الاحكام القانونية المستنبطة من قاعدة الإسلام مصدر أساس للتشريع (قرأءة موازنة في الدستور العراقي والمقارن)
الدكتور وليد مرزة المخزومي – كلية القانون /جامعة بغداد
الملخص :
لم يكتف المشرع الدستوري العراقي في دستور عام 2005 النافذ بانتحال الاسلام دينا رسميا للدولة انما اتجه ناحية اعتباره مصدرا اساسا للتشريع فيها يتوجب عليها استمداد تشريعاتها من قواعده واحكامه بقوله في الفقرة اولا من المادة الثانية من الباب الاول الموسوم بباب المبادىء الاساسية (الاسلام دين الدولة الرسمي , وهو مصدر اساس للتشريع….. ), وفيما يلي تحليل موازن لهذا النص مع نظيره المسنون في دساتير الدول العربية والاسلامية من غير العربية ومحاولة استنباط الاحكام المتولدة منه.
الكلمات المفتاحية :الاسلام , مصدر ,التشريع .
The legal provisions of the rule of Islam are a basic source of legislation
)Comparative reading in the Iraqi constitution and comparative(
Abstract
Not only the Iraqi constitutional law in the 2005 Constitution, which is in force to impersonate Islam as an official religion of the state, but it is considered to be the main source of legislation in which it must derive its legislation from its rules and provisions by saying in the first paragraph of the second article of the first section, Which is a basic source of legislation …..), and the following is a balanced analysis of this text with his counterpart in the constitutions of Arab and Islamic countries other than Arabic and try to derive the provisions generated by it.
KEY WORDS
Islam, source, legislation.
المقدمة
لعلنا لا نجانب الصواب بالقول أن ما من زمن شهد وسيشهد ثورة قانونية مثل الزمن الذي نعيشه اليوم بسبب صدور دستور سنة 2005 النافذ وما انطوت عليه نصوصه من احكام ملزمة يفترض فيها ان قيض لها الاعمال والتطبيق ان تغير بنية النظام القانوني العراقي وتجنح بفلسفته نحو الطابع الديني المتجسد في الاسلام اساسا , ولعل اهم حكم جاء به هذا الدستور فضلا عن عده الاسلام دين الدولة الرسمي ,هو جعله الاسلام بقواعده وأحكامه المصدر الاساس للتشريع فيها وبالمثل تحريمه تشريع اي قانون يتعارض مع ثوابت احكام الاسلام .
الامر الذي يثير الكثير من المسائل القانونية التي تحتاج الى أجابة , ولعل من اهمها ما هي آثار هذا النص على النظام القانوني العراقي عموما وعلى التشريع فيه على وجه الخصوص وهنا تكمن وتتلخص المشكلة التي وضع هذا البحث لأجل كشفها وتسليط الضوء عليها إن لم نقل الإسهام في حلها ما أمكننا مثل هذا الإسهام , وعلى النحو الاتي:
المطلب الاول
التأصيل التأريخي والمقارن للنص الدستوري .
وضع هذا المطلب بقصد تأصيل الوجود القانوني لهذا النص في تاريخ الدستوري العراقي والمقارن وفيه المسائل الاتية :
المسألة الاولى : التأصيل التاريخي للنص.
ورد هذا النص القاضي بمصدرية الاسلام للتشريع اول مرة في التاريخ الدستوري العراقي , في نصوص قانون ادارة الدولة للمرحلة الانتقالية الذي صدر عن سلطة الائتلاف المؤقتة لعام 2003 بعد الاحتلال الامريكي للعراق اذ قضى المشرع فيه بالقول صراحة بأن (الاسلام دين الدولة الرسمي ويعد مصدرا للتشريع ……………) ([1]).
اذ لوحظ بأستقراء وقائع التاريخ الدستوري للعراق الحديث انه لم يسبق ان ورد لهذا النص ذكر في سائر دساتير العراق الملكي او الجمهوري البائدة بدءأ من القانون الاساسي لعام 1925 وانتهاء بعهد دستور عام 1970, , وهو ما يمكن القول أنه يشكل تجديدا حقيقيا في الخطاب الدستوري العراقي سواء على مستوى النص أو على مستوى الواقع لعدم سبق الاشارة الى مثل هذه العبارة فيما سلف من دساتير , ولما سينجم عن تطبيقها من آثار قانونية على البنية السياسية والاقتصادية والاجتماعية والثقافية للدولة .
المسألة الثانية :التأصيل المقارن للنص الدستوري.
مسلك المشرع الدستوري العراقي في هذا الشان ليس بدعا بين الدساتير فقد سلكه قبله وربما سيسلكه بعده الكثير منها سيما دساتير الدول العربية والاسلامية فحسب من دون ان نلحظ له وجودا في غير هذه الدساتير من دساتير الدول المعاصرة التي قيض لنا أمر أستقرائها,وعلى وفق ما يدل عليه الكشف الاتي:
اولا: وجود النص المطابق في الاغلب الاعم من دساتير الدول العربية .
إذ ثبت لنا بالاستقراء وجود مثل هذا النص في هذه الدساتير بشكل يطابق نظيره النص الدستوري العراقي تارة حرفا بحرف و تارة بلفظ آخر مختلف لكن بالمعنى ذاته ومنها من سبق الدستور العراقي في وضع هذا النص بعقود طويلة من الزمن ويعد الدستور السوري أول دستور عربي واسلامي قضى بأعتبار الاسلام مصدرا للتشريع اذ قضى المشرع السوري في المادة الثالثة من دستور عام 1950 بهذ الامر بقوله (الفقه الاسلامي هو المصدر الرئيسي للتشريع ) , وهو النص ذاته الذي نسخه المشرع السوري ذاته حرفا ومعنى في المادة الثالثة من دستور الجمهورية العربية السورية لعام 1973 .
