عقد الإقامة بالتناوب

مقدمة

ما من شك في كون التحولات الاقتصادية والاجتماعية التي يعرفها العالم اليوم قد أفضت إلى نتيجة مفادها تشعب وتطور المعاملات الاجتماعية واتخاذها لبعد دولي ترتب عنه ظهور أشكال جديدة من التعاقد يصعب احتوائها من خلال النصوص الموجودة.

ويقوم الحق في التناوب على العقارات المخصصة للإقامة مبدأ مقتسمة على أنه واحد من الصور التعاقدية الجديدة وواحد من التجليات الأساسية للعولمة وأنه وجه من أوجه التعاون المتنامي لمجموع دول العالم ووسيلة عملية لربط الصلات بين الشعوب بعد أن تمكن من اجتذاب أعداد متزايدة من المتعاملين عبر العالم كله أكثر من 4400  إقامة وأزيد من 3144000. بتنفيذ  نظام الإقامة بالتناوب يتعلق بمدى حاجة الناس إلى الراحة والاستجمام من خلال قضاء عطلهم في إقامات سياحة متميزة لقاء مقابل مادي معقول ومن تم توسع قاعدة المستندين عوضا عن جعلها حكما لفئة عينة. ويقوم هذا النظام على فكرة اقتصادية أساسية، مؤداها توزيع الاستفادة من نفس الوحدة العقارية السياحية على عدد كبير من الأشخاص خلال نفس السنة وذلك بصفة متوالية ومتجددة سنوية لمدة تتجاوز(20) أو( 30) ثم بحيث يتناوب على الإقامة بالمحل أكثر من شخص والغية من بروز هذا النظام هو تفادي مشكل توفير أماكن الإقامة أيام العطل وذلك عبر تجاوز طريقي الكراء الموسمي لشق وما يستلزمه ذلك من حجز سبق وارتفاع الكلفة وانعدام مقومات الترفيه أو الشراء الكلي لإقامة ثانوية من أجل استعمال محدود في الزمن لقد اختلف في تحديد الجهة التي كان لها فضيلة السبق في ظهور هذا النظام بين الممارسة الأمريكية من خلال المقاول الأمريكي DEHEN  في ولاية INDIANA POLIS  والممارسة الفرنسية التي تجعله من إبداعات شركة الأشغال الكبرى بمرسيليا société de gtands Traveaux de Marseille   سنة 1967 من خلال المهندس الفرنسيLouis émile foumiers  وذلك من أجل تسويق المزروع النباتي المسمىInsuper devoluy  في جبال الألب.أما في المغرب فلقد كانت البدايات الأولى لظهور هذا النظام هي نهاية الثمانيات وبداية التسعينات مع شركة IGITOURSالبرتغالية وشركة INCLUS LOISIRSليزداد في الوقت الحاضر عدد الإقامات الفندقية المعتمدة على هذا النظام كفندق أهل بالرباط وطنجة، قصر الرباط بتطوان وحدائق النخيل بمراكش ولا تخفى الأهمية العلمية لبحث هذا الموضوع اعتبار للوطنية الإقتصادية لنظام الإقامة بالتناوب والمتمثلة في إنعاش القطاع السياحي باعتباره يمثل دورا بارزا ضمن السياسات والتوجهات الاقتصادية للدول إضافة إلى المغرب بذلك من الدول التي تهدف بالإضافة إلى تطوير نشأتها الفندقية الاستمرار في تطبيق التدابير الرامية إلى توزيع الناتج السياحي لجعل المغرب وجهة تتميز بزيادة قدرتها التنافسية.

وتبرز الأهمية العلمية للموضوع باعتباره يوفر لنا الأرضية الأساسية لمقاربة شكل جديد من أشكال تعريف الخدمات الفندقية ويتيح لنا الفرصة للنظر في مدى قدرة القواعد القانونية السائدة على استيعاب التطور المتسارع الذي تفرزه الحياة الاقتصادية فالسياحة باعتبارها نشاط اقتصادي ضخم لها صلة  وثيقة بالقانون فهذا الأخير آلياته قواعده التي تساهم في تحقيق الساحة لإهدائها من خلال حماية النشاط من التعسفات التي قد تلاحظ في هذا القطاع والتي يمكن أن تمس إحدى أو كل مكونات النظام العام.

هذا الشكل الجديد إذن من التعاقد قد اتخذ منحى مغاير بزعزعته للأسس التي يقوم عليها مبدأ سلطان الإرادة وفقا لمفهومه التقليدي والذي حظي فترة زمنية طويلة بالأهمية القصوى والصدارة في التعاقد قبل أن تطاله بعض الحدود تزامنت مع ضرورة ترجيح مقتضيات استقرار المعاملات والأمن التعاقدي على الحرية التعاقدية.

ومن تم كان الهدف من وراء البحث عن الضوابط القانونية لعقد الإقامة بالتناوب هو حماية الإرادة نفسها وتوجيهها من أجل خدمة النظام العام في شقه الاقتصادي مما يطرح التساؤل حول مدى كفاية القواعد العامة في إطار النظرية العامة للالتزام تجسيد مفهوم الأمن التعاقدي بشكل يجعله قادرا على خلق وتحفيز المبادرة الاستقامية والتي أصبحت تعتمد على مدى جاهزية الترسانة القانونية وحداتها قبل أي استثمار باعتبارها رمزا من رموز الفعالية الاقتصادية وهكذا واعتبار للطبيعة الخاصة لعقد الإقامة بالتناوب كعقد نمطي ثم تكييفه وفق شكل معين خدمة لظاهرة اقتصادية ( السياحة) فقد ارتأينا من خلال عرضنا هذا تحديد مفهوم نظام الإقامة بالتناوب والخصائص المميزة له والتكيف القانوني للحق الذي يخوله كمبحث أول على أن نتناول دراسة سبل حماية المستفيدين في عقد الإقامة بالتناوب كمبحث ثان.

