اقتصرت دراسة الخصومة كفكرة قانونية إجرائية متميزة ضمن إطار دراسة الدعوى في فلسفة قانون المرافعات دون الخوض في تفاصيل خصومات أخرى ،ولأهمية موضوع الخصومة ارتأينا أن نخصص هذا الموضوع من دراسة خصومة الطعن التمييزي في النزاع القضائي عن طريق المقارنة بينها، وبين خصومة الدعوى، ومعرفة مدى الارتباط بينهما….. وسنعرض في ذلك الاتجاهات الفقهية، والتشريعية التي تناولت هذا الموضوع وما نراه من تقدير لنتبنى أحد أهم ،واحدث النظريات التي ظهرت في ذلك المجال 0يتجه جانب من الفقه الإجرائي (1). إلى القول بان خصومة التمييز تختلف كليا عن خصومة الدعوى ،بل وتنقطع عنها ،محددا بذلك نطاق ما يطلق عليه “خصومة” من إجراءات العمل القضائي ،ضمن مصطلح الدعوى من دون غيرها من الإجراءات(2). والتي تبدأ بالمطالبة القضائية وتنتهي بصدور الحكم في موضوع تلك المطالبة ،حيث تعتبر خصومة التمييز مظهراً من المظاهر اللاحقة للخصومة والملحقة بحق الدفاع (3).ويستندون في ذلك إلى المحاولات الفقهية الفرنسية (4). والتي تدعو إلى فصل خصومة التمييز عن خصومة الدعوى وذلك للاختلاف الكبير بينهما سواء من حيث المضمون أو من حيث الإجراءات التي تباشر أمام محكمة مختلفة أيضا عن محكمة الموضوع لنخرج بمحصلة مضمونها أن النزاع في الدعوى يختلف عن النزاع في التمييز وكما يلي :-
فمن حيث أشخاص الطعن وبغض النظر عمن يحتل مركز الطاعن والمطعون ضده ،فان خصومة الطعن تعتبر خصومة جديده بالنسبة للخصومة التي انتهت بصدور الحكم المطعون فيه ،لذا فالخصم الذي يسبق ظهوره أمام محكمة الموضوع ولم يكن طاعنا أو مطعونا عليه ،فانه يعتبر في هذه الخصومة الجديدة ،أمام محكمة الطعن من الغير وبناء على ذلك يطبق عليه النظام القانوني الخاص بالتدخل الاختياري أو الأختصامي (5).
أما من حيث المضمون ومسايرتنا الاتجاه الفقهي (6). الذي يعتبر مضمون الدعوى هو حصيلة تكامل السبب مع الموضوع في تحديد الأمر المطلوب من القضاء الفصل فيه ،ومخالفين بذلك بعض الفقه الذي يدعو إلى إنكار استقلال فكرة السبب عن فكرة الموضوع ويرى انهما يندمجان معا ليكونان معا المسالة المتنازع عليها (7). فأننا نؤيد من يرى(8). أن المضمون يشمل الموضوع والسبب منفصلين متكاملين ، إذ أن فكرة السبب تتميز عن فكرة الموضوع ،وان لكل منهما مفهوما مختلفا ،بحيث يجب مراعاة عدم الخلط بينهما، وفيما يتعلق بالموضوع ورغم أن بعض الشراح (9). قد تحاشى تعريفه ،على اعتبار أن فكرة الموضوع ،فكرة غامضة المدلول غير واضحة المعالم والمعنى ،لم يصب ألفقه حينما أراد أن يخضعها لمعيار عام ،ولم يصب أيضا عندما تركها من بدون تعريف ،إلا أن هناك جانبا من الفقه (10). ممن ملك الشجاعة وخاض في هذا المضمار وتعجب لما قيل بخصوصه من حيث التعقيد والغموض0 وعموما يعرف موضوع الدعوى :بأنه ما يطلبه المدعي من المحكمة في عريضة دعواه ،فهو الحق أو المركز القانوني الذي يسعى المدعي لحمايته بالتداعي ،سوءا كان ذلك الحق أو المركز متعلقا بشي مادي أو معنوي ،لذا فهو عبارة عن تقرير وجود أو عدم وجود حق قانوني ،أو إلزام الخصم بالقيام بعمل أو امتناع عن عمل أو تغيير المركز القانوني للخصم (11). وقد ذهب جانب من الفقه (12). إلى تعريف موضوع الدعوى ليس بما طلبه المدعي في عريضة دعواه ،ولكن بما حكم له به “فموضوع الدعوى هو ما يذكر من طلبات المدعي في منطوق الحكم أن قضي له به“0أما تشريعا فقد عرفت المادة 46م0م0ع موضوع الدعوى بانه ” يجب أن تشتمل عريضة الدعوى على البينات آلاتية:-000 5- بيان موضوع الدعوى ،فان كان منقولاً ذكر جنسه وقيمته وأوصافه ،وان كان عقاراً ذكر موقعه وحدوده 000“،وهذا يعني أن الموضوع هنا هو وعاء الحق محل النزاع سواء كان شيئاً مادياً أو معنوياً ،ولذا فهو ليس الحق الذي يسعى المدعي لحمايته بل الوعاء ؛أو المحل الذي ينصب عليه الحق ؛أو المصالحة باعتبارها أوسع من الحق 0 أما قضاءا ،فقد عرفته محكمة النقض المصرية بأنه “الحق الذي يطلبه الخصم أو المصلحة التي يسعى إلى تحقيقها بالتداعي ” (13). أما موضوع خصومة الطعن فان قضيته لا تمتد إلى نظر موضوع الدعوى ،بل تقتصر على نظر ما طرحه أو ادعاه الطاعن في عريضة طعنه من مخالفة الحكم المطعون فيه للقانون ،وتحت ضغط القاعدة القائلة بعدم جواز تقديم طلبات أو ادعاءات أو دفوع جديدة لم تطرح على محكمة الموضوع ،باستثناء الدفع بالخصومة ،والاختصاص ،وسبق الحكم في الدعوى (14). فان موضوع الطعن سيدور مع ما أثبته الحكم في منطوقه وأسبابه المكملة للمنطوق من أمور أو حقوق أو مصالح ، فموضوع أو محل الطعن ،هو الحكم القضائي الصادر في النزاع وما ادعاه الطاعن عليه من مخالفة للقانون (15).وبالتالي فان ذلك يختلف عن موضوع الدعوى والذي يمثل ما طلبه المدعي وادعاه في عريضة دعواه ابتداء وتظهر مظاهر الاختلاف بالآتي :
1-القرار أو الحكم الذي يطلب من القاضي إصداره في الدعوى يختلف عن القرار الذي يطلب من المحكمة المختصة بالطعن إصداره ،فالأول قد يكون تقرير أو إنشاء التزام ،أو قراراً وقتياً ،وبالتالي يختلف الموضوع باختلاف هذا القرار المطلوب (16). أما الثاني ،فالقرار المطلوب إصداره من محكمة الطعن هو نقض الحكم كلاً أو جزءاً أو تعديله ليوافق القانون وبما يطلبه الطاعن في عريضة طعنه 0
2-أما محل حق الادعاء فهو موضوع الدعوى الذي يختلف من دعوى إلى أخرى (17). فيكون مثلا في دعوى الملكية العقار أو المنقول الذي يطلب بتملكه في الدعوى 0أما محل الطعن التمييزي فهو الحكم القضائي الصادر بحق المحكوم عليه وهو ثابت في كل الطعون0
3-أما عن الحق أو المركز القانوني الذي تهدف الدعوى لحمايته والمتضمن مثلا تنفيذ التزام أو التعويض فهو حق شخصي أو المطالبة بالملكية أو بحق الارتفاق ،فهو حق عيني (18).
