكيلاً باتخاذ الاجراءات اللازمة لابرام العقد المتفاوض بشأنه. فان لم يبرم ذلك العقد فانه ـ وفقاً لهذا الرأي ـ يجب تعويض النفقات والمصروفات التي صرفت في سبيل ابرام الوكالة وتنفيذها، لكن هذا الرأي الفقهي منتقد من عدة نواحي، اذ انه قائم على الافتراض أيضاً كسابقهِ، فالوكالة عقد ولكي يبرم هذا العقد لابد من توافق الارادتين على العناصر الجوهرية للعقد المزمع ابرامه بحد ذاته ولاشك ان طبيعة العقد المراد ابرامه عنصر جوهري فيه إذ لابد ان تلتقي إرادة الطرفيين على تحديد طبيعة العقد ومن وجه الدعوة الى التفاوض من خلال مستنداته أنما قصد الدخول في مفاوضات او الاستمرار فيها حسب مضمون صياغة الالتزام الثابت في المستند ماقبل التعاقدي ولم يقصد توكيل من وجهت اليه الدعوة باتخاذ الاجراءات اللازمة للتعاقد(12) فالتفاوض وحسب تعريفات البعض من الفقه القانوني هو مشاركة الطرفين في المناقشات والمساومات ومن ثم تحديد شروط التعاقد وفقاً لما يرتضيانهِ(13).وهو بهذا المعنى اذن لايقصد بهِ ان يقوم احد الطرفين بتوكيل الاخر باتخاذ اجراءات التعاقد اللازمة لهُ، لذا فان هذا الرأي منتقد على هذا الاساس ولا يمكن الأخذ به(14).

فيما حاول الرأي الرابع في الفقه القانوني(15) تجاوز الانتقادات اعلاه فقال: بفكرة الضمان، ومردُ ذلك هو قيام هذه الفكرة على مبدأ العدالة ومصدرها ارادة المتفاوضين، اذ ينشأ اتفاق تعاقدي بمجرد ان تبدأ المفاوضات بناءاً على دعوى يتم قبولها، فهذا ـ الاتفاق الاولي ـ هو مصدر الضمان المتبادل الذي يكون مصدر المسؤولية التعاقدية في مرحلة التفاوض وما ينجم عن اخلال بالالتزامات الثابتة في المستندات والوثائق الصادرة فيها، ذلك انه ينطوي على شرط ضمني يتعهد بمقتضاه كل طرف بان يستمر في المفاوضات ولا يقطعها تعسفياً او حتى التزامهُ في البداية للدخول فيها حتى تؤدي غرضها النهائي، سواء كان ايجابياً بابرام العقد محل التفاوض او سلبياً بانصراف كل متفاوض الى شأنه والرجوع الى ادراجه(16). ولماّ كان مصدر هذا الضمان هو الاتفاق او التعهد التفاوضي اياً كانت المرحلة التي صدر فيها فانه يشترط فيه ان لايكون باطلاً لمخالفتهِ النظام العام والاداب ، والا بطل هذا الضمان ببطلان مصدره ويكون كذلك اذا كان الهدف من التفاوض او مستنداته الوصول الى نتيجة يحرمها القانون كما ان هذا الاتفاق اوالتعهد مصدر الضمان ينعقد موقوفاً او قابلاً للابطال ـ بحسب الاحوال ـ والقانون الواجب التطبيق عليه اذا ما كان احد الطرفيين قاصراً ويستطيع القاصر ان يقطع المفاوضة او يخل بالالتزامات الثابتة في مستنداتها في كل وقت وان يصل الى تقرير مبدأ عدم مسؤوليته بابطال شرط الضمان هذا، وبذلك تندفع تلك النتيجة الغريبة التي كنا سنصل اليها لو قلنا بالمسؤولية التقصيرية في مرحلة ماقبل التعاقد، حيث يسُأل القاصر عن تعويض الاضرار اذا ما اخل بالاصول والمستندات التفاوضية التي تعكس بصياغاتها القانونية القوة الملزمة لها في حين انه لايُسأل فيما لوان العقد أبرم ونقضهُ لقصره(17). بيد ان هذا الرأي لم يسلم من المأخذ أيضاً، فهو منتقد من عدة نواحٍ قانونية. فهو من الناحية الاولى يفتقر الى أي نص قانوني يعضده ولم تقض به اقضية المحاكم وهيئات التحكيم(18). وهو من ناحية ثانية يفسر اردة الطرفيين الساعيين الى التعاقد تفسيراً لا سند لهُ من الواقع العملي ، اذ لايمكن وفقا للقواعد العامة في التفسير اتجاه هذه الارادات للوصول الى نتيجة لم يقصد الطرفان بلوغها(19) ومن الناحية الثالثة، ما هي الاجابة القانونية عن التسأؤول الذي يطرح فيما لو اخفى القاصر نقص أهليتهُ عن الغير او الطرف الاخر بطرق احتيالية أي جعلهم يتوهموا بتمام اهليته فهل يستطيع القاصر ـ عندئذ ـ ان يصل الى عدم تقرير مسؤوليته التعاقدية في مرحلة التفاوض بابطاله شرط الضمان هذا؟(20).