المبحث الأول: ماهية عقد الإقامة بالتناوب وتكييفه القانوني.

إن نظام الإقامة بالتناوب هو ترجمة أولية تقريبية لنوع مبتكر من التصرفات المعروفة في القانون الانجلوسكسوني بمصطلح Time share   والمنقول إلى القانون الفرنسي لسنة 1998 باسم Le Droit de Jouissance a Temps partagé..وهو تصرف مرتبط بالسياحة التي لا شك أحد في أنها قطاع محرك للتنمية الاقتصادية على المستوى الدولي والمحلي وهو منتوج مبتكر يخول حقا للمنفعة بصفة دورية على إقامة سياحة خلال مدد مقتسمة مع إمكانية الاستفادة من الخدمات التي تقدمها بورصات المبادلة([1]) وإن نجاح هذا النظام رهين بمدى ملاءمته مع الذهنيات والرغبات الآنية لمستهلكي العطل وبتكاليف وكذا التأطير القانوني بشكل محفز وحمائي في نفس الوقت.

المطلب الأول: مفهوم وخصائص عقد الإقامة بالتناوب.

الفقرة الأولى: مفهوم عقد الإقامة بالتناوب.

لتحديد مفهوم هذه الممارسة التي لم تحظى بتسمية موحدة بل وجدنا لها عدة اصطلاحات نتجت عن صعوبة تكييف الحق المخول للمستفيد وعن الاستعمال التعسفي لبعض المصطلحات من قبل الشركات العاملة في هذا القطاع لتغري بشكل أكبر الأشخاص وتدفعهم إلى التعاقد فمن هذه التسميات ما ينطلق من حق الملكية كالملكية المتعددة la moltiproprité  الملكية التناوبية، الملكية المؤقتة إلى غير ذلك، ومنها ما ينطلق من باقي الحقوق العينية أو الشخصية كحق الانتفاع المشترك أو الدوري، وحق الكراء المتعدد أو المقتسم بالتناوب إلا أن ما يجمع بين الاصطلاحات التي ذكرنا هو كونها تتعرض للتكيف القانوني للحق المخول للمستفيد في إطار هذا النظام عوض الوقوف على خصائصه المميزة. كما اعتبر تعريف هذا النظام الجديد أم في غاية الصعوبة وهذا ما لوحظ من خلال بعض المحاولات الفقهية فحسب Joel Gall ” فهو شكل لتسويق عقار معين عن طريق عملية تضم في عقار واحد مجموعة أشخاص يملك كل واحد منهم الانتفاع الدوري والمتتابع بنفس الثقة” وهناك من يعرفه بكونه نشاط يتمثل في تقسيم وقت استعمال عقار بين مجموعة من المستعملين كل واحد منهم يملك بالتتابع  مدة أو مددا، حيث يختلف المقابل المالي حسب المدة وموقعها ضمن المواسم السياحية ( الفترة الدنيا أو العليا)([2]).

ويعرفه التوجيه الأوربي لسنة 1994/CE 47/Ditective n°94/ من خلال تعريف العقد بكونه ” كل عقد أو مجوعة العقود المبرمة لمدة 3 سنوات على الأقل يتم من خلالها بصفة مباشرة أو غير مباشرة وعبر ثمن إجمالي إنشاء أو نقل أو تعهد بنقل حق عيني أو أي حق آخر في استعمال عقار أو مجموعة من العقارات، لمدة محددة أو قابلة للتحديد في السنة لا يمكن أن تنقل عن أسبوع”. وأول المؤاخذات التي يمكن تسجيلها على هذه التعاريف اعتمادها على وصف مجرد لا يرقى إلى مستوى التعاريف التي تفصل في عناصر *** الحق المخول إضافة إلى عدم الإشارة إلى خاصية قابلية هذا الحق للتبادل به دوليا ووطنيا وهي خاصية مميزة وسر نجاحه وتطوره.أما التعريفات التي جاء بها بعض الكتابات العربية فتصدق عليها نفس الملاحظات السابقة الذكر وهكذا  يعرفه جمال فاخر النكاس والذي يؤثر تسميته” بالملكية السياحية فيعرفها بكونها” مفهوم يقوم أساسا على الخلط بين الملكية والخدمة الفندقية، فمن ناحية السائح غرفة أو *** ويستفيد بذلك مما يملك إلى جانب الخدمات الفندقية التي تقدم في المجمع ومن ناحية أخرى تنحصر هذه الاستفادة بفترة زمنية لأسابيع أو شهور من السنة محددا سلفا بحيث يتسنى لغيره من الملك أن يستفيدوا من ذات الشقة أو الغرفة أو *** أو *** خلال الفترات الأخرى من السنة”([3]) من خلال المؤخذات التي أوردناها  وأضفنا تعريفا لعقد الإقامة بالتناوب حاولنا من خلاله ملامسة الجوانب التي تميزه عن غيره من العقود فهو ذلك العقد الذي يلتزم طرفيه الأول المستفيد بأداء المبلغ المحدد مسبقا في العقد مقابل التزام للعقار المخصص للإقامة ال*** بتمكين المستفيد من ملكية زمنية محددة للعقار محل العقد يكون لصاحب الإقامة إمكانية استرجاعها بعد انقضاء المدة ويخول للتنفيذ كامل التصرف فيه.