أما الحق أو المركز القانوني الذي يهدف الطاعن لحمايته فهو يتضمن أولاً حق الإنسان في أن يطبق القانون عليه أسوة بغيره ،وتحمى حقوقه بما يحقق العدل له ولغيرة ،وبما يحقق الفائدة أو المصلحة إليه 0ويتجلى ذلك في حكم مطابق للقانون 0وهو أمر يشترك فيه كل البشر ،وهو ما يعبر عنه المتداعون بالأتي “أريد حقي وفق القانون لأكثر والأقل “0وثانياً الحق أو المركز القانوني الذي كان الطاعن يحتله قبل صدور الحكم الذي سلبه وحرمه من ذلك الأمر0 اما ما يتعلق بالسبب ،فقد اعتبره الفقه (19). من اكثر الأفكار القانونية غموضا ومن العسير صياغة نظرية عامة تحكمه ،ويؤكد ذلك الجانب من الفقه على أن كلمة السبب ،هي من أحد التعبيرات الغامضة ،والتي يستخدمها القانون في معانٍ مختلفة ،فضلا عن أن هذه الكلمة يصعب دائما تحديدها (20). وعموما أن كان الإجماع منعقدا على ذلك ،فقد اختلف الفقه في تحديد سبب الدعوى ،وظهر اتجاهان الأول ينادي بان السبب في الدعوى هو النص القانوني ،أو القاعدة القانونية الموضوعية التي تمسك بها المدعي تأييدا لطلبه الذي تضمنته عريضة الدعوى ،أو أن سبب الدعوى هو المبدأ القانوني الذي يستند إليه موضوع الدعوى (21). وقال آخرون أن سبب الدعوى هو التكييف القانوني الذي يسبغه الخصوم على الواقعة أو التصرف الذي يكون أساس دعاواهم (22). وقال بعض الشراح الإنكليز “أن المقصود بسبب الدعوى هو الحماية القانونية التي يكفلها القانون للحقوق (23). أما عن الاتجاه الثاني ،فيرى أن سبب الدعوى لا يتضمن أي فكرة قانونية بل يتكون من عناصر واقعية بحتة ،فيعرف السبب بأنه مجموع الوقائع التي يستند إليها المدعي في طلباته من دون النظر إلى تكيفه لهذه الوقائع أو استناده إلى نص أو مبد قانوني معين ،إذ لا دخل لذلك في السبب (24). وهو ما سار عليه المشرع الفرنسي في قانون المرافعات الحالي في المادة السادسة والتي تنص على ما معناه “يقع على الأطراف بيان الوقائع التي تستند إليها طلباتهم ” والمادة السابعة “لا يستطيع الحاكم أن يبني حكمه على وقائع لم تطرح في النزاع “(25). وهو ما ذهب إليه بعض الفقه العراقي (26). إلى القول أن المقصود بسبب الدعوى الوارد في الفقرة 6 من المادة (46م0م0ع) هو وقائع الدعوى من دون القاعدة القانونية أو التكييف القانوني الذي يسبغه الخصوم على هذه الوقائع ،وبدورنا نخالف هذا الاتجاه مع بالغ احترامنا له ،إذ لم يرد في الفقرة السادسة من المادة أنفاً أي ذكر لسبب وإنما ذكرت وقائع الدعوى ،وأدلتها ،وطلبات المدعى ،وأسانيدها؛(أي سند تلك الطلبات) ، ونضيف إليه ،أن دور الخصوم هو تقديم الوقائع وإثباتها أن حصل شكٌ في وجودها ،أو في مصداقيتها0 أما عن دور القاضي هو تطبيق القانون عن طريق تكييف الوقائع حسبما يتفق مع القانون ،وإسناد حكمه في ذلك إلى أحد الأسباب القانونية الواردة في القانون وهذا ما أكدته المادة 159 م0م0ع بنصها على “1- يجب ان تكون الاحكام مشتملة على الاسباب التي بنيت عليها وان تستند إلى أحد أسباب الحكم المبينة في القانون 000“0 اما فيما يتعلق بأسباب الطعن التمييزي فيجب علينا أن نفرق بين أسباب الطعن التي يستند إليها الطاعن في تقديم الطعن ،والتي تمثل بصورة عامة مخالفة القانون بكل صوره وأشكاله سواء من حيث الموضوع، أو من حيث الأجراء (وهي أسباب خاصة وردت على سبيل الحصر والتعداد ولا يجوز الإضافة إليها أو التقليل منها )،وبين أمور أخرى أطلق عليها الفقه (27). مصطلح الأسباب أيضا0 فابتداء قد سلم الفقه الإجرائي (28). بصعوبة التفرقة بين السبب والوسيلة ،وذهب البعض إلى القول باستحالة صياغة ضابط يحكم هذه التفرقة؛ إلا أن هذا لم يمنع الفقه من دخول هذا المضمار ،فظهور نظريات عديدة في ذلك الموضوع تؤيد كلامنا هذا (29).