هذا وتردد صدى النص في التطبيق حتى اضحى مسلمة دستورية في سائر دساتير الدول العربية ما خلا الجمهورية اللبنانية التي خرجت بدستورها لعام 1926عن هذا الاجماع وكما في الشواهد الاتية البيان:
جمهورية السودان([2]) , والجمهورية اليمنية([3]) , ودولة الامارات العربية المتحدة([4]) والجمهورية العربية السورية([5]) , ودولة قطر([6]) , وسلطنة عمان([7]) , ودولة الكويت([8]) ومملكة البحرين.([9]) ,جمهورية مصر العربية ([10]),وبالمثل دستور جمهورية موريتانيا الاسلامية([11]) , والجمهورية الجزائرية([12]) , والمملكة المغربية([13]), وليبيا([14]), والجمهورية التونسية([15]), ودولة فلسطين([16]) , والمملكة العربية السعودية([17]), وجمهورية الصومال([18]) , وجمهورية جيبوتي([19]) , وجمهورية القمر المتحدة.([20])
ثانيا: وجود النص المطابق في دساتير بعض الدول الاسلامية غير العربية.
إذ ثبت لنا باستقراء ما امكننا الجهد من استقرائه من هذه الدساتير أتجاه مشرعيها ناحية أيراد نص دستوري مشابه لما جاءت به الدساتير العربية وبصيغ لغوية مختلفة تكون تارة ذات دلالة صريحة وتارة أخرى تكون ذات دلالة ضمنية , تدل على تبنيها جمعيا لمبدأ مصدرية الاسلام للتشريع وأستمداد الاخير قواعده وأحكامه من قواعد وأحكام الاسلام.
ومن الشواهد الدستورية التي يمكن أقامتها في هذا الشأن ما يأتي من دساتير لكن على سبيل التمثيل لا الحصر :
دستور جمهورية أندونيسيا([21]) ودستور جمهورية الباكستنان الاسلامية ([22]) و دستور جمهورية المالديف([23]) ودستور جمهورية افغستان الاسلامية ([24]) و دستور جمهورية ايران الاسلامية. ([25]) , ودستور جمهورية بنغلاديش([26]) .
المطلب الثاني
تحديد مدلول الفاظ النص الدستوري.
تضمن النص جملة الفاظ نحاول بيانها بالاتي من الكلام لما لها من اهمية في تحديد دلالة النص والاحكام المستفادة منه:
المسألة الاولى : اللفظ الاول : المصدر
يفيد اصطلاح المصدر الدلالة على وجه الخصوص على الاصل الذي يستمد منه القانون جوهره وشكله الملزم فهو سببه المنشىء له والخالق لاحكامه ,والمسبغ عليه صفة الالزام قبل الكافة من الحكام والمحكومين. ([27])
المسألة الثانية : اللفظ الثاني: أساس
الأسَاسٌ عند اهل اللغة وكما تفيد معاجمهم اسم مفرد,الجمع أُسُسٌ, وهو يفيد معنى الاصل والدعامة لذلك قيل وَضَعُوا أَسَاسَ الجِدَارِ : أي أَصْلَهُ ،و دِعَامَتَهُ ، وهو يفقيد بالمثل معنى القاعدة فيقال أسَاسُ البِنَاءِ قَاعِدَتَهُ وأَسَاسُ العَمَلِ الصِّدْقُ, وجَاءَ بِأخْبَارٍ لاَ أَسَاسَ لَهَا مِنَ الصِّحَّةِ : أي غَيْرِ مَوْثُوقٍ بِهَا,ويقال عَلَى أَسَاسِ تَجْرِبَتِهِ أَخْبَرْتُهُ : أي بِنَاءً عَلَى, والأَسَاسُ بالمجمل أَصل كلِّ شيء ومبدؤه.([28])
ويبدو ان المعنى المتبادر الى الذهن من وضع المشرع له في النص الدستوري سالف البيان هو ان المشرع اراد جعل الاسلام قاعدة التشريع واصله ودعامته التي يرتكز عليها في استمداد أحكامه مع سواه من المصادر الاخرى.
المسألة الثالثة : اللفظ الثالث :التشريع
التشريع في اصطلاح أهل اللغة لفظ من المزيدات المشتقة من مادة (شرع)([29]) , فهو عندهم مصدر مشتق من الفعل شَرَعَ الذي يفيد معنى سنَّ الأحكام ووضع القواعد لحكم حياة الناس وتنظيمها,اما التشريع عند اهل القانون([30]) فهو لفظ يشير أستخدامه الى معنيين هما :
المعنى الاول : المعنى الاسمي للتشريع والتشريع به يكون اسما يطلق على القانون المسنون من سلطة التشريع سواء تمثلت بالسلطة التشريعية او بالادارة اذا ما خولت سلطة التشريع تفويضا او نزولا عند حكم الضرورة., والصادر عنها بشكل نصوص مدونة مرقومة متسلسلة مقرونة بجزاء يوقع على من يخرق احكامها.
المعنى الثاني: المعنى المصدري للتشريع وينصرف معنى التشريع فيه لا الى القانون المشرع ذاته انما الى عملية صناعته وقيام سلطة التشريع بخلق او سن قواعده وتقنين احكامه وجعلها تشريعا ملزما للمخاطبين به ([31]).
وهنا يعن لنا السؤال عن المعنى الذي قصده المشرع الدستوري بنصه على لفظ التشريع سالف البيان,هل هو المعنى الاول أم المعنى الثاني؟ ,أم انه اراد من اللفظ الاشارة الى كلا المعنيين ؟ والذي نرجحه هو ان ارادة المشرع الدستوري قد انصرفت الى أستعمال المعنيين على حد سواء بدليل ورود لفظ التشريع على وجه الاطلاق وانعدام أي قرينة تفيد تقييده ودلالته على احد المعنيين من دون الاشارة الى المعنى الاخر وهو ما يعني وجوب العمل باللفظ المطلق على أطلاقه بشكل لا يجوز معه للمخاطب به تقيده مصداقا للقاعدة الفقهية القائلة (المطلق يجري على اطلاقه اذا لم يقم دليل التقييد نصا او دلالة)([32]).
المطلب الثالث
دلالة النص على الاحكام الدستورية المستفادة منه.
تفيد قراءة هذا النص الدستوري القاضي بأعتبار (الاسلام مصدارا اساسا للتشريع ) وتحليل منطوقه ومفهومه تقرير طائفة من الاحكام الدستورية التي نحاول بيانها على قدر الوسع في النقاط الاتية:
الحكم الاول
تقرير مرجعية الاسلام للتشريع وإلزام المشرع به.