وإزاء جميع هذه الأراء الفقهية وفي محاولة في الحداثة القانونية لمراعاة خصوصية المسؤولية المدنية الناجمة عن الاخلال بمضمون الالتزامات الثابتة في الصياغات القانونية لمستندات الاتفاقات والتعهدات ماقبل التعاقدية قرر البعض من الفقه القانوني الحديث(21)، بتأييد من القضاء، بالتأسيس للمسؤولية المدنية التعاقدية من خلال تطويع نظرية الصياغة القانونية للوثائق والمستندات قبل التعاقدية ـ ووفقاً لهذا الرأي ـ فأنه يدخل في إطار الجزاء المدني التعاقدي الصياغات القانونية لبنود الشروط الجزائية الثابتة في المستندات والوثائق ذوات الصلة بالعلاقة التعاقدية متى ماجاءت متضمنة ومحددة بوضوح بالنص على صور الاخلال بالالتزام الثابت فيها واعتبار هذا الاخلال قد تم جزاءاً في اطار تعاقدي تم التكهن المسبق باحتمال وقوعهِ(22). وفيما عدا ذلك، فاذا نصت عبارات الصياغة القانونية للمستندات قبل التعاقدية على اشارات عامة وعابرة في تغطية أي تعدٍ يصيب احد الاطراف الموقعة على هذه المستندات بأي ضرر، فأن انصار هذا الرأي يخرجون المسؤولية المدنية من اطارها التعاقدي ويبحثون على مدى امكانية قيامها على اساس الفعل الضار (المسؤولية التقصيرية) (23). ـ ونحن بدورنا ـ نميل ال ترجيح هذا التوجه الحديث في الفقه القانوني وأقضية الأجتهاد المقارن لمواءمته والخصوصية القانونية للمستندات قبل التعاقدية، كما ان الاخذ به هو تغليب للجانب الظاهر من الارادة التعاقدية التي يعد السبيل الوحيد في تقويم سلوكها الخاطئ في مرحلة تقع خارج الارتباط التعاقدي النهائي. واذا كانت المسؤولية المدنية التعاقدية قد وجدت لها مكاناً في بعض النصوص المتفرقة في القوانين المدنية او كانت قد شغلت حيزاً لها في ثنايا التشريعات الخاصة باعتبارها جزاءاً تعاقدياً ناجماً عن الاخلال بالالتزامات التعاقدية في صياغة مستندات الاتفاقات والتعهدات الابتدائية مثل : (الاتفاق الابتدائي او العقد الابتدائي، التعهد بنقل ملكية عقار، مذكرة التغطية المؤقتة في عقد التأمين، عقد العمل تحت التجربة او الاختبار … وغيرها) (24). وتأكيداً على ذلك نصت المادة (1127) من القانون المدني العراقي،على ان : ((التعهد بنقل ملكية عقار، يقتصر على الالتزام بالتعويض اذ مااخل احد الطرفين بتعهده، سواء اشترط التعويض في التعهد ام لم يشترط)). ومع ذلك فان الجزاء المدني الناجم من الاخلال بالالتزامات الثابتة في المستندات التفاوضية وما قبلها من المستندات قبل التعاقدية الاخرى لم يجد له سنداً تشريعياً بعد(25). فيما تبنى الاجتهاد القضائي، في بعض اقضيته لفكرة الجزاء المدني التعاقدي (جزاء العقد) في شأن الاخلال بالالتزامات التعاقدية ذي الطبيعة الاتفاقية التي تفرضها المستندات التفاوضية(26).

ومن ذلك، ماقضت به الدائرة التجارية بمحكمة (بروكسل) (27): بأن مستند الاتفاق المبدئي على التفاوض بحسن نية يولد التزاماً تعاقدياً في مواجهة من قطع المفاوضات وانتهت الى تقرير الجزاء التعاقدي على مخالفة الالتزام المذكور. كذلك قضت محكمة النقض المصرية في الشأن ذاته(28) اذ جاء في احد قراراتها بان:((اذا كان الاساس القانوني في المفاوضات السابقة على التعاقد، هو حرية قطع هذه المفاوضات في اية لحظة فأن ذلك لايكون مقبولاً اذا كانت الاعمال التحضيرية والمحررات المتبادلة قد اخذت وقتاً طويلاً وانها كانت شديدة الجدية بدرجة تبعث على الاعتقاد ـ بشكل قانوني ـ لدى كل طرف في المفاوضات بان الاخر جاد في التعاقد فان قطع المفاوضات بعد ذلك من جانب احد الطرفيين – وبسبب الخلاف حول بعض النفقات – يكون بلا شك خطئاً ذو طابع عقدي تنهض المسؤولية التعاقدية عليه لانه يسبب ضرراً ويعطي للطرف الاخر الحق في المطالبة بالتعويض)) .