أما عن الذي نؤيده من تلك النظريات فهي ما اشتهر به الفقه (30). من التفرقة بين السبب القريب والسبب البعيد “Causa proximaet causae remotae.”فقد عرف السبب (بأنه التصرف أو الواقعة التي تنشئ الأساس الحال والمباشر للحق المتنازع عليه ،أما وسائل الدفاع فهي دعائم الادعاء الواقعية والقانونية ،ومجموعة البراهين والأدلة التي يسوقها الخصم لتعزيز أساس دعواهم ) فالوسائل هي سبب السبب 0وعليه فسبب الطعن يكمن في الأساس الحال والمباشر لطعن ،أي في سببه القريب ،أما الوسائل فهي ليست سوى الأساس غير المباشر للطعن ،فما يتداول في الفقه(31). من ما أطلق عليه مصطلح الأسباب ،مثل الأسباب القانونية وغير القانونية (الوقائع)،وأسباب قانونية تتعلق بالنظام العام، وأسباب قانونية لا تتعلق بالنظام العام 0 فهذه في حقيقتها لا تمثل أسباب الطعن ،وإنما تمثل أدلة أو إثباتات يدفع بها الطاعن ويثبت ما ادعاه في طعنه من مخالفة القانون ،ومجانبته من قبل محكمة الموضوع في الحكم الصادر بحقه (32). فالأسباب غير القانونية تمثل وقائع جديدة لا يجوز طرحها أمام محكمة الطعن حتى لو تولدت أو حصلت بعد صدور الحكم 0أما الأسباب القانونية فهي نصوص القانون التي خالفتها محكمة الموضوع ، سواء من حيث الموضوع أو من حيث الأجراء ،رغم توفر مفترضاتها حسبما يعتقد الطاعن ،مع ملاحظة عدم مؤاخذة محكمة الموضوع على مخالفتها تلك النصوص ما لم تكن كافة الوقائع التي تعمل عليها مفترضات تلك النصوص قد توفرت أمامها بصورة كافية وافية ،وإلا فان حكمها يظل صحيحا وحتى ولو عرضت تلك الوقائع ولكن بشكل غير كافٍ 0ويستثنى من ذلك الأسباب القانونية المتعلقة بالنظام العام0 ومن هنا فالاختلاف واضح بين أسباب الدعوى وقائعها وبين أسباب الطعن القانونية القريبة (صور المخالفة)وأسباب الطعن البعيدة (وسائله) التي يجب أن تكون قانونية بحة من دون أي وقائع (33). وهو بالضبط ما ذهب إليه جانب من الفقه المصري(34). إذ يقول ما نصه “تنحصر سلطة محكمة النقض في نطاق معين هو البحث في العيوب القانونية للحكم “0 وبهذا المعنى نص أحد أحكام النقض المصرية إذ جاء فيه”000لاتنظر محكمة النقض إلا في الأسباب التي ذكرها الطاعن في تقرير الطعن مما يتعلق بهذه الوجوه من المسائل القانونية البحتة 000“(35). وعموما من حيث المضمون ،فان محكمة الطعن لا تراجع القضية التي فصل فيها الحكم المطعون فيه ،وإنما تقتصر على بحث عيوب معينة في هذا الحكم ،وهي العيوب التي طرحها الطاعن في صحيفة طعنه ،فلا تمتد قضية الطعن إلى نظر الموضوع من جديد ،ولا تقبل الطلبات الجديدة أمامها سواء كانت من قبل الطاعن أو المطعون ضده أو من الغير ما لم يسبق أثارتها أمام محكمة الموضوع ،فقضية الطعن بالتأكيد ليست القضية التي عرضت أمام محكمة الموضوع ،وإنما هي قضية جديدة ينحصر نطاقها في بحث مخالفة الحكم المطعون فيه للقانون بصفة عامة0ومن المنظار نفسه ؛فان إجراءات خصومة الطعن التمييزي تعتبر إجراءات جديدة ومتميزة عن إجراءات الدعوى الاعتيادية (36). مثل وجوب تقديم طلب قضائي جديد (عريضة الطعن ) يختلف بأسلوبه ومضمونه عن طلب رفع الدعوى (عريضة الدعوى)،ودفع الرسم الخاص بالطعن والذي يختلف عن رسم فتح الدعوى قيمة وهدفاً(37). وفي معرض تعليقنا على ما سبق ، نود القول ،انه ينبغي ابتداءً أن نفرق بين إجراءات خصومة الطعن وبين مضمون الطعن ،إذ اعترف الفقه (38). والقانون (39). لمحكمة الطعن بسلطة تامة من حيث الرقابة على إجراءات الخصومة ككل ،وتشابه في ذلك ،سلطة محكمة الموضوع تماما على إجراءات الخصومة أمامها ،فهي أي محكمة الطعن ،تراقب صحة هذه الإجراءات من ناحية الوقائع ،والقانون لأنها قاضية هذه الإجراءات ومن المقرر أنها تمارس هذه السلطة من تلقاء نفسها دون الحاجة إلى تمسك الخصوم بذلك ،ونستند في ذلك إلى أن الإجراءات عموما تتعلق بالنظام العام سواء كانت في الدعوى أو الطعن (40). وأما ما قيل بشان انفصال خصومة الطعن عن خصومة الدعوى ،فلا يكفي في الحقيقة لإقامة أساس قوي يستند إليه لان خصومة الطعن تعالج من حيث الجوهر ذات الطلب القضائي السابق حسمه أمام محكمة الموضوع ،وكما يلي :-
فالرد بخصوص ما ادعاه الفقه (41). والقانون (42). المصري في تطبيقه لنظام التدخل والإدخال والاختصام على ما يعتبرهم من الغير هو غير صحيح ألبته فقد جرى الفقه المصري على استعمال مصطلحات فنية في غير محلها (43). لان من يستعرض نصوص المادة (259 ،260 م0م0مصري) يقرا مصطلح التدخل والإدخال والاختصام ،ولكننا لسنا في ذلك المجال ،وإنما في مجال تجميع أطراف سبق ظهورهم في الخصومة التي انتهت بالحكم المطعون فيه ،فهم خصوم في هذا الحكم ولكنهم لم يطعنوا فيه أو لم يرفع عليهم طعن بموجبه ،وتحت ضغط الضرورة والحاجة الملحة من حيث تقليل النفقات واختصار الإجراءات ،ومنع تناقض الأحكام والقرارات ،وطرح الموضوع برمته أمام محكمة الطعن بكافة أشخاصه وإشكالياته ليسمح لها برؤية واضحة لمعالمه وخفاياه ،فقد تقرر تشريعيا إعادة ظهورهم أمام محكمة الطعن وتأكيد ذلك انه في الحالتين أعلاه تسري عليهم مواعيد السقوط ،والرد والأهلية التي تحكم الطاعن والمطعون ضده (44). أما فيما يتعلق بخصوص المضمون ،وان كنا نقدر ما جاء فيه من أراء ونؤيدها ،إلا أننا لابد أن نقول آلاتي :بان جانبٌ من الفقه الإجرائي (45). قد سلم عموما “بأنه ،وان كانت الفكرتان تنطويان على اختلاف نظري واضح ،إذ يقصد بالموضوع الشي المدعى به ،ويقصد بالسبب ما يبنى عليه الادعاء ،فان التمييز بينهما لا يراعى دائما وليس من السهل مراعاته ،فكثير ما يخلط الفقه مثلا بين سبب الدعوى وموضوعها “،بل أن الغرض قد يلعب أحيانا دور السبب فيكون مثلا سبب الدعوى هو الغرض منها وذلك عندما يحفل القانون بهذا الغرض ويرتب عليه أثرا معينا (46).