انطلاقا من هذا التعريف التقريبي لعقد الإقامة بالتناوب سنحاول الوقوف على الخصائص المميزة له.

فمن بين الخصائص الواردة على حق الإقامة بالتناوب نذكر:

ثانيا: خصائص عقد الإقامة بالتناوب.

  • -حق الإقامة بالتناوب حق مؤقت .(un droit temporaire)

بحيث لا يستفيد *** من الشقة المقرر عليها هذا الحق سوى أسبوع أو أسبوعين في السنة فهو بذلك حق مؤقت يجعله قريبا من بعض العقود ذات الغرض السياحي كعقد الفندقة، وكراء أماكن الاصطياف.

  • -حق الإقامة بالتناوب حق دوري(un droit périodique).

يتجدد سنويا ولنفس المدة وخلال نفس الفترة الزمنية المحددة في العقد الأصلي وتوزع المدد الباقية على مستفيدين آخرين وجزء أخر لصيانة العقار والاستجابة لطلبات التأجيل إذا كان هناك عذر مقبول.

  • -حق الإقامة بالتناوب حق حصري(un droit exclusif).

هذه الصفة الحصرية ممتدة في الزمان والمكان(un droit doublement détermine) باعتبار أن وجهة المستفيد لن تتغير طول المدة المحددة ولنفس الوحدة السياحية.

  • -حق قابل للتبادل: هذه الخاصية شكلت العنصر المهم إن لم نقل الكلفة المفقودة في ***تطور هذا النظام عن طريق جعله أكثر مرونة وانسجاما مع عقليات المستفيدين ولم يتأتى ذلك إلا بفضل بورصات التبادل أو شبكات للتبادل الدولي نجد في القائمة شبكتان راعيتان هما Ressont londominium Internationl   وInterval International إلا أن هناك شروط تفرضها الشبكتان الانخراط ويتعلق الأمر بمراقبة جودة الخدمات المقدمة ومدى مطابقتها للمعايير المتعارف عليها دوليا والالتزام بمشاق ترف أو للأخلاقيات المهنية التي يجب على الفاعلين في هذا المجال التنفيذ بها.
  • -حق قابل للتصرف فيه: حيث يعترف لصاحب الحق أن يباشر جميع التصرفات القانونية *** أو بعوض شريطة الحصول على موافقة الشركة المالكة أو إشعارها بذلك فيجوز كرائها للغير يكون صاحب الحق في مدة الحالة في وضع المؤجر لغرفة مفروشة.

الفقرة الثانية: تمييز عقد الإقامة بالتناوب عن بعض العقود المشابهة.

  • -تمييز نظام الإقامة بالتناوب عن بعض العقود المشابهة.
  • تمييز نظام الإقامة بالتناوب عن عقد الفندقة:

إن المشرع المغربي شأنه شأن المشرع الفرنسي لم يخص عقد الفندقة بتنظيم خاص بالرغم من الأهمية التي يحتلها باعتباره من الأسس التي يقوم عليها النشاط السياحي ومن تم يبقى هذا العقد خاضعا للقواعد العامة. وتعتبر مسألة حجز الغرف بمثابة الأساس الذي مهد لنشوء فكرة الإقامة بالتناوب فهما يجتمعان بالخصوص في الإقامة.

إلا أن هناك اختلاف العقدين.

في إطار نظام الإقامة بالتناوب يحق للمستفيد تفويت المدة المخصصة له أو كرائها أو التبادل بها وهو ما لا يمكن الاستفادة منه في عقد الفندقة.

  • -تمييز نظام الإقامة بالتناوب عن كراء الشقق المفروشة.

كما عقد الفندقة لم ينظم القانون المغربي عقد كراء الشقق المفروشة كما فعل المشرع المصري وترك المجال مفتوحا أمام إرادته واتفاق المتعاقدين في إطار القواعد العامة لعقد الكراء ويمكن أن نلمس نقط التقاء هذا العقد مع عقد الأرقام بالتناوب في مدى ارتباطها بنفس الغية وهي الوفاء بحاجيات السكن خلال المواسم السياحية إضافة إلى خاصية الدورية في الانتفاع من العين المكتراة لكون الاتفاق يتجدد سنويا بين السائح وصاحب الشقة أما نقطة الاختلاف يبين العقدين *** غياب الخدمات السياحية المتنوعة في إطار كراء الشقق المفروشة إضافة إلى الاختلاف في طريقة الأداء والثمن والمصاريف والحقوق المخولة للمستفيدين في كل العقدين.

المطلب الثاني: التكيف القانوني لعقد الإقامة بالتناوب

أمام غياب نص قانوني ينظم لحق الإقامة بالتناوب، فقد طلت إشكالية التكييف القانوني لهذا الحق متروكة في غالب الأحيان لسلطان الإدارة حيث تم اعتماد أسس قانونية مستقاة في غالبها من المؤسسات القانونية التقليدية.

وعموما فهذا النظام عبارة عن فكرة اقتصادية أريد لها لأن تلبي صيغا قانونية مختلفة، فهناك اتجاه يقيم هذا الحق على أساس الحق العيني وهو الاتجاه الذي يميل إليه واتجاه اخر يقضي باعتبار هذا الحق مجرد حق شخصي للمستفيد في مواجهة مالك الإقامة السياحية.