________________

1- انظر: د. أمية علوان، ملاحظات حول القانون الواجب التطبيق على المسؤولية قبل التعاقدية عن قطع المفاوضات في العقود الدولية، تقرير مقدم إلى الأنظمة التعاقدية للقانون المدني ومقتضيات التجارة الدولية، معهد قانون الأعمال الدولي، كلية الحقوق – جامعة القاهرة – مصر (2 ـ3 يناير 1993)، ص13، د. محمد عبد الظاهر حسين، الجوانب القانونية للمرحلة السابقة للتعاقد، ط1، دار النهضة العربية، القاهرة – مصر، 2001 – 2002، ص766. اذ تنعقد المسؤولية العقدية، للمتفاوض، كلما امكن وجود مستند تعاقدي محصلة تطابق الايجاب مع القبول، بين الاطراف، أما لتنظيم عملية التفاوض، وأما لرصد النقاط، التي تم حسمها، بالفعل تفاوضاً، فاذا كان هناك اتفاقاً ينظم عملية التفاوض، انعقدت مسؤولية المتفاوض، دون جدال على اساس هذا الاتفاق، وكانت المسؤولية عقدية، للتفاصيل. انظر: د. محمد حسام محمود لطفي، المسؤولية المدنية في مرحلة التفاوض: دراسة في القانون المصري والفرنسي، ط1، دار النهضة العربية، القاهرة – مصر، 1995، رقم 31، ص13.

2- انظر: د. . محمد محمد أبو زيد، المفاوضات في الإطار التعاقدي – (صورها وأحكامها)، ط2، دار النهضة العربية، القاهرة – مصر، 1995 ، ص99، د.محمد حسام محمود لطفي المسؤولية المدنية في مرحلة التفاوض، المصدر السابق ، ص70، د. مصطفى محمد الجمال، السعي إلى التعاقد في القانون المقارن، ط1، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت ـ لبنان، (2002)، ص43، د. مصطفى ألعوجي، القانون المدني، الجزء الأول والثاني، العقد – المسؤولية المدنية، ط3، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت – لبنات، 2003، ص308. وفي التعويل على القانون الواجب التطبيق، لتحديد اركان المسؤولية العقدية في مرحلة التفاوض، انظر: د. احمد عبد الكريم سلامة، قانون العقد الدولي، ـ مفاوضات العقود الدولية ـ القانون الواجب التطبيق وأزمته، ط1، دار النهضة العربية، القاهرة – مصر، 2005، ص117. ومن القضاء الفرنسي المؤيد للمسؤولية التعاقدية في مرحلة التفاوض، انظر:

ـ cass. Civ. 16 avril; 1973. som; 101. et. j. Cedars le obligation de negocier: R.T.D. com. 1985. p . 250.

3- انظر: د. احمد السعيد الزقرد، نحو نظرية عامة لصياغة العقود – دراسة مقارنة في مدى القوة الملزمة لمستندات التعاقد، مجلة الحقوق، العدد الثالث، السنة الخامسة والعشرون، سبتمبر، 2001 ، ص278، د رجب كريم عبد الإله، التفاوض على العقد، ط3، دار النهضة العربية، القاهرة – مصر، 2000، ص311،د. محمد حسين عبد العال، ص216، د. عدنان إبراهيم السرحان و د. نوري حمد خاطر، مصادر الحقوق الشخصية، ط1، دار الثقافة للطباعة والنشر، عمان – الأردن، 2000،، ف(107)، ص90، سليمان براك دايح ألجميلي، المفاوضات العقدية – دراسة مقارنة، رسالة ماجستير، جامعة النهرين – كلية الحقوق، 1998 ، ص84، علاء حسين علي الجو عاني، مبدأ حسن النية في تكوين العقود، دراسة مقارنة، رسالة ماجستير، جامعة النهرين – كلية الحقوق، 2002، ص19 – 20.

4- انظر: د. فيصل زكي عبد الواحد، المسؤولية المدنية في اطار الاسرة العقدية، ط2، 1992، ص147؛ د. محمد عبد الظاهر حسين، الجوانب القانونية للمرحلة السابقة للتعاقد، المصدر السابق ، ص94، د إبراهيم نجار، اتفاق المبدأ، مجموعة داللوزـ سيري (1991)، ص57.

5- انظر: د. احمد الزقرد، نحو نظرية عامة لصياغة العقود …، المصدر السابق ، ص279، د. احمد شرف الدين، أصول الصياغة القانونية للعقود، (تصميم العقد). ط2، مطبعة أولاد وهبه حسان، الناشر. دار النهضة العربية، القاهرة – مصر، 1993 ، ص89، د. جمال فاخر النكاس، العقود والاتفاقيات الممهدة للتعاقد وأهمية التفرقة بين العقد والاتفاق في المراحل السابقة على العقد، مجلة الحقوق، العدد الأول، السنة العشرون، مارس، 1996، ص137، د. محمد محمد أبو زيد، المفاوضات في الإطار التعاقدي – (صورها وأحكامها)، ط2، دار النهضة العربية، القاهرة – مصر، 1995ص98.