المسألة الاولى : مؤدى الحكم
تفيد قراءة النص ان المشرع الدستوري قد قضى بصريح منطوق النص أعتبار الاسلام مرجعا ومصدرا اساسا للتشريع , مما يفيد انه اوجب على المخاطب به سيما المشرع العادي لزوما الاخذ من احكامه وقواعده عند نهوضه بمهمة التشريع اذا ما عن له وضع تشريع جديد او تعديل تشريع قائم, وعلى نحو اصبح معه (الاستمداد التشريعي من قواعد الاسلام وأحكامه ), ألتزاما أو واجبا دستوريا يقع على عاتق من يتولى سلطة التشريع أداء مهماته والنهوض بموجباته والا وسم فعله التشريعي بعدم الدستورية.
وهنا نلحظ أنه يفترض عقلا على وفق ما سلف من تحليل انه لاخلاف في قطعية دلالة النص على هذا الحكم , على وفق الادلة الاتية :
المسألة الاولى : أدلة الحكم .
الدليل الاول : صيغة النص الدستوري والمتجسدة بعبارة (وهو-أي الاسلام – مصدر أساس للتشريع ) ,والتي جاءت على سبيل الامر الموجه للمخاطب بالنص والمتمثلة بالجملة الخبرية المستخدمة لمعنى الجملة الطلبية التي تفيد معنى الطلب الملزم والواجب والالتزم بفعل المأمور به على وجه الحتم والإلزام.
الدليل الثاني : توكيد المشرع الدستوري مصدرية الاسلام للتشريع بدليل الحاق هذا المشرع صفة الاساس بلفظ المصدر دلالة على التوكيد في وجوب استمداد الاحكام والقواعد القانونية من شريعة الاسلام وفقهه والا لغدا هذا الوصف الدستوري تزيدا من المشرع لا موجب لمثله في هذا النص.
الدليل الثالث : ان المشرع الدستوري العراقي اتجه ناحية تبني الاسلام واتخاذه دينا رسميا الدولة بنصه في صدر الفقرة اولا من المادة الثانية من الباب الاول الموسوم بباب المبادىء الاساسية على (الاسلام دين الدولة الرسمي …), هذا ويفيد النص من باب مفهوم الموافقة الى ان الاسلام يشكل الفكرة الهادية للدولة والمهيمنة على نظمها القانونية والسياسية والاجتماعية اذ تشكل قطب الرحى الذي تدور معه شرعية هذه النظم وجودا وعدما ويجعل منها حتما مرجعا لتشريع القوانين,هذا زيادة عن تحريم المشرع ذاته سن اي تشريع يتعارض مع ثوابت أحكام الاسلام وجعل هذه الاحكام مقياسا لصحة التشريع او بطلانه لعدم الدستورية, ولا معنى لنصِّ الدستور الذي يقول: إنَّ دِين الدولة الرسمي هو الإسلام إذا كانتْ قوانينُ الدولة لا تُستمدُّ مِن التشريع الإسلامي ولو في بعضها.
الدليل الرابع : السيرة الدستورية للمشرع العراقي منذ بدء الدولة العراقية الحديثة وحتى يوم الناس هذا والقائمة على توكيد مرجعية الاسلام للتشريع واستمداد قواعده من قواعد هذا الاسلام واحكامه في شتى مناحي التشريع وان لم يكن فيها جميعا.
المسألة الثالثة : تقدير الحكم .
واعتبار الاسلام مصدرا للتشريع يعني فيما يعنيه بحكم العقل ان مصادر الاسلام ستصبح بالضرورة مصادر اساسية للتشريع تبعا لذلك الاعتبار .
ومصادر الاسلام المتصور استحقاقها وصف المصدر بالاصطلاح القانوني هي ما يتجسد بالمصادر الأصلية التي اتفق أهل الاصول والفقه الاسلامي على حجيتها ووجوب بناء الأحكام عليها، وهي أربعة مصادر: القرآن الكريم، والسنة النبوية، والإجماع([33])، والعرف([34]), وهو أمر يمكن رده الى ان سوى هذه المصادر من المعروفة بالمصادر التبعية انما هي مصادر مختلف في حجيتها وجواز بناء الاحكام عليها فضلا عن ان حجيتها والعمل بها ثبت في المصادر الأصلية سيما القرآن والسنة,إذ لا يجوز لأي مصدر اجتهادي أو تبعي أن يخرج عن دائرة النص الاصلي بمبادئه وقواعده الكلية واحكامه التفصيلية سواء تجسدت مثلا في القياس([35]) والمصالح المرسلة([36]) والاستحسان ([37]) وسد الذرائع([38]).
الحكم الثاني
حرية المشرع في الاستمداد التشريعي من دون التقيد بفقه مذهب معين.
المسألة الاولى : مؤدى الحكم
ويستفاد من عموم عبارة النص ذاته ان المشرع الدستوري لم يلزم المشرع الاعتيادي عند التشريع بالاستعانة بشرع الاسلام وفقهه بالتقيد بفقه مذهب او مذاهب معينة بل اطلق يده في استمداد نصوصه منها جميعا من دون تفضيل لمذهب على اخر , بدليل :
المسألة الثانية :أدلة الحكم .
الدليل الاول : تصدير المشرع الدستوري النص بلفظ الاسلام وهو لفظ عام من صيغ العموم اذ انه صفة معرفة بال الاستغراق وهو الوضع الذي يفيد اشتماله على كل ما يمكن أن يدخل تحت هذا اللفظ من مذاهب وآراء.
الدليل الثاني :سكوت المشرع الدستوري عن وضع أي تخصيص او تقييد على لفظ الاسلام الذي اورده في النص ,فعدم تخصيصه له او ايراد قيد عليه باي وجه من وجوه التخصيص والتقييد يفيد ارادته عموم هذا اللفظ.
المسألة الثالثة : تقدير الحكم .
وحسنا فعل المشرع في مثل هذا الامر الا ان ما ياخذ عليه انه لم يحد من اطلاق سلطة المشرع في هذا الشان وكان الاحسن له ان يقيد سلطة المشرع بان يتخير انسب الاقوال واكثرها تحقيقا للصالح العام ومراعاة ما جرى عليه العرف في العراق.
الحكم الثالث
تعدد المصادر الموضوعية للتشريع وتخيير المشرع بينها.