وإذا أضفنا إلى ذلك الخلط بين الفكرتين ،ما قلناه بشان غموضهما ،وقصور الفقه في تحديدها ووضع معيار فاصل يحكمها ،فان فكرة السبب والموضوع لا تفلحان في أداء مهمتهما في الفصل التام بين الخصومتين، وان كانا قد نجحا في التفرقة بينهما 0ونخالف أيضا ما قيل بشان عدم مراجعة محكمة الطعن القضية التي فصل فيها الحكم المطعون فيه وإنما يقتصر بحثها على عيوب معينة في هذا الحكم فنقول :أن محكمة الطعن تدخل في خضم مضمون الدعوى وتدقق فيه من بداية ذلك الموضوع إلى نهايته ؛وتضع نفسها محل محكمة الموضوع وصولا لمعرفة مكمن الخطاء أو المخالفة التي أشار إليها الطاعن ،وقياس درجة تأثيرها في الحكم ،وتصل في عملها إلى نتيجة معينة في ذلك النزاع قاصدة حله وقول رأى القضاء فيه ،فإذا كانت تلك النتيجة مطابقة لما وصلت إليه محكمة الموضوع في حكمها ،صُدَقَ ذلك الحكم من قبلِ محكمة الطعن حسب التشريع العراقي(47). أو أقرت به وردت الطعن حسب تعبير المشرع المصري الذي يفهم من مخالفة المادة (268م0م0مصري)والتي تنص على (000 إذا قبلت المحكمة الطعن تنقض الحكم المطعون فيه 000) وذلك بعد قبول الطعن من الناحية الشكلية ،حتى وان كانت هناك مخالفة أو خطا في سير عملية التكييف القانونية التي قامت بها محكمة الموضوع ،مادامت تلك المخالفة لم تؤثر في نتيجة الحكم أو كان الحكم من حيث الأساس صحيحا وموافقا للقانون حسبما جاء في المادة 213 م0م0ع، والمادة( 248/2م0م0مصري)والتي تنص على (000 بطلان في الإجراءات اثر في الحكم )، وهذا ما أكده مسبقاً تطابق النتيجتين بين الحكم المطعون فيه وما وصلت إليه محكمة الطعن من راي 0 ومن هنا نقول أن معرفة وجود الخطاء أو المخالفة القانونية ومعرفة مدى تأثيرها يستلزم منح محكمة الطعن صلاحية واسعة تصل إلى درجة فهم الواقع لكي يمكن لها أن تبدي رأيها في الطعن إلى محكمة الموضوع أو إلى الطاعن حسب الأحوال ،فإذا اقتصر بحثها على العيوب القانونية المدعاة حصراً لم ولن تستطيع الوصول إلى نتيجة الصحيحة أبدا ، والدليل على ذلك ما ذهبت إليه التشريعات المختلفة من تمكين محكمة الطعن الاطلاع على إضبارة الدعوى (48). بل ولها استدعاء الأطراف والاستفسار منهم (49). أو السماح بتقديم مذكرات تكميلية أمامها (50). أو أن تتخذ أي أجراء أخر يساعدها في البت في القضية حسب تعبير المشرع العراقي في المادة(209/1 م0م0ع)، لذا فقد منح المشرع العراقي محكمة الطعن صلاحية الرقابة على فهم الواقع والقانون في الدعوى(51). وهو ما ذهب إليه المشرع المصري أيضا رغم عدم أخذه بإمكانية فرض سلطة محكمة النقض على المسائل الواقعية في الدعوى(52).