6- انظر: د. هاني صلاح سري الدين، المفاوضات في العقود التجارية الدولية، ط3، دار النهضة العربية، القاهرة – مصر، 1998.، ص99، د. محمد حسين عبد العال، التنظيم الأتفاقي للمفاوضات العقدية، ط1، دار النهضة العربية، القاهرة – مصر، 1998 ، ص156، ومن الفقه القانوني من يعتبرها في حالات استثنائية، مسؤولية تعاقدية، لاسيما اذا كان الاخلال ناشئ عن تعهد او اتفاق مبدئي حول التفاوض، انظر: د. محمد عبد الظاهر حسين، الجوانب القانونية للمرحلة السابقة للتعاقد، المصدر السابق ، ص113، د. محمد حسام محمود لطفي، المسؤولية المدنية في مرحلة التفاوض، المصدر السابق ، ص68، د. عبد المعُطي خيال، النظرية العامة للالتزام، إعداد د. محمود عبد المعطي خيال، ط1، دار النهضة العربية، القاهرة – مصر، 1993 ، رقم 21، ص41، وفي اعتبار الاتفاق التفاوضي. (عقد التفاوض)، من مستلزمات العقد النهائي، =والمسؤولية الناجمة عن الاخلال به، هي مسؤولية تعاقدية، انظر: د. احمد عبد الكريم سلامة، قانون العقد الدولي، ـ مفاوضات العقود الدولية ـ القانون الواجب التطبيق وأزمته، ط1، دار النهضة العربية، القاهرة – مصر، 2005 ، ص116.

7- هذا وقد حظي التأصيل التعاقدي، للمسؤولية المدنية في مرحلة ماقبل التعاقد، في خصوص الاخلال بالالتزامات الثابتة في المستندات، والوثائق التعاقدية في مرحلة التفاوض، بتأييد فقهي وقضائي حديثين، وذلك باعتبار ان هذه الوثائق والمستندات هي جزء لايتجزأ من العقد النهائي المزمع ابرامه، باعتبارها من الملاحق العقدية، بعد ابرام العقود وقبل تنفيذها تلعب دوراً مهماً في تفسيرها وتكميلها، للتفاصيل. انظر: د. احمد الزقرد، نحو نظرية عامة لصياغة العقود، المصدر السابق ، ص204، د. احمد شرف الدين، أصول الصياغة القانونية للعقود، (تصميم العقد). ط2، مطبعة أولاد وهبه حسان، الناشر. دار النهضة العربية، القاهرة – مصر، 1993، بند 15، ص128، د. حسام الدين الأهواني، المفاوضات في الفترة قبل التعاقدية ومراحل إعداد العقد الدولي – تقرير مُقدمْ إلى ندوة الأنظمة التعاقدية للقانون المدني ومقتضيات التجارة الدولية، معهد قانون الأعمالْ الدولي – كلية الحقوق – جامعة القاهرة – مصر، (2 – 3 يناير 1993). ، رقم 56، ص23 – 24، د. محمد حسام محمود لطفي، المسؤولية المدنية في مرحلة التفاوض، المصدر السابق ، ص69 – 70، ومن الفقه القانوني الغربي وقضاءه. انظر: كاربونيه، ملاحظاته على نقض اجتماعي فرنسي في 24/ 2/ 85، الأسبوع القانوني، 1985 – 2 – 10868، ص941.

8 – انظر: د. عبد الرزاق احمد السنهوري، نظرية العقد، ج1، ط1، دار النهضة العربية، القاهرة – مصر، 1934 ، ص622، د. حلمي بهجت بدوي، أثار التصرفات الباطلة، ج1، مجلة القانون والاقتصاد، كلية الحقوق جامعة القاهرة، السنة الثالثة، ص392 د. حسين عامر، القوة الملزمة للعقد، ط1، مطبعة مصر – القاهرة، 1949، ص284، د. محمود جمال الدين زكي، مشكلات المسؤولية المدنية، ج1، مطبعة جامعة القاهرة، القاهرة – مصر، 1978،، رقم 29، هامش 63، ص133، د. عبد المنعم فرج ألصده، مصادر الالتزام، دراسة في القانون اللبناني والقانون المصري، دار النهضة العربية، بيروت – لبنان، 1971، ص306، د. سعد حسين عبد ملحم الحلبوسي، التفاوض في العقود عبر شبكة الإنترنيت بين القواعد العامة في نظرية الالتزام والضرورات العملية، ط1، بغداد، كلية الحقوق – جامعة النهرين، 2004، ص37، وفي استعراض هذه النظرية :مفصلاَ، انظر: د. محمد حسام محمود لطفي، المسؤولية المدنية في مرحلة التفاوض، المصدر السابق ، ص34 – 35.