يفيد النص بالمثل من باب مفهوم الموافقة ان ثمة مصادر اساسية اخرى للتشريع تقف الى جوار الاسلام وان سكت المشرع الدستوري عن بيان ماهيتها بدليل تنكيره كلمتي (مصدر اساس) المضافتين الى لفظ الاسلام , وعدم تعريفه لاي لفظ منهما (بأل ) التعريف التي قد تفيد الحصر والتحديد وتجعل من احكام الاسلام المصدر الرئيس للتشريع من دون سواه من الاحكام القانونية الاخرى.([39])
وهنا يمكن القول أنه يكون لمن يتولى سلطة التشريع ان ينهل منها ما يشاء من القواعد والاحكام القانونية مثلها في هذا مثل احكام الاسلام اذ يتبين من النص ان سنة المشرع الدستوري في هذا الشأن قد قامت على اساس التكافؤ بين هذه المصادر الاسلامية ونظيرتها المسكوت عنها أذ لا تفيد عبارة النص ولا مفهومه على أولوية أو أعلوية لمصدر منها على آخر وما ذكر الاسلام وترك الاشارة الى ما سواه الا من باب قطع الحجة على من يمكن ان يجادل في أمر جعل الاسلام مصدرا للتشريع سيما مع الحقيقة التاريخية التي تؤكد حداثة هذا الحكم في النظام الدستوري العراقي اذ لم يسبق وجوده فيه كما مر معنا من بحث التاصيل التاريخي للنص على مرجعية الاسلام للتشريع.([40])
الحكم الرابع
وجود مصادر موضوعية ثانونية للتشريع سكت المشرع عن بيانها
المسألة الاولى : مؤدى الحكم .
وهو حكم قانوني يستنبط من من باب المفهوم الموافق لمنطوق النص الدستوري سالف البيان و يتجسد هذا الحكم في أن القول بوجود مصادر أساسية لصناعة التشريع يستتبع بالضرورة القول بوجود مصادر اخرى احتياطية يمكن للمشرع ان ينهل منها القواعد والاحكام التي يرغب عند صناعته للتشريع وان سكت النص الدستوري عن بيان ماهية مثل تلك المصادر لم يصرح بها كما صرح بالاسلام مصدرا أساسا للتشريع.
المسألة الثانية : بيان المصادر المسكوت عنها .
ويمكن لنا تحديد تلك المصادر المسكوت عنها وبيان ماهيتها من خلال تتبع ما جرت عليه سنة المشرع العراقي في صناعة التشريع والقائمة على أستمداد ما يضعه من قوانين من المصادر الموضوعية الاتي بيانها من غير ترتيب أو أولوية بينها بأعتبار أن المبدأ الذي يحكم المشرع في هذا المجال هو (حرية المشرع في أستمداد تشريعاته):
أ:الاعراف الوطنية .
وهي القواعد والاحكام غير المسطورة التي أقرها المشرع قانونا سواء وضعت في ميدان القانون العام من قبيل الاعراف الدستورية والاعراف الادارية أو وضعت في ميدان القانون الخاص من قبيل الاعراف المدنية والاعراف التجارية .
ب: مصادر القانون الدولي العام.
وتتجسد في القواعد والاحكام المستمدة من المعاهدات وألاعراف الدولية ومبادىء القانون الدولي ومقررات المنظمات الدولية وأحكام مؤسسات القضاء الدولي التي أستقر المجتمع الدولي على أعتبارها مصدرا لاحكام وقواعد القانون الحاكم لاشخاصه.
ج: تشريعات الدول الاخرى.
وتتجسد في تشريعات الدول العربية والاجنبية التي أعتاد المشرع في العراق على النهل من أحكامها بفعل ما بينه وبينها من صلة و تشابه في البنية والبيئة القانونية.
د:مبادىء العدل والانصاف .
وتتمثل في القواعد والاحكام التي أقرها العقل البشري وجرت عادة البشر الاقرار بها مصادرا لما تسنه من تشريعات.
ه:احكام القضاء العراقي .
وتتمثل في القواعد والاحكام التي أستقرت وأصبحت من السوابق التي تمثل أرثا قانونيا يتوجب على المشرع النهل منه عند وضعه للتشريعات .
المسألة الثالثة :الآثار المتولدة عن الحكم.
الحكم سالف الذكر يمكن القول أنه يترتب عليه عقلا في الاقل جملة آثار قانونية ترتبط ببعضها البعض أرتباطا عضويا وهي :
الاثر الاول : إعادة هندسة المصادر الموضوعية لصناعة التشريع وتقسيمها الى مصادر أساسية من وجه ومصادر احتياطية من وجه ثان بعد أن كانت متساوية متكافئة في القوة قبل وضع هذا النص.
الاثر الثاني : أعلوية المصادر الاساسية للتشريع سيما الاسلامية منهاعلى المصادر الاحتياطية المقررة لصناعته.
الاثر الثالث : إلزام المشرع بوجوب ان تقديم واستمداد تشريعاته من المصادر الاساسية قبل الاحتياطية بأعتبار أن هذا التقديم والاستمداد يشكل واجبا دستوريا ليس له مكنة الخروج عنه لان الخروج سيفضي الىى عدم دستورية فعله.
الخاتمة
وخاتمة المطاف في هذا البحث كشف رمزي يوضح أهم النتائج التي وصل البحث أليها وبالمثل التوصيات التي نعتقد لزوم أخذ المشرع بها وعلى النحو ألآتي :
أولا:النتائج.
أ:ثبوت أنتحال الاسلام وجعله مصدرا أساسا من مصادر التشريع والزام المشرع بأستمداد ما يضعه من تشريعات من قواعده وأحكامه .
ب: ثبوت انتحال الاسلام وأعتباره مصدرا أساسا من مصادر التشريع لا يعني قصر هذا الوصف على قواعده وأحكامه فقط فهو مصدر أساس للتشريع ولكنه ليس المصدر الوحيد لصناعته .
ج:ثبوت تبني المشرع لمبدأ تعدد مصادر التشريع وتكافؤها في القوة القانونية وأن لم يصرح بها وأكتافؤه بالاشارة الصريحة للاسلام فقط لا يفيد نفي وجودها وغاية ما في الامر أنه يفيد توكيد مصدرية الاسلام للتشريع أتساقا مع الفلسفة التي جاء بها دستور 2005 النافذ.