وما اتجه إليه التشريع ايضاً في إلزام محكمة الطعن بالفصل في الموضوع الذي عرض عليها لذا كان صالحا للفصل فيه(53). فكل ما قيل عن تحديد سلطة محكمة الطعن بنظر الحكم من ناحية العيوب القانونية التي أوردها الطاعن حصرا في عريضة طعنه مجرد افتراض علمي نظري ؛لان الأمر من الناحية العملية يتطلب نظر الموضوع برمته ،ألا أن ما يسمح لمحكمة الطعن في إبداء رأي قانوني بشكل قرار ،هو فقط ما يتعلق بتلك العيوب القانونية من دون الواقعية منها من حيث كون تلك العيوب متوفرة في الحكم أم لا، وماهية درجة تأثيرها ،أما من ناحية الوقائع فتظل سلبية تجاهه 0حيث أنها بالأصل قد سلمت بما أثبته القاضي في حكمه من وقائع لأنها وبكل بساطة تنظر بطريق التدقيق على أوراق الدعوى دون أن تسمح بتقديم وقائع جديدة، تاركةً ذلك إلى محكمة الموضوع كون ذلك يخرج من اختصاصها باعتبارها محكمة قانون لا محكمة وقائع (54). لذا فهي تعيد الدعوى لمحكمتها المختصة لتنظر فيها من جديد مع مراعاة قوة إلزام رأي محكمة الطعن وحسب الأحوال سواء من حيث الناحية الموضوعية أو الإجرائية ومن حيث كون محكمة الموضوع محكمة بداءة أم محكمة استئناف (المادة 215م0م0ع) 0وبعد ذلك كله نسأل ،هل صحيح أن النزاع الذي طرحه الخصوم أمام القضاء ينتهي بصدور الحكم في الدعوى ؟الجواب ومن الواقع كلا فلا يوجد خصم على وجه الأرض يقبل بان يكون محكوما عليه ،إذ من النادر جدا أن نجد نزاعا مدنيا ينتهي بصدور الحكم وما يؤكد كلامنا هنا كثرة الطعون التي تنظر من محاكم الطعن التمييزي يجعل من أمر ونطاق الخصومة يمتد ليشمل مرحلة الطعن أيضا إذ أصبحت في عالم اليوم من المسلمات القضائية 0واصبح علاج ما يكتشفه القضاة من أخطاء في عملهم هو أن ينصحوا المحكوم عليه بسلوك طريق الطعن ،بل حتى أن بعض المحامين والخصوم يمارسون الطعن في غير مكانه ووقته وخارج ما سمح به القانون رغم معرفتهم ذلك لا لشيء إلا لإطالة أمد النزاع من بدون مبرر0 ومن اجل هذا نعيد للأذهان ما طرحه بعض الفقه (55). من أن الخصومة المدنية لا تتكون من ادعاء واحد أو ادعاءين مختلفين أو اكثر ،وإنما تتكون من مجموعة من المنازعات الصغيرة المترابطة ،والتي تكمل بعضها البعض ،وتشكل كل منها على حده مسألة متنازع عليها ؛ وتشكل مجتمعة الملامح النهائية للنزاع ؛ فكل منازعة صغيرة تكون سابقة منطقية للمنازعة التي بعدها وبالترتيب ،منازعة موضوع الدعوى ،ومن ثم منازعة الحكم الغيابي أو منازعة الاستئناف ،ومن ثم منازعة الطعن التمييزي ،ومن ثم منازعة التنفيذ ،وما يؤكد ذلك احترام المشرع القانوني لذلك التسلسل في نظر تلك المنازعات واعتبار سلوك المتأخر منها تنازلا عما سبقه من خصومات (56). وسلوك السابق منها موقفا لما يأتي بعده منها (57). ومن هذه المنازعات ما يتعلق بالواقع والقانون مثل خصومة الموضوع والاستئناف ومنها ما يتعلق بالقانون فقط مثل خصومة الطعن التمييزي، ومنها ما يتعلق بالإجراءات أو بالموضوع أو الاثنين معا0 وأما ما ذكر بشأن اختلاف الإجراءات بين الدعوى والطعن التمييزي وكون الأخيرة تحتاج إلى إجراءات جديدة ،فان ذلك لا ينهض سببا كافيا لفصل خصومة الطعن عن خصومة النزاع القضائي وان كان يكفي لتمييزها عنه (58).
ونود أن نصيغ ما سبق بالشكل التالي :تنشأ المنازعة أصلا خارج القضاء ،ومن ثم ينقلها أحد الأطراف إلى القضاء ،ومن ثم نطلق عليها المنازعة القضائية، وتتكون تلك المنازعة بدورها من منازعات صغيرة متزامنة ومتلاحقة ،تمثل الأخيرة المنازعة الموضوعية أمام محكمة الموضوع وتبدأ إجراءاتها من لحظة تقديم عريضة الدعوى وتنتهي بصدور الحكم ،ومن ثم تبدأ المنازعة الثانية ،خصومة الطعن ،من لحظة تقديم عريضة الطعن وانتهاء بصدور قرار محكمة الطعن التمييزي ليتقرر أما العودة أو المضي قدما في إجراءات التنفيذ حيث تبدأ خصومة التنفيذ بطلب التنفيذ وتنتهي بالتنفيذ نفسه، وترافق الأولى(الخصومات المتلاحقة )خصومات متزامنة معها مثل دعوى التزوير الفرعية أو مخاصمة القضاة أو مخاصمة الخبراء و الأوامر الولإئية أو التحكيم 0 وكل تلك العناوين يضمها عنوان واسع فضفاض يحتويها كلها، يطلق عليه الخصومة القضائية وتأكيد ذلك ،أن معظم قواعد الخصومة العادية (خصومة الدعوى )تطبق على الخصومات الأخرى والتي من ضمنها خصومة التمييز إلا ما يلي وذلك لخصوصية الأخيرة، وتلك القواعد هي :-
1-اتجه الفقه الإجرائي (59). إلى القول بان خصومة الطعن التمييزي لا تخضع للوقف سواء من قبل الخصوم باتفاقهم أو من قبل محكمة الطعن ،انتظارا للفصل في مسألة أولية ،لأنها تتعلق بالقانون الذي يجب أن يطبق على ما هو ثابت أمامها 0وهو ما سار عليه التشريع ،إذ ما وجدت محكمة الطعن ضرورة الفصل في مسألة أولية أن تعيد الدعوى لمحكمتها لتتدارك ذلك بقرار مسبب لا أن توقف الخصومة أمامها (60). وهو ما سارت عليه محكمة التمييز العراقية فقد جاء في أحد أحكامها ما نصه” ولكل ما تقدم قرر نقض الحكم الممييز وإعادة الدعوى إلى محكمتها للسير فيها وفق ما تقدم واستكمال تحقيقاتها وفق الأصول 000″(61). وهذا الأمر يؤكد أن استعمال صلاحية فهم الواقع في القانون العراقي نادراً ما تستعمل من قبل محكمة الطعن التمييزي 0
2-انقطاع الخصومة ،المسألة في محل خلاف ،فيرى جانب من الفقه (62). ضرورة تطبيق القواعد العامة احتراما لحقوق الدفاع ،أما الاتجاه الأخر (63). فيرى عدم تطبيق القواعد الخاصة بالانقطاع إذا حدث سببه بعد أن اصبح الطعن جاهزا للفصل فيه ،ونرى انه لا داع ٍ لهذا الخلاف فمضمون قواعد الانقطاع يتضمن ذلك ،وهو ما اخذ به المشرع العراقي (64). والمصري (65). وبالتالي يمكن تطبيقها على خصومة الطعن بالنقض0
3-سقوط الخصومة ،لقد اتفق الفقه الإجرائي أن الخصومة التمييزية متى ما انعقدت صحيحة لا تتعرض للسقوط لان سير إجراءاتها لا يعتمد على نشاط الطاعن ،وإنما على المحكمة وقلمها 0
4- لم ينظم المشرع العراقي طريق انقضاء الخصومة إلا كأثر لوقف خصومة الدعوى ، وكما جاء في المادة (82/1م0م0ع)، وانقطاع الخصومة في المادة (87م0م0ع)0 ولا تتعرض خصومة الطعن التمييزي للانقضاء بمضي المدة (ثلاث سنوات)في القانون المصري طبقا لصريح المادة 140م0م0مصري والتي تنص (000لايسري حكمها على الطعن بطريق النقض ) ،وهو ما ذهب إليه الفقه المصري (66).