الفقرة الأولى:  الحق العيني كأساس لنظام الإقامة بالتناوب

الحق العيني هو السلطة مباشرة وفورية لشخص على شيء مادي بالذات تخوله الاستئثار بمزايا هذا الشيء دون وساطة احد، وتنقسم الحقوق العينية إلى أصلية وتبعية. وارتباطا بموضوعنا فما مدى إمكانية اعتبار حق الملكية كأساس لعقد الإقامة بالتناوب(أولا) وما مدى إمكانية خلق حق عيني جديد من طرف المشرع لحل إشكال التكييف القانوني لهذا الحق ( ثاني).

أولا: حق الملكية كأساس لعقد الإقامة بالتناوب:

أ- حق الملكية

إن من الخصائص الأساسية لحق الملكية خاصية الدوام، بمعنى أن حق الملكية هو بطبيعته غير مؤقت على خلاف الحقوق الأخرى التي تتفرغ عند والتي يكون التأمين احد عناصرها المميزة كحق الانتفاع وحق الاستعمال وحق السكنى وكذا الحقوق العينية التبعية كحق الرهن والامتياز… فالملكية تتأبد بانتقالها وترتبط بالشيء الذي ترد عليه وجود أو عدما حيث تدوم بدوام الشيء وتنقض بهلاكه، لهذا فإن أول خلاف نجده بين حق الملكية وحق الإقامة بالتناوب وهو فكرة التأقيت، إذن هذا الأخير هو حق مؤقت بتراوح بين 30 و 99 سنة، وصف هذا الحق بكونه حق ملكية مؤقتة يقتضي ربط حق الملكية بأجل تنتهي عنده وترجع إلى المالك العقاري صاحب الإقامة السياحية. لكن السؤال الذي يطرح بحدة بالنسبة لبعض صور الإقامة بالتناوب التي تعتمد البيع النهائي والدائم لأسبوع من المنفعة خلال السنة، بمعنى أن حق الإقامة بالتناوب غير محدد بمدة تنتهي عندها وغنما يدوم المحل الوارد عليه، وكل ما في الأمر أن ممارسته لا تتم إلا خلال أسبوع في السنة فقط، فهل يمكن مع هذه الصورة القبول بوجود ملكية دوري ودائم؟.

ومن مظاهر وتجليات حق الملكية الشيوع، فهل يمكن ان نعتبر حالة الشياع كأسس لنظام الإقامة بالتناوب؟.

ب‌- حالة الشياع:

إن الإطار التشريعي الذي يتعين انطلاق منه لدراسة هذا الإمكانية هي القواعد المنظمة للشيوع سواء المتضمنة في ق.ل.ع قانون الملكية المشتركة 18-00.

ومما تجدر الإشارة إليه في هذا الصدد إن الحالات الواقعية لقيام الشيوع في إطار نظام الإقامة بالتناوب يشمل صوريتين أحدهما تؤسس على الشيوع الاختياري وثانيهما على الشيوع الإضطراي أو الجبري.

الصورة الأولى: وهي أن يتفق مجموعة من الأشخاص على شراء إقامة فردية أو عقارية ف منطقة ساحلية أو حتى مركب سياحي بأكمله، ويقومون بتوزيع الانتفاع بينهم وفي هذه الحالة فغن الشيوع يكون شيوعا عمال يشمل كل أجزاء العقار.

والصورة الثانية: وهي المتربية عن الوفاة حيث يفضل الورثة الإبقاء على ملكية العقار الموجود في مدينة ساحلية على الشيوع بينهم مع توزيع الاستفادة منه بصفة مؤقتة دورية في كلا الصورتين ليس هناك ما يمنع من إن يكون محل الشيوع شقة معينة في إطار عقار خاضع لنظام الملكية المشتركة.

ونرى في هذا التحليل ان نقف عند بعض النقاط التي قد تثير المشاكل، من النقط الحساسية التي ترتبط بنظام الشيوع مسألة الأخذ بالشفعة، ففي القانون المغربي فغنه وفقا لمقتضيات الفصول من 25 إلى 34 من ظهير 02 ينونو1915 فإن من حق الشركاء على الشيوع شفعة مدة الانتفاع في حالة انتقالها لفائدة الغير بأحد التصرفات التي تجوز فيها الشفعة.

إلا ان مسألة الشفعة هاته لا تتلاءم والغاية من هذه النظام لن الغاية ليست ضم المدد وإنما توزيع الاستفادة على أكبر عدد ممكن من الأشخاص.

غير أن أهم عائق يهدد تطبيق نظام الشيوع في القانون المغربي هو مسألة طلب القسمة كأحد أسباب انتهاء الشيوع.

ومن خلال مقتضيات ق.ل.ع. المتعلقة بالشفعة نجد أن الفصل 980 من ق .لع هو لأكثر انطبقا علن نظام الإقامة بالتناوب حيث ينص انه لا يسوغ طلب القسمة إذا كان محل الشياع أعيانا من شأن قسمتها لأن تحول دون اداء الغرض الذي خصصت له فالمطالبة بقسمة الشقة او العقار موضوع الإقامة بالتناوب يهدد ودون شك أداء الفرض الذي خصص له.

 وفي إطار نفس هذا الإتجاه الذي يعتبر هذا الحق حق عيني هناك بعض الفقه اعتبره حق كراء طويل الأمد والبعض اعتبره حق رهن حيازي ودون ان نخوض في تفاصيل هذين الرأيين سوف نعالج إمكانية إنشاء حق عيني جديد كأساس لنظام الإقامة بالتناوب.