د:ثبوت مصدرية الاسلام للتشريع تفيد أن الاسلام سيكون كما كان سابقا في تاريخ الدولة العراقية مصدرا موضوعيا للتشريع يتوجب على المشرع نقله من مرحلة السكون الى الحركة وتحويله من فكرة دينية مقدسة الى نص قانوني ملزم .
ه:ثبوت مصدرية الاسلام للتشريع تفيد تبعا لذلك , الاقرار لمصادر الاحكام في الاسلام بوصف مصدرية هذه المصادر الدينية للتشريع بأعتبار أنها تمثل القواعد والاحكام المشكلة لبنية الاسلام التشريعية.
ثانيا:التوصيات.
أ:تفعيل النص الدستوري من خلال سن التشريعات واصدار الاحكام القضائية وواتخاذ الانظمة التنفيذية الواجبة لوضع النص موضع التطبيق السليم وبما يتفق مع المصلحة العليا للدولة وشعبها من دون النيل من حقوق وحريات أتباع الاديان الاخرى من المواطنين العراقيين لعدم دستورية التمييز.
ب:النص على امكان الطعن بدستورية التشريعات والانظمة التنفيذية لمخالفتها لاحكام هذا النص.
ت:إلزام أقليم كردستان والاقاليم التي ستقوم بعده بوضع نص مماثل في دساتيرها بأعتبار ان هذا النص يشكل مرتكزا دستوريا من المرتكزات التي تقوم عليها الدولة العراقية الاتحادية .
ث:إلزم المشرع بمختلف مستوياته بوجوب أستمداد أحكام ما يريد سنه من تشريعات من قواعد الاسلام واحكامه أولا عند وجود احكام وقواعد متشابهة في المصادر الاخرى للتشريع لسبق الاسلام لها بمصدرية التشريع بمقتضى الدستور.
ج: إلزم السلطة التنفيذية بما الزم به المشرع عند ممارستها سلطتها في وضع التشريعات الفرعية من الانظمة والتعليمات لشمولها بالخطاب الدستوري ذاته وبسائر مستوياتها الاتحادية والاقليمية والمحلية.
ح:توعية الموطنين بجوهر هذا النص وفلسفته القائمة على العدالة والمساواة بين الموطنين وحقيقة الاثار الايجابية التي تنجم عن تطبيقه حتى لا يساء فهمه أو يؤول مدلوله بشكل ينحرف به عن الغاية من تشريعه.
ثبت المراجع
أولا: المراجع القانونية.
1-د. احمد عيسى , د.فيصل العساف ,المدخل الى علم القانون ,مديرية الكتب والمطبوعات الجامعية ,منشورات جامعة حلب , 2007.
2-د. توفيق حسن فرج المدخل للعلوم القانونية( النظرية العامة للقانون.والنظرية العامة للحق), الدار الجامعية , بيروت 1988.
3-د.حميد حنون الساعدي , قراءة في قانون ادارة الدولة العراقية للمرحلة الانتقالية,مجلة العلوم القانونية ,المجلد العشرون ,ع1, 2005.
4-د.عبد الودود يحيى و د. نعمان جمعة , دروس في مبادىء القانون,جامعة القاهرة,1991.
5-د.عباس الصراف وجورج حزبون, المدخل إلى علم القانون , مكتبة دار الثقافة, عمان 1991.
6-د.عبد الفتاح حسن , مبادئ النظام الدستوري في الكويت، دار النهضة العربية، بيروت ,1968 .
7- د.سليمان محمد الطماوي :السلطات الثلاث في الدساتير العربية المعاصرة وفي الفكر السياسي الاسلامي ,ط2 ,1975.
8-د.شعبان محمد إسماعيل ,الاستحسان بين النظرية والتطببق,ط1 , دار الثقافة بالدوحة , 1988.
9-د.رمضان محمد ابو السعود , محمد حسين منصور ,المدخل إلى القانون, منشورات الحلبي الحقوقية بيروت 2003 .
10-د.محمد سلام مدكور , المدخل للفقه الإسلامي ، ط 1 , دار الكتاب الحديث,القاهرة.
11-د. محمد طه بدوي , مدخل إلى دراسة القانون الوضعي , دار المعارف ,1954.
12-د.منذر الشاوي ,المدخل لدراسة القانون الوضعي ,ط1,دار الشؤون الثقافية العامة ,بغداد,1996.
ثانيا: المراجع الشرعية.
1- أبو حامد محمد بن محمد بن محمد بن أحمد الغزّالي الطوسي النيسابوري ,المستصفى من علم الاصول ,دار الكتب العلمية للنشر والتوزيع 2000.
2- أحمد بن أبي العلاء إدريس بن عبد الرحمن بن عبد الله القرافي الصنهاجي ,شرح تنقيح الفصول في إختصار المحصول,دار الفكر للطباعة والنشر,القاهرة .3
3- شمس الدين أبو عبد الله محمد بن أبي بكر بن أيوب بن سعد بن حريز بن مكي زيد الدين الزُّرعي ثم الدمشقي الحنبلي المعروف بابن قيّم الجوزية ,إعلام الموقعين عن رب العالمين ﺟ 3 , تحقيق محمد عبد السلام أبراهيم ,دار الكتب العلمية , بيروت لبنان .
4- شمس الدين عبد الرحمن بن محمد بن أحمد بن محمد بن قدامة المقدسي
روضة الناظر وجنة المناظر في اصول الفقه على مذهب الامام احمد, تحقيق شعبان محمد إسماعيل , مؤسسة الريان – المكتبة التدمرية – المكتبة المكية ,1419 – 1998.
5- سيف الدين أبو الحسن علي بن أبي علي بن محمد بن سالم بن محمد الامدي ,الاحكام في اصول الاحكام , تحقيق عبد الرزاق عفيفي, دار الصميعي, 1424- 2003.
6- محمد بن علي بن محمد الشوكاني، الملقب بـبدر الدين الشوكاني ,إرشاد الفحول الى تحقيق الحق في علم الاصول , تحقيق شعبان محمد اسماعيل ط2, دار السلام للطباعة والنشر والتوزيع والترجمة ,1424 – 2003 .