5-ترك الخصومة ، في العراق نضمت المادة( 54/1م0م0ع) إجراءات ترك الدعوى دون أن تمتد إلى إجراءات خصومة الطعن ،ونعتقد أن لا سلطة للخصوم في ترك الخصومة إمام محكمة الطعن للسبب السابق نفسه 0اما في مصر فقد اتفق جانب من الفقه هناك (67). على أن للطاعن الحق في ترك الخصومة ،من دون الحاجة إلى قبول المطعون ضده أو محكمة الطعن 0إلا أننا نعتقد أن ترك الخصومة لا يرتب أثاره إلا بقرار من محكمة الطعن ،ونستند في ذلك إلى أن نظام الطعن التمييزي مقرر للمصلحة العامة اكثر من كونه مقرر لمصلحة الخصوم
_____________________________
-احمد أبو ألوفا-المرافعات –ط1975-المرجع السابق –ص56بند41،وجدي راغب –دراسات- المرجع السابق –هامش 2،عبد المنعم الشرقاوي – شرح المرافعات المدنية والتجارية –ج1-1956-ص 36 بند 22،نبيل إسماعيل عمر –دراسة تحليلية لطبيعة الدعوى القضائية –بحث منشور في مجلة حقوق المنصورة –مارس 1979العددالاول ص78 0
2-وهو اتجاه المشرع العراقي انظر المادة 207/4م0م0ع وهو اتجاه محكمة النقض المصرية (000 أن الأمر الذي يعرض على محكمة النقض ليس هو الخصومة التي كانت مرددة بين الطرفين أمام محكمة الموضوع 000)مشار إليه في نبيل إسماعيل –النظرية –المرجع السابق –ص13،وانظر عكس ذلك فتحي والي –التنفيذ الجبري – المرجع السابق ص 124بند 74 و ص138 بند 80 وص142بند83 0
3-طه أبو الخير-حرية الدفاع – مصدر سابق- ص 14،15،احمد كامل مرسي –تجاوز حقوق الدفاع ومعالجته في المرافعات الإدارية –مقالة منشورة في مجلة العلوم الإدارية –العدد الأول – 1978- القاهرة –ص7 والمصادر الفرنسية في نفس المصدر ، مصطفى كمال وصفي – أصول الإجراءات الإدارية –الكتاب الأول –التداعي –دار النهضة العربية – القاهرة 1961 –ص302 ،صلاح الدين الناهي –حقوق الإنسان والضمانات القضائية في الإسلام –مقالة منشورة في مجلة الحقوق الكويتية العدد 3 لعام 1983 –ص 109 0
4- -Roger(Perrot ):Pappel Provoque- Colloque d،Aixien Provence_1963_P.100
Rigaux:La Nature de Controle de Cour de Cassation ،Bruxelle،1960_P.166 `
H.Motulsky –Le droit Natural dans La Pratique Juris Pindentille Le Respect de Sdroits de Lade Fense en Procedure Civile –Eerits Dallez –Pairs –1973-P.66 –No.10.
5 -محمد حامد – المرافعات –المرجع السابق -ص516،احمد جلال الدين –المرافعات – المرجع السابق –ص442 ،محمد كمال عبد العزيز –تقنين المرافعات–منشاة المعارف بالإسكندرية –1978-ص 501 ،احمد أبو ألوفا– الأحكام – المرجع السابق –ص791 0
6 -آدم وهيب النداوي –مدى سلطة المحكمة المدنية في تعديل نطاق الدعوى المدنية – رسالة دكتوراه مقدمة إلى كلية القانون –جامعة بغداد -1978 – ص169 0
Jean Paull Gilli:La Cuse Juridique dela Demande enjustice ،These ،paris 1962 ،p 56-57.
7-فتحي والي –قانون القضاء المدني –ط 1-مصر-1973 بند 63 ص143 ،وجدي راغب – العمل القضائي –المرجع السابق –ص132-137-138 ،احمد السيد صاوي –الشروط الموضوعية للدفع بحجية الشيء المحكوم فيه-دار النهضة العربية -القاهرة-بلا سنة طبع –ص 265بند 184 0
8 -احمد السيد صاوي –المرجع نفسه –ص235 هامش 2 والمصادر الفرنسية المشار إليها 0
9 -سليمان مرقس –أصول الإثبات –ط2- القاهرة 1952 ص 323،ويقول الفقيه اسمان (أن كلمة الموضوع ليس لها مطلقا معنى يمكن تقديره )نقلا عن احمد السيد –المرجع نفسه –ص 249 0
0 -أدم وهيب – المرجع السابق –ص187
1 -محمود عبد الوهاب العشماوي –قواعد المرافعات المرجع السابق ص576 بند 451 ،وجدي راغب –مبادئ – المرجع السابق –ص94 ، ممدوح عبد الكريم الحافظ-شرح المرافعات المدنية – بغداد 1973 ص43،احمد أبو ألوفا –دعوى التزوير الفرعية –بحث منشور في مجلة قضايا الحكومة –العدد الأول –يناير 1963 ص19،إبراهيم نجيب سعد –قانون القضاء –المرجع السابق –ص 563 ،مصطفى كامل كيرة – شرح المرافعات الليبي –دار الصياد –بيروت –ط1 1970 ص471 ،ماهر السدواي –نظرية الخصومة – المنصورة –1977بند 28ص 24 ،ادور عيد –قواعد الإثبات في القضايا المدنية والتجارية – بيروت 1962ص332،سليمان مرقس –شهادة الشهود ،القرائن ،وحجية الشي المحكوم فيه –مطبعة الفكر العربي -القاهرة 1974 ص207 0