ثانيا: إنشاء حق عيني جديد كأساس لنظام الإقامة بالتناوب

ألا يكون من الأحرى خلق حق عيني جديد لحل إشكالية التكييف القانوني لنظام الإقامة بالتناوب؟.

ألا يمكن عن نؤسس لنوع جديد من حقوق الملكية نسميه على غرار باقي صور الملكية كالملكية الأدبية والفنية والصناعية “بالملكية السياحية” فالرباط بين هذه الحقوق هو الصفة المعنوية وغير المادية للمحل الذي ترد عليه، فمحل هذا الحق هو الخدمات السياحية الملزم لصاحب المركب السياحي بتوفيرها طيلة مدة الاستفادة، وهي التي تكون محلا للتصرف القانوني في حالة بيعها أوهبتها أو التبادل بها، أما الارتباط بالعقار، فهو ارتباط ثانوي أي أن العقار ما هو إلا مجرد إطار  يتم فيه تصريف هذه الخدمات، ولان الهدف المنشود من طرف أصحاب هذه الحقوق ليس هو تحقيق استثمار مالي وإنما الحصول على خدمات ترفيهية فقط، وهو السؤال الذي يجد سنده في التطور الذي لحق استعمالات مفهوم الملكية حتى خارج الملكية العقارية.

وبغض النظر عن النقاش الفقهي حول حصرية أو عدم حصرية الحقوق العينية الواردة في ظهير 02 يونيو1915، فإن حل إشكال التكييف القانوني لحق الإقامة بالتناوب في نظرنا رهين بتدخل تشريعي يحفظ لهذا الحق خصوصياته المميزة، وذلك تأسيس حق عيني جديد يسمى” حق الإقامة بالتناوب” بالخصائص التي تميزه من انتقال لصورته وخاصية الدورية وهو الحل الذي سيعكس التوجه المعاصر الذي يعتبر القانون أداة فعالة من أدوات التنمية وخاصة عندما يتعلق الأمر بمجال الاستثمار السياحي.

وخارج هذا الإطار يبرز الأساس الشخص.

الفقرة الثانية: الحق الشخص كأساس لنظام الإقامة التناوب.

إن الصعوبات التي طرحت بصدد البحث عن أساس عيني لهذا الحق هي التي دفعت إلى التفكير في صور أخرى تقوم على الحق الشخصي كنظام الشركة وعقد الكراء.

أولا: عقد الشركة كأساس لنظام الإقامة التناوب.

المشرع الفرنسي هو الوحيد الذي اعتم عقد الشركة كأساس لنظام الإقامة بالتناوب وذلك من خلال قانون 18-86 بتاريخ 06 يناير1986 المنظم لشركات توزيع العقار من أجل الانتفاع المقتسم.

في إطار شركات الإقامة بالتناوب فإن تأسيس الشركة يتم وقت لا حق لبناء العقار، وبذلك تنفني كل مقومات الشركة في هذا النوع من التجمعات في ظل غياب حصص مشكلة للرأسمال، عدم وجود ربع يقتسم، وعدم تحمل المستفيدين بالخسائر، عدم وجود رغبة في التعاون او اتجاه إدارة المالك والمستفيدين نحو العمل والتسيير المشترك قصد تحقيق هدف معين يدر ربحا، مما تغيب معه نية المشاركة أصلا، على خلاف الوضع السائد في فرنسا حيث تؤسس الشركة حق*** حق بناء شراء العقار او حقوق عينية في عقار معين، وتوزيع الاستفادة منه على الشركاء بحيث طرح فقط مشكل غياب عنصر الربح وهو ما وقع تداركه بتوسيع مفهوم هذا الأخير ليشمل توفير النفقات.

إن إمكانية اعتماد عقد الشركة كأسس لعقد الإقامة بالتناوب في إطار القانون المغربي يبقى مستبعدا وإنما يقترب أكثر من عقد الكراء.

ثانيا: عقد الكراء كأساس لنظام الإقامة بالتناوب:

هناك بعض التشريعات التي اعتمدت على هذا الحق في تأسيسها القانوني لنظام الإقامة بالتناوب ونعني بذلك المشرع اليوناني.

وبرجوعنا إلى تعريف عقد الكراء كماهو محدد وف الفصل 627 من ق.ل.ع يجده ينطبق إلى حد كبير على حق الإقامة بالتناوب.

انطلاقا من المقابلة بين خصائص حق الإقامة بالتناوب وخصائص عقد الكراء، يتبين بأنها متقاربة، ويعزز ذلك التماثل الكبير على مستوى حقوق والتزامات كل من المستفيد والمكتري وهو ما يمكن التأكد منه من خلال صيغ العقود المعتمدة في مجال الممارسة المغربية والتي تقتبس بعض تعابير الفصول الواردة في النصوص المنظمة لعقد الكراء في ق.ل.ع.

إن اقتراب حق الإقامة بالتناوب من حق الكراء يعزز الطرح التقليدي في شخصية هذا الأخير، نظرا لأن ارتباط صاحب حق الإقامة بالتناوب بالعين يظل ثانويا.

المبحث الثاني: حماية المستفيد في عقد الإقامة بالتناوب.