9- انظر: في استعراض هذا الرأي وتأييده، د. حسن علي الذنون، المبسوط في المسؤولية المدنية، بغداد، 2001، ف124، ص91، سليمان براك دايح ألجميلي، المفاوضات العقدية – دراسة مقارنة، رسالة ماجستير، جامعة النهرين – كلية الحقوق، 1998 ، ص85، د. مصطفى ألعوجي، القانون المدني، الجزء الأول والثاني، العقد – المسؤولية المدنية، ط3، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت – لبنات، 2003 ، ص234، د. عاطف النقيب، نظرية العقد ط2، منشورات عويدات، بيروت – لبنان، 1988، ص123 – 124، وتعتمد هذه الاراء الفقهية، على ماقاله المؤلف الفرنسي (دومولب) ومن معه، بان هنالك عقداً ابتدائياً تم بصورة ضمنية بين الموجب، ومن وجه اليه الايجاب، ولاشك ان هذه النظرية قائمة على فرضية متخيلة اكثر من واقعية. للتفاصيل. انظر:

ـ Demolombe. cours de Droit civil (positif francais. T. II Section. 49 cite par) p. 182.; Ghestin; op. cit. Note 72. p. 229.

ـ Gabrielle FAGGELLA: DEI periodi; op; cit .p . 271. ets.

10- انظر: د. سليمان مرقس، الوافي في شرح القانون المدني، ج2، الالتزامات ، المجلد الاول، نظرية العقد، والارادة المنفردة، ، ص109 – 110، مصطفى محمد الجمال، السعي إلى التعاقد في القانون المقارن، ط1، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت ـ لبنان، (2002)، ص74، لذلك فان الفقه المدني الفرنسي، يميل الى اعتبار خرق الاتفاق التمهيدي، لايثير المسؤولية العقدية وانما التقصيرية للطرف الملتزم، وبكل ما يرتبه ذلك من اثار، في اثبات وجود الالتزام، والخطأ والضرر والرابطة بينهما، وفي مدى التعويض، للتفاصيل. انظر: د. سليمان مرقس، المصدر نفسه، ص540 وما بعدها، د. جمال فاخر النكاس، العقود والاتفاقيات الممهدة للتعاقد وأهمية التفرقة بين العقد والاتفاق في المراحل السابقة على العقد، مجلة الحقوق، العدد الأول، السنة العشرون، مارس، 1996 ، ص180، ومن الفقه الغربي المقارن، انظر:

ـ ph. Malaurie et L.Aynes; les obligationa; 4e ed. Paris 1993 p. 209 ets.

ـ G. Viney; Les obligations; op. cit. P. 232.

11- انظر: هذا الرأي للفقيه السويسري (سِِكنكر) :

ـ Schenker. F: pre contractual liability in swiss law Swiss Report/ XIIIth international Congress of comparative law (montreal 19 – 24 aout 1990) Schulthess pokygraphischer Verlag Zurivh 1990. pp 89: 101.

وفي استعراض تفصيلاته، انظر: د. محمود جمال زكي، مشكلات المسؤولية المدنية، المصدر السابق ، ص132، د. صبري حمد خاطر، قطع المفاوضات العقدية، مجلة جامعة النهرين، كلية الحقوق، مج (1)، العدد (3)، السنة، كانون الأول، 1997 ، ص130، سليمان براك دايح، المفاوضات العقدية، المصدر السابق ، ص82.

12- انظر: د. عبد الرزاق احمد السنهوري، الوسيط، ج7، مج1، ص393، د. محمد علي عرفه، التأمين والعقود الصغيرة، ط2، 1950، ص385 – 359 ؛د. اكثم خولي، الصلح والهبة والوكالة، 1957 ،ص159، د. عبد الباسط جميعي، نظرية الأوضاع الظاهرة وفقاً لقانون المعاملات المدنية الاتحادي لدولة الأمارات العربية المتحدة. العين: جامعة الأمارات – كلية الشريعة والقانون، 1990، ص380.

13- انظر: د. حسن الحسن، التفاوض والعلاقات العامة، المؤسسة الجامعية للدراسات والنشر والتوزيع، بيروت – لبنان، 1413هـ ـ 1993م ، ص11، د. احمد عبد الكريم سلامة، قانون العقد الدولي، المصدر السابق ، ص64، د. محمد محمد ابو زيد ، المفاوضات في الاطار التعاقدي، المصدر السابق ، ص11، فؤاد العلواني و د. عبد الجمعة موسى الربيعي، الأحكام العامة في التفاوض والتعاقد، منشورات بيتْ الحكمة – بغداد، 2003، ص13، ومن الفقه الغربي المقارن. انظر:

ـ mark k.&Rick M SCHOENfJELD op; cit p. 29.

نقلاً عن: د. محمد بدر الدين مصطفى، المفاوضات الدولية، المصدر السابق ، ص229.