2 -مارسيل فالين في تعليقه على أحكام مجلس الدولة الفرنسي منشور في مجلة قضايا الحكومة المصرية سنة 4 –1960 ص125 0
3 -نقض مدني رقم 94 مشار أليه في مجلة المحاماة المصرية –السنة 20 ،ص 266 والقرار رقم 412 – المرجع السابق نفسه 16 –ص 898 0
4 -انظر نص المادة 209م0م0ع0 ،وانظر كذلك نبيل إسماعيل واحمد أبو ألوفا –سبب الطلب القضائي أمام محكمة الاستئناف –منشاة المعارف بالإسكندرية-1978ص 117 بند 88 0
5 -وجدي راغب – المرجع السابق –ص687 0
6 – أدم وهيب – المرجع السابق – ص188
7 -فتحي والي –قانون القضاء المدني الكويتي – مطابع الرسالة –الكويت –1977 بند 32 ص49 ،عبد المنعم عبد العظيم جيزة-مبادئ المرافعات –المنصورة 1977 –ص317 ،إبراهيم نجيب –المرجع السابق -بند 228 ص562
8 -آدم وهيب –المرجع السابق –ص 188 0
9 -ديمو لومب –Cours de Code Napolen-مشار إليه في احمد السيد صاوي – المرجع السابق –ص 221هامش 2
20 -على حد تعبير الفقيه جيني –مشار إليه في احمد السيد صاوي – المرجع نفسه-ص 222هامش 1
2–AZARD:I،mnmutalitite de lademande endroit Judroit Judiciare ،Francais،These Pairs ،1936.P.2
22 -احمد أبو ألوفا –الأحكام –ط1977 –المرجع السابق –ص291،ماهر السدواي –المرجع السابق –ص36بند 29،احمد السيد صاوي – الوجيز في شرح المرافعات-منشاة المعارف بالإسكندرية –1975- بند 203 ص277،هشام علي صادق –المقصود بسبب الدعوى الممتنع على القاضي تغييره –بحث منشور في مجلة المحاماة المصرية –السنة 5 العدد الرابع ص76 وما بعدها وانظر كذلك
Morel (Rene):Trait elentaire de procedure civil ،2ed،Paris 1949 no.348 P.287
Normend (Jacques):Lejuge et litige These ،lille ،1965no.150 p.137 .
Vincent (jean) :procedure civil،pairs ،1969no.383 p.397
23 -نقلا عن أدم وهيب –الرسالة -المرجع السابق –ص172
24- فتحي والي –المرجع السابق–ص51 ،محمد كمال – المرجع السابق –ص150،نبيل إسماعيل – سبب الطلب القضائي – المرجع السابق –ص 95 بند 70 ،72،إبراهيم نجيب –المرجع السابق –ص566
Motulsky :La caus de la demande dans la delimition de l،office dujuge Dalloz ،1964 P.235
Boyreau :Delaprohibticn des demandes nouvlles en appel ،These ،Bordeaux ،1946 P.7
25- -Arty 6“L،object du Litige est determine Par Pretentions Respective des Parties ….”
انظر نص المواد أعلاه من قانون المرافعات الفرنسي في دالوز لعام 1977
26-أدم وهيب – الرسالة -المرجع نفسه – ص 182
27-نبيل إسماعيل– النظرية –المرجع السابق –ص 361 بند 179،حامد ومحمد حامد -النقض -المرجع السابق –ص335 وما بعدها ،احمد جلال الدين– النقض– المرجع السابق–ص5 ،محمد كمال –المرجع السابق –ص 500،فتحي والي –قانون القضاء –المرجع السابق –665 ،احمد أبو ألوفا – الأحكام – المرجع السابق –ص 390 ،عبد المنعم حسني- المرجع السابق –ص 450 وانظر كذلك Vincent .op.cit .p.870-Rigaux op.cit .p167
28 -انظر احمد السيد صاوي-الشروط الموضوعية –المرجع السابق -ص227 والمصادر التي أشار إليها في الهوامش 1،2
29 -مثل نظرية السبب القريب والبعيد ،ونظرية المدلول العام والمدلول الخاص لفكرة السبب ونظرية الدرجات الثلاثة السبب والوسيلة والحجج انظر في ذلك السنهوري – الوسيط – المرجع السابق ص 708 هامش 1 ،احمد السيد –المرجع نفسه ص 223،225،232،سليمان مرقس –الإثبات – المرجع السابق – ص 329 0
30 -انظر السنهوري –المرجع نفسه –بند 375 ،احمد السيد صاوي – المرجع نفسه – ص 224 ،ادور غالي الذهبي – سبب دعوى في المسؤولية المدنية –مجلة المحاماة المصرية –العدد الخامس سنة 48 –مايو – 1968 بند 45 0
3 -انظر الهامش رقم (رقم 5 أعلاه)0والتعريف الشائع للسبب أو الوسيلة التي يؤسس عليها الطعن بالنقض –حسب البعض –هو أنها الأساس الضروري للطلب أو الدفع سواء قدم هذا أو قدم ذاك أمام محكمة الموضوع أو محكمة النقض انظر نبيل إسماعيل – النظرية – المرجع السابق- ص 363 0
32 – انظر احمد أبو ألوفا – أصول المحاكمات – المرجع السابق – ص 657 هامش 2 الفرق بين السبب والدليل .