إذا كان عقد الإقامة بالتناوب وسيلة اقتصادية تمكن الأفراد من قضاء عطلهم في فضاء سياحي متميز لقاء مقابل مادي عن طريق تمكين مجموعة من الأشخاص يجمعهم هاجس الاستجمام لاستفادة من شقة معينة لفترة محدودة في الأسبوع أو السنة. ومن ثم يبرز كشكل جديد من أشكال الاستخدام المعقلن للملكية العقارية إلا أن هذه المزايا الايجابية الظاهرة تظل نظرية في الغالب وتخفي العديد من السلبيات التي أفرزها الجانب التطبيقي لهذا النظام. وذلك لكونه ارتباطا بانتعاش وسائل تعاقد جديدة أكثر إغراء وتتميز بكونها تمارس عنفا قويا على إرادة المستفيد كالبيع في مكان غير مخصص للبيع ( الأسواق الكبرى. الشوارع) وانطلاقا من هذه الطريقة التي تمر بها هذه الممارسة يتبن أنها تتضمن العديد من المخاطر والسلبيات خاصة في غياب وسائل وقواعد قانونية كفيلة بضمان حماية فعالة للمستفيد وأمام هذا القصور التي يعرفها تطبيق هذا النظام فإن حماية المستفيد يجب أن تشمل كل المراحل التي تمر منها عملية التعاقد. لذلك نخصص كل مرحلة بدراسة مستقلة ومن ثم سنخصص المطلب الأول: لحماية حقوق المستفيد في عقد الإقامة بالتناوب قبل وأثناء إبرام العقد(مطلب أول) ثم سنتحدث في ( المطلب الثاني) عن الحماية خلال مرحلة تنفيذ العقد.

المطلب الأول: الحماية قبل وأثناء إبرام العقد.

تشكل هذه الفترة الأساسية ضمن عملية التعاقد ولها انعكاس جوهري على مرحلة التنفيذ وعلى مستواها يمكن تأسيس حماية فعلية للمستفيد التي يجب أن يشمل المرحلة التي يكون مدعوا إلى تقديم قبوله بشأن الإيجاب الموجه له من قبل المنعشين العقاريين والمسوقين لأسابيع الإقامة وذلك لضمان قبول سليم ناتج عن رضا صحيح وهو ما لا يتأتى إلا إذا كانت كل المعطيات والبيانات المعلن عنها من طرف المسوق أو المنعش العقاري صحيحة وغير مبالغ فيها أو تنطوي على مزايا وهمية وغير موجودة وغموض في بنود العقد.

وللنظر في سلامة القبول الصادر عن المستفيد ووضوح في الشروط التعاقدية سنعرض كل مرحلة على حدة وعليه سنخصص (الفقرة الأولى) لأوجه الحماية قبل إبرام العقد بينها نوضح في ( الفقرة الثانية) لأوجه هذه الحماية أثناء إبرام العقد.

الفقرة الأولى: الحماية قبل إبرام العقد.

إن اشتداد حدة المنافسة بين الشركات الكبرى لاجتذاب أكبر قدر ممكن من المستهلكين خصوصا في ظل التطورات الاقتصادية والتكنولوجية التي تعرفها المؤسسات الصناعية من زيادة في حجم ونوع السلع أدى إلى اعتماد وسائل إشهار أكثر إغراء الشيء الذي أدى إلى ظهور طرق جديدة في إبرام العقد.

يعتبر نظام الإقامة بالتناوب واحد من أهم المنتجات السياحية في الوقت الحاضر حيث تزامن ظهور هذا النظام وانتعاش وسائل جديدة أكثر إغراء سواء في الإشهار أو طرق التسويق وعليه فإن خطرين اثنين يتهددان المستفيد في عقد الإقامة بالتناوب وهما الإشهار الكاذب (أولا) وطرق البيع السائدة( ثانيا).

أولا: مظاهر الإشهار الكاذب وسبل مواجهتها.

على غرار باقي المنتجات الاقتصادية الحديثة لم يخلو تسويق نظام الإقامة بالتناوب من مظاهر الإشهار الكاذب ويمكن حصر أهم هذه المظاهر في:

1-الاستعمال الشائع والمطلق لمصطلحي” البيع والملكية” ما يوحي للمستفيد باكتساب حق ملكية على العقار الذي يتقدم في إطار الخدمات السياحية والواقع غير ذلك، وفي هذا الصدد نجد تعابير” إجازات بسند الملكية” “عقد البيع…”.

2- إيهام المستفيدين بحصولهم على وثيقة عقارية تثبت حقوقهم على العقار بل وجدت إعلانات تؤكد على أن المستفيد شراء أسابيع عطل بإقامة في شقة مجهزة وتكون حصته ممثلة بأسهم في شركة ومسجلة بالمحافظة العقارية. فأي أسهم تسجل لدى المحافظة العقارية.

ولقد كانت مثل هذه الممارسة في فرنسا محل متابعة قضائية من أجل الإشهار الكاذب وهكذا قضت محكمة تولوز في قرارها الصادر بتاريخ 15/02/1993 بإدانة ممثلين شركة متخصصة في تسويق أسابيع الإقامة لستة أشهر حبسا موقوف وغرامة 50.000 فرنك فرنسي وتعويض مدني لفائدة الضحايا والمطالب بالحق المدني وذلك من أجل الإشهار الكاذب والمتمثلة في إيهام المستفيدين باكتسابهم الحق الملكية مع أن الأمر يتعلق بمجرد اقتسام مؤقت لأسابيع الإقامة. كما منع القانون الفرنسي لسنة 1986 استخدام أي مصطلح يوحي بالملكية في وثائق الشركة أو أي وسيلة إشهارية وذلك لمواجهة العديد من المصطلحات التي تعتمد الملكية كالملكية الزمنية أو المقتسمة.