14- ويذهب البعض من الفقه القانوني، في استعراض نقده، على القول، بان اساس المسؤولية المدنية العقدية، هو عقد الوكالة، هو قول محل نظر، لان الوكالة، لاتكون إلآ في التصرفات القانونية، لهذا فان الطرف المفاوض في مرحلة التفاوض او المرحلة التمهيدية لايعدُ وكيلاً، انظر: د. عبد السلام التونجي، التعاقد بين الغائبين في الشريعة والقانون، ط1، المنشأة العامة للنشر والتوزيع والإعلان، طرابلس – ليبيا، 1984 ، ص179، فيما يأخذ البعض الاخر على هذا الرأي، اقتصاره على مستندات ماقبل التفاوض، (المستندات الاعلانية) دون المستندات الاخرى الصادرة في مرحلة ماقبل التعاقد، مثل المستندات التفاوضية او مستندات، ووثائق الاتفاقات التمهيدية، انظر: د. احمد الزقرد، نحو نظرية عامة لصياغة العقود، المصدر السابق ، ص229.

15- انظر: في هذا الرأي، لنظرية المستشار الايطالي (فيجل) :

ـ Gabrielle FAGGELLA. Dele preriode precontracttvali op; cit. P.217.

وفي شرح هذه النظرية، انظر: د. صلاح الدين زكي، ص82، د. محمود جمال الدين زكي، مشكلات المسؤولية المدنية، ج1، مطبعة جامعة القاهرة، القاهرة – مصر، 1978،ص118. د. نزيه محمد الصادق المهدي، الالتزام قبل التعاقد بالإدلاء بالبيانات المتعلقة بالعقد وتطبيقاته على بعض أنواع العقود،((دراسة فقهية قضائية مقارنة)) ط1، دار النهضة العربية، القاهرة – مصر، 1982 ، ص302، وفي عرض هذه النظرية وانتقادها. انظر: د. محمد حسام محمود لطفي، المسؤولية المدنية في مرحلة التفاوض، المصدر السابق ، ص47.

16- اذ جاء في هذا الرأي، ان المفاوضات، تشتبك بناءاً على دعوة الى التعاقد يتم قبولها، وهذا هو الاتفاق الذي يعتبر مصدر الضمان المتبادل في المفاوضات، والذي هو سند المسؤولية، اذ ينطوي على شرط ضمني، يتعهد كل متفاوض بموجبه تجاه الاخر، بان يستمر في المفاوضات ولا يقطعها تعسفياً، حتى يتحقق الموقف النهائي منها، والالتزام بالتعويض، عن فوات هذا الغرض، ويختلف هذا التعويض حسب كل مرحلة من مراحل فترة ماقبل التعاقد: للتفاصيل. انظر:

ـ COHERIER Des obligations naissant des pourparlers … op; cit; p. 100.

وفي استعراض مقتطفات من هذه النظرية والتعليق عليها، انظر: د. صبري حمد خاطر، قطع المفاوضات العقدية، المصدر السابق ، ص130، د. سعد عبد ملحم الحلبوسي، التفاوض في العقود، المصدر السابق ، ص38، سليمان براك، المفاوضات العقدية، المصدر السابق ، ص43 – 44.

17- انظر: د. صلاح الدين زكي، تكوين الروابط العقدية، المصدر السابق ، ص83، سليمان براك دايح، المفاوضات العقدية، المصدر السابق ، ص45، د. احمد عبد الكريم سلامه، قانون العقد الدولي، المصدر السابق ، ص123، د. محمد حسام محمود لطفي، المسؤولية المدنية في مرحلة التفاوض ، المصدر السابق ، ص56، ومن الفقه الغربي المقارن، انظر:

ـ SALEILLES; De la responsabilite contraetuelle; op; cit. pp . 735 – 736.

18- إذ ان هذا الضمان التعاقدي، هو مجرد افتراض وتخييل، لاسند لهُ في النظام القانوني تشريعياً وقضائياً، للتفاصيل. انظر: د. محمد عبد الظاهر حسين، الجوانب القانونية للمرحلة السابقة للتعاقد، المصدر السابق ، ص767، د. رجب كريم عبد الإله، التفاوض على العقد، ط3، دار النهضة العربية، القاهرة – مصر، 2000، ص216، د. محمد حسام محمود لطفي، المسؤولية المدنية في مرحلة التفاوض، المصدر السابق ، ص57.

19- اذ ان الاتفاق التفاوضي، لايبرم دون تلاقي إرادتين، فلا يجوز افتراضه او فرضهُ، فأذا كٌيّف قطع المفاوضات او الاخلال بمضمون صياغات الالتزامات الثابتة في مستنداتها، أنه خطأ، فهذا الخطأ يقع قبل ابرام العقد، ومن ثم من المستحيل، تطبيق نظام العقد عليه، كما ان الدعوة الى التفاوض وان قبلت، فان ذلك لايعد اتفاقاً، وذلك لانعدام الارادة، علاوة على انعدام اركان الاتفاق ذاته، (المحل، السبب) وتعينها، بما يعني عدم احداث أي اثر قانوني بمعنى الالتزام. للتفاصيل. انظر:

د. حمدي عبد الرحمن، مصادر الالتزام، الجزء الأول – نظرية العقد، القاهرة – مصر، 1994، ص186، د. محمد محمد ابو زيد، المفاوضات في الاطار التعاقد، المصدر السابق ، ص71، د. محمد حسام محمود لطفي، المسؤولية المدنية في مرحلة التفاوض، المصدر السابق ، ص58، وفي تزعم هذا الانتقاد في الفقه الغربي المقارن. انظر:

ـ V.viney; op. cit .p . 222 – 223; Schmidt la sanctiopnde la foute avtick prectee; p. 46 ets.