([1]) انظر في هذا القانون وتحليله ا.د.حميد حنون الساعدي ,قراءة في قانون ادارة الدولة العراقية للمرحلة الانتقالية,مجلة العلوم القانونية ,المجلد العشرون ,ع1, 2005 ,ص 1-47.
([2]) نص المادة 5 في فقرتها الاولى من الفصل الاول من دستور جمهورية السودان لعام 2005 النافذ ـ (تكون الشـريعة الإسلامية والإجماع مصدراً للتشـريعات التي تُسن على المستوي القومي وتُطبق على ولايات شمال السودان. ).
([3]) نص المادة3 من دستورها لعام 1991 المعدل(الشريعـة الإسلاميـة مصـدر جميـع التشريعـات. ). والمادة23 (حـق الإرث مكفـول وفقاً للشريعـة الإسلاميـة ويصـدر به قانـون.).
([4]) نص المادة7 من دستورها لعام 1971 المعدل (الاسلام هو الدين الرسمي للاتحاد ، والشريعة الاسلامية مصدر رئيسي للتشريع فيه ، ولغة الاتحاد الرسمية هي اللغة العربية).
([5]) نص الفقرة 2 من المادة3 من دستورها لعام 2012 (الفقه الاسلاميمصدر رئيسي للتشريع ).
([6]) نص المادة1 من دستورها لعام 2003 (قطر دولة عربية ذات سيادة مستقلة. دينها الإسلام، والشريعة الإسلامية مصدر رئيسي لتشريعاتها، ونظامها ديمقراطي، ولغتها الرسمية هي اللغة العربية.وشعب قطر جزء من الأمة العربية. ).
([7]) نص المادة الثانية من دستورها لعام 1996 (ديـن الدولة الاسـلام والشريعـة الاسلاميـة هي اسـاس التـشريع .).
([8]) نص المادة الثانية من دستورها لعام 1962 (والشريعة الاسلامية مصدر رئيسي للتشريع).
([9]) نص المادة الثانية من دستورها لعام 202 المعدل (دين الدولة الإسلام، والشريعة الإسلامية مصدر رئيسي للتـشريع، ولغتها الرسمية هي اللغة العربية.).
([10]) نص المادة2 من دستورها لعام 2014 المعدل(الإسلام دين الدولة، واللغة العربية لغتها الرسمية، ومبادئ الشريعة الإسلامية المصدر الرئيسي للتشريع. ). والمادة3 (مبادئ شرائع المصريين من المسيحيين واليهود المصدر الرئيسي للتشريعات المنظِّمة لأحوالهم الشخصية، وشئونهم الدينية، واختيار قياداتهم الروحية.).
([11]) نص المادة الاولى من دستورها لعام 1991 المعدل (موريتانيا جمهورية إسلامية لا تتجزأ، ديمقراطية واجتماعية. تضمن الجمهورية لكافة المواطنين المساواة أمام القانون دون تمييز في الأصل والعرق والجنس والمكانة الاجتماعية. يعاقب القانون كل دعاية إقليمية ذات طابع عنصري أو عرقي.).وكذلك نص المادة الخامسة(الإسلام دين الشعب والدولة.).
([12]) نص المادة الثانية من دستورها لعام 1989 المعدل (الاسـلام دين الدولة .). هذا فضلا عن وصف ديباجة الدستور للدولة بانها (أرض الإسلام، وجزء لا يتجزأ من المغرب العربي الكبير…).
([13]) نص الفصل الاول من دستورها لعام 2011 بقوله (تستند الأمة في حياتها العامة على ثوابت جامعة، تتمثل في الدين الإسلامي السمح، والوحدة الوطنية متعددة الروافد، والملكية الدستورية، والاختيار الديمقراطي.) وايضا الفصل الثالث بقوله(الإسلام دين الدولة، والدولة تضمن لكل واحد حرية ممارسة شؤونه الدينية..).
([14]) نص المادة الاولى من دستورها لعام 2011 التي قضت (ليبيا دولة ديمقراطية مستقلة، الشعب فيها مصدر السلطات، عاصمتها طرابلس، ودينها الإسلام، والشريعة الإسلامية المصدر الرئيس للتشريع، وتكفل الدولة لغير المسلمين حرية القيام بشعائرهم الدينية، واللغة الرسمية هي اللغة العربية مع ضمان الحقوق اللغوية و الثقافية للأمازيغ والتبو والطوارق وكل مكونات المجتمع الليبي.).
([15]) نص الفصل الاول من دستورها لعام 2014 (تونس دولة حرّة، مستقلّة، ذات سيادة، الإسلام دينها، والعربية لغتها، والجمهورية نظامها.). وكذلك ما جاء به الفصل السادس بقوله (الدولة راعية للدين، كافلة لحرية المعتقد والضمير وممارسة الشعائر الدينية، ضامنة لحياد المساجد ودور العبادة عن التوظيف الحزبي. تلتزم الدولة بنشر قيم الاعتدال والتسامح وبحماية المقدّسات ومنع النيل منها، كما تلتزم بمنع دعوات التكفير والتحريض على الكراهية والعنف وبالتصدي لها.).
([16]) نص المادة السادسة من دستورها لعام 2004 (الإسلام هو الدين الرسمي للدولة وللرسالات السماوية احترامها .). ونص المادة السابعة (مبادئ الشريعة الإسلامية مصدر رئيس للتشريع وتنظم السلطة التشريعية الأحوال الشخصية لاتباع الرسالات السماوية وفقا لملتهم بما يتفق وأحكام الدستور والمحافظة على وحدة واستقرار وتطور الشعب الفلسطيني).
([17]) نص المادة الأولى من النظام الأساسي للحكم وهو نظام صدر عام 1412 هـ الموافق 1992 التي قضت (المملكة العربية السعودية، دولة عربية إسلامية، ذات سيادة تامة، دينها الإسلام، ودستورها كتاب الله تعالى وسنة رسوله صلى الله عليه وسلم. ولغتها هي اللغة العربية، وعاصمتها مدينة الرياض. )وبالمثل نص المادةالسابعة منه (يستمد الحكم في المملكة العربية السعودية سلطته من كتاب الله تعالى وسنة رسوله وهما الحاكمان لكل لهذا النظام وجميع انظمة الدولة ).
([18]) نص المادة الخمسين من دستورها المعدل لعام 1960 (الشريعة الاسلامية هي المصدر الرئيسي لقوانين الدولة ).