3- تحوير مسألة قابلية أسابيع الإقامة للتبادل دوليا واستغلال هذه المزية لإيهام الأشخاص بإمكانية مغادرة التراب الوطني بسهولة ويتم التركيز عليه بكثرة عند اللقاء مع المستفيد وهو ما يمثل تضخيما لمزايا التعاقد بما لا يتناسب وحقيقة الغاية من التبادل بأسابيع الإقامة.

4- عدم تعرض لكثير من المسائل الجوهرية خصوصا تحديد زمن الانتفاع ويكتفي بإشارة في العقد إلى لون معين يرمز لأحد مواسم الطلب السياحي. وهو ما يخالف القواعد العامة التي تستلزم ضرورة تعيين المحل أي زمن الانتفاع- مما يتيح لمالك المجمع السياحي في تغيير مدد الانتفاع كما شاء.

بالإضافة إلى عدم صحة العديد من المزايا الأخرى التي يتم تضخيمها عند التعاقد كقابلية الحق للتبادل والبيع بفارق ربح مهم جدا وكلها رموز يتعذر تحقيقها عمليا لكن ما هي الوسائل القانونية لمواجهة مخاطر الإشهار الكاذب والحد من آثاره؟.

إن معالجة هذه الوضعية لا يمكن أن تتم إلا عن طريق فرض إلتزام على شركات التسويق بتبصير المستفيد من حق الإقامة بالتناوب بحيث يشكل هذا الالتزام إلتزاما جوهريا في عقد الإقامة بالتناوب وعلى أساسه يمكن تحقيق رضا سليم لدى المستفيد والالتزام ما قبل التعاقدي بالتبصير على حد تعبير الفقه هو” أن التعاقد الشخص عن بصيرة تجعل من رضائه حرا مستنيرا على نحو أفضل وتجعل التعاقد قائما على مزيد من الثقة المشروعة بين الأشخاص وعليه سار التوجه التشريعي الحالي نحو النص صراحة على الالتزامات السابقة عن التعاقد حيث نص المشرع المغربي في الفصل 11 من ظهير 12 فبراير 1997 المتعلق بالنظام الأساسي لوكالات الأسفار والسياحة على الالتزام بالتبصير.

أما بالنسبة لعقد الإقامة بالتناوب وفي ظل غياب نص خاص فيمكن تأسيس هذا الإلتزام انطلاقا ما ينص عليه الفصل 231 ق ل ع الذي يوجب ضرورة تنفيذ الالتزام بحسن نية وهو مبدأ يشمل حتى مرحلة ما قبل إبرام العقد عن طريق ما يسمى بحسن النية ما قبل العقدي.

كما يمكن للمستفيد من عقد الإقامة بالتناوب أن يلجأ في حالة نشوء نزاع إلى بعض الجزاءات المدنية والجنائية التي لا بد من البحث عنها في القواعد العامة المضمنة في القانون المدني بحيث يمكن مواجهة خطر الإشهار الكاذب مدنيا عن طريق الإستعانة بأحكام عيوب الإرادة كالتدليس الممارس من طرف المنعش العقاري( الفصل 52 ق ل ع). ودعوى فسخ العقد لعدم قيام البائع بتنفيذ إلتزامه كما وعد به. إلا أنها تبقى عديمة الجدوى في إطار عقد الإقامة بالتناوب إذ يتعذر إثبات الإلتزامات الموعود بها والتي تكون في الغالب شفوية وتتجلى بعض الجزاءات الجنائية في تفعيل جريمة النصب التي تتحقق في حالة الإشهار الكاذب بجميع عناصرها المادية ويطرح في هذا الصدد إمكانية تطبيق المادة 10 من ظهير 5/10/1984([4]) المتعلق بالزجر عن الغش في البضائع والتي تعاقب على الإشهار الكاذب إلا أن تطبيق مقتضيات هذا الظهير لا تحقق منفعة نظرا لهزالة الغرامة المالية المقررة كجزاء ونظرا للكيفية التي يتم تسويق أسابيع الإقامة والتي تتم عن طريق الوساطة.

ثانيا: طرق البيع السائدة.

لقد كان في شأن تطور سوق الاستهلاك أن تتحدد أشكال التسويق أو البيع والتي أصبحت خاصيتها المميزة هي سعي المنتج نحو المستهلك ومحاولة فرض المنتجات عليه فرضا وفي هذا الصدد ظهرت صور جديدة للتسويق كالبيع بالمراسلة والبيع في محل الإقامة أو عن طريق إغراق المستهلكين بالرسائل والإعلانات وإغرائهم بهدايا وهمية( قضاء أسبوع أو نهاية أسبوع في أحد الفنادق المصنفة في المغرب) حيث يضطر المستهلك لسبب ما كالخجل مثلا إلى اقتناء سلع غير مرغوب فيها.

ولقد وصف الفقه هذه الطرق في البيع بكونها طرق عنيفة *** والاختيار الحر الذي يجب أن ينعم به المشتري ونفس هذه الطرق تعتمد في تسويق أسابيع الإقامة بالتناوب وبحدة أكثر عنها مما يدفع المستفيد إلى القبول بإبرام عقد تمهيدي وتقديم مبلغ معين للتخلص من ذلك الحصار النفسي ولقد كانت هذه الطرق محل تنديد من طرف جمعيات حماية المستهلكين للمخاطر التي تترتب عنها والمتمثلة بالأساس في:

  • -المساس يرضى المشتري عبر إخضاعه بجملة من الضغوطات النفسية المختلفة وإيهامه بمزايا كاذبة وإدخاله في علاقة تعاقدية دون رغبة فعلية منه.
  • -ابتزاز المستفيد لأداء معين يتم غالبا بواسطة شيك مما يوفر للشركة في حالة عدم إتمام العقد وسيلة ضغط أخرى عن طريق رفع شكاية بعدم توفير مؤونة الشيك لدى النيابة العامة.