نقلاً عن: د. صبري حمد خاطر، قطع المفاوضات العقدية، المصدر السابق ، ص130.

20- وعليه يصبح القاصر سيء النيه، مما يلزم حماية الطرف الاخر، للتفاصيل. انظر: د. حسام الدين ناصيف، حماية المتعاقد الحسن النية مع صاحب الوضع المظاهر، ص25، د. احمد عبد الكريم سلامة، قانون العقد الدولي، المصدر السابق ، ص108.

21- انظر: في هذا الاراء .

ـ= J. Ghestin; Traite de Droit civil – la formation du contract. 3 em. Ed – 1994. N406. N. 604. p. 346; Terre Simleret lequette op; cit. p. 95 J.schmedt; op: cit. P. 137.

ومن فقهنا القانوني العربي. انظر: د. محمد حسام محمود لطفي ، المسؤولية المدنية في مرحلة التفاوض، المصدر السابق ، ص72 – 73، د. احمد الزقرد، نحو نظرية عامة لصياغة العقود، المصدر السابق ، ص182، د. احمد شرف الدين، اصول الصياغة القانونية للعقود، المصدر السابق ، ص73، د. احمد عبد الكريم سلامة، قانون العقد الدولي، المصدر السابق ، ص34 – 35، د. صالح بن عبد الله، المبادئ القانونية في صياغة عقود التجارة الدولية، المصدر السابق ، ص75، ومن التطبيق العملي، المؤيد لتقرير المسؤولية المدنية التعاقدية، على اساس الصياغة القانونية للخطاب او المستند التعاقدي في مرحلة ماقبل التعاقد، انظر: في القضاء الفرنسي، نقض مدني فرنسي 3 مايو 1979/ داللوز، 1980، 57، I.R/ ص262، ومدني فرنسي 23 يوليو، 1979، جازيت دي باليه ص412، ومدني فرنسي 9 ديسمبر/ 1979/ مجلة بانوراما، رقم 175، ص247.

22- ومنها ايضاً، الشروط التعاقدية، المعفية او المقيدة من المسؤولية التي يغلب تضمينها في المستندات الاعلانية، والملصقات والكاتلوجات، للتفاصيل، انظر: د. احمد الزقرد، نحو نظرية عامة لصياغة العقود، المصدر السابق ، ص202، د. حسام الدين الأهواني، المفاوضات في الفترة قبل التعاقدية، المصدر السابق ، ص9.

23- اذ يستثنى من ذلك، وجود اتفاقات، غير ملزمة بذاتها، من خلال فحوى صياغاتها القانونية، تعاقدياً، وهي التي يسميها العميد (كاربونية Carbonnier) الـ non – droit غير الملزمة، للتفاصيل. انظر:

ـ Garbonnier: Flexible droit/ 8em ed 1995/ L.G.D.J/ p.23. ets.

نقلاً عن: د. احمد الزقرد، نحو نظرية عامة لصياغة العقود، المصدر السابق ، ص181، د. حسام الدين الأهواني، المفاوضات في الفترة قبل التعاقدية، المصدر السابق ، ص17 – 18.

24- وطبقاً لهذا النص، تكون المسؤولية التعاقدية، مصدر التعويض، عن الإخلال بالتعهد، بنقل ملكية العقار، للتفاصيل انظر: د. عبد الرزاق احمد السنهوري، الوسيط، ج4، ص439، د. غني حسون طه، الوجيز في النظرية العامة للالتزام، مصادر الالتزام، مطبعة المعارف، بغداد، 1971، ص222، د. كمال قاسم ثروت، شرح أحكام عقد البيع، ط1، مطبعة دار السلام، بغداد، 1973،ص122، د. صبري حمد خاطر، التصرف في المبيع قبل تنفيذ الالتزامات الناشئة عن عقد البيع، المصدر السابق ، ص56 – 57، د. محمد المرسي زهرة، بيع المباني تحت الإنشاء، دراسة مقارنة في القانون المصري والفرنسي والكويتي، ط1، 1987. بدون مكان طبع.، ص195، وللمقارنة بين مواقف التشريعات المدنية في التعهدات السابقة على التعاقد مثل: (التعهد بنقل ملكية عقار. دعوى صحة نفاذ التعاقد)، ومدى قيمتها القانونية الملزمة، انظر: المواقف المختلفة لهذه التشريعات من انتقال ملكية العقار ومنها، المادة (508) مدني عراقي، والمادة (428) مدني مصري، والمادة (466) مدني كويتي.