([19]) نص المادة الثانية من دستورها لعام 1992 (ديـن الدولة الاسـلام والشريعـة الاسلاميـة هي اسـاس التـشريع .).
([20]) نص ديباجة دستورها لعام 2003 المعدل الذي قضى أن يستمد من الاسلام مصدر الالهام الدائم والمبادىء والاحكام التي تحكم الاتحاد
([21]) اذ تصدرت مقدمة دستورها لعام 1956 عبارة (المنبع الاعلىى للحكم هو كتاب الله وسنة رسوله البينة ) وبالمثل قضت الفقرة ب من المادة الاولى من الدستور (كتاب الله وسنة رسوله الكريم هما المرجع الاول والاعلى لنظام الجمهورية الاندنوسية) وبالمثل ما قضت به احام البقرة أ من المادة 118 بانه (لا يجوز مخالفة الشرع في الاحكام الصادرة عن القضاء).
([22]) نص المادة الحادية والثلاثين من دستورها لعام 1973 المعدل الذي قضى (1-تُتَّخذ الخطوات اللازمة لتمكين مسلمي باكستان، فرادى وجماعات، من تنظيم حياتهم وفقا للمبادئ والمفاهيم الأساسية للإسلام، وتهيئة الإمكانيات اللازمة لتمكينهم من فهم معنى الحياة، وفقا للقرآن الكريم والسنة النبوية.
2 .فيما يتعلق بمسلمي باكستان، تعمل الدولة على ما يلي: أ. الإلزام بتدريس القرآن الكريم والدراسات الإسلامية، وتشجيع تعلُّم اللغة العربية وتيسيره، وضمان طباعة القرآن الكريم ونشره على نحو صحيح ودقيق؛ ب. وتشجيع وحدة الصف واحترام المعايير الأخلاقية الإسلامية؛ و ج. ضمان التنظيم السليم لزكاة العُشر والأوقاف والمساجد) هذا فضلا عن نص المادة الاولى التي قضت (باكستان جمهورية إتحادية تحمل اسم جمهورية باكستان الإسلامية، ويُشار إليها فيما يلي باسم باكستان.). والمادة الثانية التي قضت (الإسلام دين الدولة في باكستان).
([23]) نص دستورها لعام 1998بحسب المادة التاسعة فيه على أن المواطنين يجب أن يكونوا جميعا مسلمين، ولا يمكن لأي غير مسلم أن يصبح مواطنًا مالديفيا ,وتنص المادة الثانية فيه على أن الجمهورية مؤسسة على مبادئ الإسلام , وتنص المادة العاشرة على أنه لن يطبق أي قانون في المستقبل يخالف مبادئ الإسلام , وتنص المادة التاسعة عشرة على أن المواطنين أحرار في أن يشاركوا أو يمارسوا أي نشاط بشرط ألا يكون محرما في الشريعة الإسلامية .كما ان المادة156من الدستور تتضمنان كلمة “القانون” تتضمن أيضا أعراف وأحكام الشريعة الراسخة في القرآن الكريم وأحاديث النبي الكريم،والقواعد المشتقة منهما.
([24]) نص المادة الاولى من دستورها لعام 2003 التي وصفت الدولة بانها (أفغانستان هي جمهورية إسلامية مستقلة، دولة موحدة وغير قابلة للتجزئة),والمادة الثانية التي حددت دين الدولة بالقول (دين دولة جمهورية أفغانستان الإسلامية هو الدين المقدس للإسلام) والمادة الثالثة التي ذهبت الى القول (وفي أفغانستان، لا يمكن أن يتعارض أي قانون مع معتقدات الدين الإسلامي المقدس وأحكامه.) وكذلك نص المادة مئة وثلاثين التي جاءت بالحكم الاتي : (عندما لايكون هنا كنص في الدستور أو القوانين بخصوص قضية يُنظر فيها ،فإن المحكمة ستتتبع أحكام الفقه الحنيف يضمن الأحكام المبينة في هذا الدستور لاتخاذ قرار يضمن العدالة بالطريقة الفضلى. ونص المادة مئة وواحد وثلاثين (تطبق المحاكم فقه المذهب الشيعي في القضايا التي تتناول الأحوال الشخصية التي تخص أتباع المذهب الشيعي،وتحل المحاكم القضايا وفق قوانين هذا المذهب.).وكذلك نص الفقرة من المادة مئة وتسعة واربعون التي قضت (لا يمكن تعديل أحكام التقيد بأسس الدين الإسلامي في الإسلام ونظام الجمهورية الإسلامية.).
([25]) نص المادة 4 من دستورها لعام 1979 (كافة القوانين المدنية والجزائية والمالية والاقتصادية والإدارية والثقافية والعسكرية والسياسية والقوانين الأخرى يجب انتبنى على الإسلام.).
([26]) نص المادة الثامنة من دستورها لعام 1972 الذي قضى صراحة ((1) مبادئ الثقة المطلقة والإيمان بالله سبحانه وتعالى، القومية، الديمقراطيةوالاشتراكية تعني العدالة الاقتصادية والاجتماعية، جنبا إلى جنب مع المبادئ المستمدة منها كما هو مبين في هذا الجزء، تشكل المبادئ الأساسية لسياسة الدولة.أ/1). يجب أن تكون الثقة المطلقة والإيمان بالله سبحانه وتعالى أساس كل الأعمال. (2) المبادئ المنصوص عليها في هذا الجزء تعتبر أساسية لإدارة بنغلاديش،يجب أن تطبقها الدولة عند وضع القوانين، يجب أن تكون دليلا لتفسير,والدستور والقوانين الأخرى في بنغلاديش، وتشكل الأساس لعمل والدولة، ومواطنيها، ولكن لا يجوز إنفاذها قضائيا.).
([27]) انظر في بيان مصادر القانون على التفصيل ا.د. عبد الودود يحيى و ا.د. نعمان جمعة ,دروس في مبادىء القانون,جامعة القاهرة,1991,ص56-86 .
([28])القاموس المحيط ،ولسان العرب ، والمعجم الوسيط ، مادة : أسس .
([29])انظر مختار الصحاح مادة شرع ص 318,والمصباح المنير ﺟ 1 ص 310.