33 -سنتكلم عن أسباب الطعن والخلاف القانوني والفقهي بشان تسميتها وبصورة تفصيلية في المبحث الثاني من الفصل الثاني وانظر كذلك المادة 203/3م0م0ع 0
34-انظر وجدي راغب –مبادئ –المرجع السابق –ص 687 0
35- مشار إليه في احمد جلال الدين –المرجع السابق –ص 20 0
36 -انظر وجدي راغب المرجع السابق – ص 687 ،نبيل إسماعيل – النظرية – المرجع السابق – ص 284 0
37 – سنعالجه في إجراءات الطعن لاحقا 0
38-وجدي راغب –المرجع نفسه –ص 687 0
39 -المادة 215م0م0ع “000 يكون قرار المحكمة المختصة بنظر الطعن واجب الاتباع مطلقا ” والفقرة الثانية “000 يقتصر في اتباع قرار النقض ما تضمنه من إجراءات أصولية فقط 000″ونعتقد أن الفقرة الأولى تحتاج إلى تعديل بإضافة عبارة (بدرجتها الأولى )بعد كلمة بداءة الواردة في الفقرة الثانية من المادة نفسها لتوضيح والبيان والتحديد ما لمقصود بمحكمة البداءة والتفريق بينهما .وانظر المادة 269م0م0مصري “000 أن تتبع حكم النقض في المسالة القانونية التي فصلت فيها المحكمة 000″وسنعود للموضوع عند بحث الآثار في الفصل الرابع 0
40 -وجدي راغب –المرجع السابق –ص 687 ،فنسان – المرجع السابق –ص 929بند 1046 0
4 -حامد ومحمد حامد – النقض – المرجع السابق –ص 561 ،احمد جلال الدين – المرجع السابق –ص 442،محمد كمال – المرجع السابق –ص 501 ،احمد أبو ألوفا –الأحكام –المرجع السابق –ص791 ،العشماوي –ج2-المرجع السابق –ص 981 هامش 3 0
42 -المادة 259م0م0مصري”000أن يدخلوا في الطعن أي خصم في القضية التي صدر فيها الحكم المطعون فيه لم يوجه اليه الطعن ، 000 “،والمادة260م0م0مصري”يجوز لكل خصم في القضية التي صدر فيها الحكم المطعون فيه لم يعلنه رافع الطعن بطعنه ان يتدخل في قضية الطعن ليطلب الحكم برفض الطعن 000″0
43-فتحي والي- الوسيط-المرجع السابق–ص 806 بند 392 هامش3،نبيل إسماعيل –النظرية –المرجع السابق-282 0
44-فتحي والي –البطلان –المرجع السابق –ص 654هامش 3،نبيل إسماعيل – دراسات في فلسفة قانون المرافعات –المرجع السابق ص 30،ص70 0
45 -وهو رأي Griolet ،Motulsky ،Bonnier نقلا عن احمد السيد –الشروط-المرجع السابق –ص 235 0
46 – احمد أبو ألوفا –التعليق على نصوص قانون المرافعات الجديد وقانون الإثبات ج2 –ط1 –الإسكندرية 1969ص 1198،احمد نشأت –رسالة في الإثبات ج2 –ط5 – القاهرة 1950 ص بند 685 ،والقاضيان عز الدين الدينصوري والأستاذ حامد عبد الحميد –التعليق على قانون الإثبات –مجلة القضاء المصرية –العدد الخامس سنة 1969 ص 158-159 0
47 -انظر المادة 210/2م0م0ع0
48 -انظر المادة 207 م0م0ع ،والمادة 255م0م0مصري “000يجب على قلم محكمة النقض أن تطلب خلال يومين من إيداع صحيفة الطعن به أوفي وصولها أليه ضم ملف القضية بجميع مفرداتها ،وعلى قلم محكمة التي أصدرت الحكم أن يرسل اللف خلال سبعة أيام على الأكثر من تاريخ طلبه “
49 -انظر المادة 209/2م0م0ع ،والمادة 266م0م0مصري “إذا رأت المحكمة ضرورة المرافعة الشفوية فلها سماع محامي الخصوم 000”
50 -انظر المادة 209/2م0م0ع الجزء الأخير والمادة 267 م0م0مصري يجوز للمحكمة استثناء أن ترخص لمحامي الخصوم وللنيابة إيداع مذكرات تكميلية إذا رأت بعد اطلاعها على القضية انه لأغنى عن ذلك وحينئذ توجل القضية لجلسة أخرى وتحدد المواعيد التي يجب إيداع تلك المذكرات فيها “0 “
5 -انظر المادة 203/5م0م0ع0
52-المادة 266م0م0مصري والمادة 267 م0م0مصري 0
53 -انظر المادة 214م0م0ع والتي تقابل المادة 269م0م0مصري والتي تنص على “000ومع ذلك إذا حكمت المحكمة بنقض الحكم المطعون فيه وكان الموضوع صالحا للفصل فيه 000وجب أن تحكم في الموضوع “0
54 -عبد الرزاق عبد الوهاب –الطعن – المرجع السابق –ص97 ،عباس العبودي – المرجع السابق – ص421 ،وجدي راغب -المرافعات – المرجع السابق-ص 685 ،فتحي والي –الوسيط –المرجع السابق-ص767 بند 380 0
55 -Vizioz (HENRY):Etndes de Procedur –Bordeaux،1956، p.252_Perrot (ROGER):Juris-Classeur de Procedure Civile T.3 “autorite de LaChose Jugee du Civil Surle Civil .fasc A.Cproc. civ.Art (116_148،Paris ،1955،n176
56-المادة 177/2م0م0ع0
57- المادة 206م0م0ع0
58-نبيل إسماعيل – النظرية المرجع السابق –ص 284 0
59 -وجدي راغب –مبادئ – المرجع السابق –ص 686،فتحي والي – الوسيط –المرجع السابق – ص 815 بند 395
60 -المادة 212/2م0م0ع والمادة269 م0م0مصري “000تحيل القضية إلى المحكمة التي أصدرت الحكم المطعون فيه 000” 0
6-انظر القرار رقم 2006/م2/1999 منشورفي مجلة القضاء العراقية العدد1-4 السنة 53 لعام 1999 –ص198 0
62-انظر في ذلك فتحي والي ووجدي راغب – الإشارة السابقة ونظر عكس ذلك روتيني –ج2 -المرجع السابق –ص 461بند 172 0
63 -انظر فتحي والي –مبادي –المرجع السابق –ص661 0
64 -عبر عن ذلك المشرع العراقي بوقف المدد القانونية المادة 174م0م0ع وانظر قواعد انقطاع الخصومة (المرافعة حسب المشرع العراقي )في المادة 84م0م0مع ولا يوجد نص لتطبيقه على خصومة الطعن التمييزي ،فمجرد إتمام الإجراءات في الميعاد ينتهي دور الطاعن وفق الأصل العام 0
65- والأمر نفسه مع المشرع المصري ،حيث يطبق قواعد الانقطاع على مواعيد الطعن المادة 213م0م0مصري وسنتناول ذلك بالتفصيل في الفصل الثالث مع المواعيد ضمن الشروط الإجرائية 0
66 -احمد أبو ألوفا – نظرية الدفوع – ط6 -منشاة المعارف بالإسكندرية –2000-ص647 بند364 0
67 -احمد أبو ألوفا – المرجع نفسه –ص676 بند395 0
اعادة نشر بواسطة محاماة نت .
اترك تعليقاً