25- اذ لايغير من ذلك، ان بعض التشريعات، عالجت مشكلات المسؤولية الناجمة عن قطع المفاوضات، على نحو مبتور، كما هو الحال في جانب من القوانين الاوربية، كالقانون المدني الايطالي، لعام (1942)، الذي تكلم فقط على ضرورة التزام =حسن النية في المفاوضات عموماً (م1337)، والقانون المدني اليوناني لعام (1946) ،م (197، 198). فلم يزل السواد الاعظم من التشريعات المدنية، تعتبر ان المفاوضات على ما تستغرقهُ من جهد، ونفقات غير ملزمة لاي من المتفاوضين، اخذاًَ بمبدأ حرية ابرام العقود وبناءاً عليه، يصح العدول عنها، دون أي مسؤولية تعاقدية، من العدول في ذاته، عداً ما قد يرتبه من اضرار للطرف الاخر: للتفاصيل. انظر: د. محمد حسين عبد العال، التنظيم الاتفاقي للمفاوضات العقدية، المصدر السابق ، ص222، د. احمد الزقرد، نحو نظرية عامة لصياغة العقود، المصدر السابق ، ص230، د. عبد المجيد الحكيم، الموجز في شرح القانون المدني، ج2، احكام الالتزام، 1967، ص37 – 38، وفي مبدأ حرية المفاوضات في العقود الدولية، انظر: د. احمد عبد الكريم سلامة، قانون العقد الدولي ، المصدر السابق ، ص88.

26- اذ نحى النظام القضائي، وفي احكام قضائية حديثة نسبياً، بتقرير المسؤولية العقدية، على عاتق المخل بالالتزام المتولد، عن عقد تفاوضي التزم بمقتضاه، بعد ان ارسل الى الطرف الاخر، خطابات تأكيد، ورسائل نوايا، تؤكد عزمهُ النهائي من خلال صياغتها القانونية في ابرام العقد، بعد التفاوض على بعض المسائل التفصيلية التي تتعلق بامور التنفيذ، ومنها انظر: حكم محكمة النقض الفرنسية في :

ـ com. 29. 5. 1990; Bull. Eiv.IV no. 157 ets. Dalloz. 1990. IR 151.-

نقلاً عن: د. محمد محمد ابو زيد، المفاوضات في الاطار التعاقدي، المصدر السابق ، ص50.

27- وذلك في دعوى تتلخص وقائعها: في شركيتن، توصلتا الى اتفاق مبادئ بالتفاوض بحسن نية على شراء دار نشر من صاحبها، ثم قام هذا الاخير مع ذلك بابرام الصفقة مع شخص ثالث، عدت المحكمة، ان صاحب الدار قد عدل عن المفاوضات، واخل بذلك بالتزام تعاقدي بالأستمرار في التفاوض بحسن نية الثابت في الصياغة القانونية للأتفاق المبدئي الموقع بين الشركتين وصاحب الدار، وقد انتهت المحكمة، الى ان قطع المفاوضات بذاته، لايرتب المسؤولية، إعمالاً لمبدأ الحرية التعاقدية، انما تقوم المسؤولية التعاقدية عن قطع المفاوضات لمخالفتهِ التزام عقدي اشتمل عليه – بوضوح ـ اتفاق المبادئ بالتفاوض بحسن نية، انظر: قرار محكمة بروكسل. (الدائرة التجارية)، في 24 يناير، 1985، في فونتين، قانون العقود الدولية، ط1، 1989، ص52، مشار اليه عند :د. احمد الزقرد، نحو نظرية عامة لصياغة العقود، المصدر السابق ، ص275، كذلك اورد ذات الحكم وعلق عليه: د. احمد شرف الدين، اصول الصياغة القانونية للعقود، المصدر السابق ، ص75، ومن القرارات الأخرى القريبة من هذا الشأن ، انظر: قرار حكم القضاء الاسترالي في قضية (والتون) 22/ 7/ 1988، التي اسس للمسؤولية ماقبل التعاقدية على اساس العقد الضمني، للتفاصيل، انظر: د. انيس نصير، مرحلة ماقبل ابرام العقد، ج1، المصدر السابق ، ص227.

28- انظر: نقض مدني مصري في 16/ 8/ 1996، مج احكام النقض، س49، رقم 239، ص312، وقد جاء في تعليق البعض من الفقه القانوني على هذا الحكم بالقول : ((انه اعتمد على الوضع الظاهر واسس عليه المسؤولية التعاقدية، وان هذا الحكم شديد الخطورة، لانه توصل الى الزام الطرفين بالتعاقدعندما تصل المفاوضات بينهما الى مرحلة معينة تجسد جديتها الوثائق الموقعة من لدن اطرافها، والأقامت مسؤولية المتسبب في عدم التعاقد))، انظر: د. محمد عبد الظاهر حسين، الجوانب القانونية للمرحلة السابقة للتعاقد، المصدر السابق ، ص98.

اعادة نشر بواسطة محاماة نت .

ارسل استشارة