([30])القاعدة القانونية:مدخل إلى دراسة القانون الوضعي/تأليف محمد طه بدوي/القاهرة-مصر:دار المعارف(1954) .ص 85 المدخل إلى علم القانون/تأليف عباس الصراف-جورج حزبون/عمان- الأردن:مكتبة دار الثقافة(1991) . ص 52 – 53 المدخل إلى القانون/رمضان محمد أبو السعود-محمد حسين منصور/بيروت-لبنان:منشورات الحلبي الحقوقية(2003) ص 91- 94 . المدخل للعلوم القانونية: (النظرية العامة للقانون.والنظرية العامة للحق)\توفيق حسن فرج/ بيروت لبنان:/الدار الجامعية (1988) . ص 209.
([31])انظر هذا المعنى د. احمد عيسى ,د.فيصل العساف ,المدخل الى علم القانون ,مديرية الكتب والمطبوعات الجامعية ,منشورات جامعة حلب , 2007 ,ص 89.
([32])انظر المادة 64 من مجلة الاحكام العدلية .
([33]) هو المصدر الثالث من مصادر التشريع المتفق عليها, ويعني اتفاق المجتهدين، من أمة محمدعلى حكم واقعة من الوقائع في عصر غير عصر الرسول,انظر الامدي علي بن محمد ,الاحكام في اصول الاحكام ,مؤسسة الحلبي ,القاهرة ص1/180.
([34]) هو ما اعتاده الناس وألفوه فعلاً كان أو قولاً دون معارضة لنص.انظر في ذلك القرافي احمد بن ادريس ,شرح تنقيح الفصول في إختصار المحصول,دار الفكر للطباعة والنشر,القاهرة ,ص198.
([35]) هو إلحاق أمر لم يرد فيه نص أو إجماع، بأمر آخر ورد في حكمه نص، وتطبيق حكمه عليه لاشتراكهما في علة واحدة انظر إرشاد الفحول الى تحقيق الحق في علم الاصول للشوكاني محمد بن علي ,دار المعرفة , بيروت ,ص 198, روضة الناظر وجنة المناظر في اصول الفقه على مذهب الامام احمد ,لابن قدامة موفق الدين عبد الله بن احمد المقدسي ,دار الكتاب العربي ,بيروت , ص 166.
([36]) هي المصلحة التي لم يرد دليل شرعي على اعتبارها أو إلغائها وليس لها أصل يمكن أن تقاس عليه. ولم يشرع الشارع حكماً لتحقيقها ولكن في اعتبارها وبناء الحكم عليها جلب منفعة أو دفع مفسدة مما يتفق مع أغراض الشارع.انظر الغزالي ابو حامد محمد بن محمد الطوسي ,المستصفى من علم الاصول ,تحقيق محمد ابو العلاء ,المطبعة الاميرية ,1324ه,ص 250-251.
([37]) اختلف الأصوليون في تعريف الاستحسان فقال بعضهم: إنه دليل ينقدح في نفس المجتهد، وتقصر عنه عبارته. وقال آخرون: هو العدول عن موجب قياس إلى قياس أقوى منه، أو هو تخصيص قياس بدليل أقوى منه. وقيل: هو العمل بأقوى الدليلين، أو الأخذ بمصلحة جزئية في مقابلة دليل كلى.. انظر في ذلك للتفصيل الاجتهاد فيما لا نص فيه للدكتور/الطيب خضرى السيد -مكتبه الحرمين بالرياض ط أولى 1983م، (ص9 وما بعدها). ,- الاستحسان بين النظرية والتطببق للدكتور/شعبان محمد إسماعيل دار الثقافة بالدوحة ط أولى 1988م.
([38]) الذرائع عند الأصوليين: هو منع كل ما يتوصل به إلى الشيء الممنوع المشتمل على مفسدة. فالذرائع عند الأصوليين هي الوسائل التي يتوصل بها إلى الشيء الممنوع المتضمن للمفسدة.فالوسيلة الموصلة إلى الحرام حرام، كما أن الوسيلة الموصلة إلى واجب واجبة. انظر الموافقات للشاطبي ﺟ 2 ص 358 وما بعدها. المدخل للفقه الإسلامي محمد سلام مدكور ص 266 والتي تليها، ط 1 . وانظر أعلام الموقعين لابن القيم ﺟ 3 ص 147.
([39]) هذا ومن الجدير بالذكر الاشارة الى ما ذهب اليه بعض اهل الفقه في مصر وهم في معرض تفسير نص دستور عام 1971 القاضي بمرجيعة الاسلام في التشريع اذ ذهبوا الى عدم ترتيب اثر قانوني على ذكر لفظ المصدر الرئيسي للتشريع معرفا بال التعريف او ايراده نكرة من دنونه –مصدر رئيسي للتشريع -لانهما ان اختلافا لفظا ومبنا فلن يختالفا مغزى ومعنى وان الخلاف حولهما ليس الا معركة كلامية ومجرد مناقشات ومنازعات شأنها شأن مسدس يطلق في الفضاء لا يحدث الا بعض الضوضاء ولكن آثاره هباء في هباء ,سيما وان وصف الدستور لاحد المصادر الموضوعية للتشريع –دون غيره- بأنه مصدر رئيسي ,انما يدل على انه يعتبر االمصدر الرئيسي الوحيد, ولو قيل بخلاف ذلك لكان التخصيص عديم الجدوى ,د.سليمان محمد الطماوي :السلطات الثلاث في الدساتير العربية المعاصرة وفي الفكر السياسي الاسلامي ,ط2 ,1975,ص 16.
([40]) وفي مثل هذا يقول د.عبد الفتاح حسن في معرض تفسيره لعبارة الاسلام مصدر رئيسي للتشريع (إن هذه العبارة تعني أن الدستور يحمِّل المشرِّع أمانة الأخذ بأحكام الشريعة الإسلامية ما وسِعَه ذلك، ويدْعو إلى هذا النهج دعوة صريحة واضحة، ومن ثم لا يمنع النص المذكور من الأخذ عاجلاً أو آجلاً بالأحكام الشرعية كاملة، وفي كل الأمور إذا أراد المشرِّع ذلك). وذلك في كتابه مبادئ النظام الدستوري في الكويت، دار النهضة العربية، بيروت ,1968، ص146.
إعادة نشر بواسطة محاماة نت
اترك تعليقاً