من أجل التدخل لمواجهة هذا المشكل تضمين التوجيه الأوربي لسنة 1994 وكذا القانون الفرنسي لسنة 1998 بالإضافة إلى الإلتزام بإعلام المستفيد بعض الإجراءات الحمائية المهمة عن طريق:

1- تخويل المستفيد أجل للتأمل أو مهلة للتدبر حيث على المسوق أن يحتفظ بإيجابه لمدة 7 أيام على الأقل.

ويعتبر هذا التدخل التشريعي لفرض هذا الأجل لا يعدو أن يكون مجرد تطبيق للقواعد العامة في شأن الإيجاب الملق على أجل القبول وفق ما ورد بالفصل( 29 ق ل ع).

2- تمتيع المستفيد بأجل الرجوع عن العقد تختلف مدته حسب التشريعات المحددة في 10j في التوجيه الأوربي والقانون الفرنسي لسنة 1998 يمكن خلاله للمستهلك أن يرجع عن العقد دون أن يوضح الأسباب التي دعته إلى ذلك ودون أن يتحمل بأي تعويض شرط إعلام البائع بذلك داخل نفس الأجل.ويمكن التأسيس لمشروعية مثل هذا الأجل حتى من داخل القواعد العامة ذاتها بالضبط من خلال الاستثناءات القانونية لمبدأ القوة الملزمة للعقد وذلك انطلاقا مما ورد في الفصل( 230 ق ل ع).

يمكن للمستفيد أن يطلب فسخ العقد داخل أجل 3 أشهر من إبرامه إذا لم يتضمن هذا العقد البيانات الإلزامية الفصل 5 الفقرة 2 من التوجيه الأوربي.

و*** لهذا التوجه فقد منعت هذه القوانين على البائع فرض أي إلتزام مالي على المستهلك أو تلقي أي أداء مالي خلال هذه الآجال ومن الأكيد أن مختلف المخاطر التي عرضنها أعلاه لها تأثير سلبي على سلامته إبرام العقد.

الفقرة الثانية: الحماية أثناء إبرام العقد.

تكشف الطريقة التي يتم بها إبرام عقود الإقامة بالتناوب في مجال الممارسة عن مجموعة من المخاطر التي تهدد المستفيدين والمتمثلة في اعتماد شركات التسويق على عقود جاهزة محررة باللغة الفرنسية أولا ومرورها عبر مرحلة العقد التمهيدي وأداء تسبيق مالي من طرف المستفيد ثانيا.

أولا: الاعتماد على نماذج العقود واللغة الفرنسية.

إن الاعتماد على نماذج العقود في الوقت الحاصر نتيجة لتوسع سوق الاستهلاك وتماثل الرغبات نظرا لما توفره من سرعة وقلة في النفقات وقد تولدت هذه الممارسة من واقع الاحتكار أو السيطرة التي تفرضها القوى الاقتصادية أو المهنية. كما هو الحال في عقود الإقامة بالتناوب والتي تعكس تبعية واضحة لما هو سائد في فرنسا.إلا أنها مثلت بالمقابل مسا خطيرا بمبدأ الرضائية والحرية التعاقدية، حيث انتقلت من مجال العقود الرضائية إلى مجال العقد المفروض المحلي وتم تجاوز مرحلة أساسية في التعاقد هي مرحلة المفاوضات السابقة عن إبرام العقد وهذه الآثار السلبية تبدو واضحة في عقود الإقامة بالتناوب التي تتم من خلال نماذج عقود يقتصر دور المستفيد فيها على كتابة اسمه وتوقيعه والمبلغ المؤدى دون أن يعني في الغالب مضمون هذه العقود التي تتوزع بين عقود تمهيدية توضح فقط كيفية أداء الثمن والجزاءات المترتبة عن التأخير في ذلك وعقد نهائي يتم إبرامه بعد مدة من إتمام أداء أداء الثمن(60j) والذي لا يحصل عليه المستفيد إلا نادرا في ظل هذا التعدد العقدي وفي ظل غياب إعلام حقيقي للمستفيد بالمضمون الفعلي لهذه العقود وإلتزامه وحقوقه وقلة الوعي لدى المستهلكين والطابع الغامض لعقد الإقامة بالتناوب. يبرز الطابع الاذعاني لهذه العقود المتضمنة للعديد من الشروط التعسفية.

  • -كعدم إرجاع التسبيقات في حالة طلب الرجوع عن العقد التمهيدي.
  • -الالتزام بالتحمل بمصاريف صيانة العقار حتى في حالة عدم الاستفادة الفعلية من أسبوع الإقامة.
  • -التحديد *** والمبالغ فيه لمصاريف الصيانة والتي تتراوح بين 1000، 15000 سنويا عن كل أسبوع وتؤدى مسبقا وقبل بداية شغل الشقة.
  • -وشرط الإسناد التحكمي للإختصاص الترابي لمحكمة معينة دون مراعاة مصلحة الطرف المستفيد.

يضاف إلى هذا الغموض غموض اللغة المستعملة في صياغة هذه العقود التي تحرر كلها دون استثناء باللغة الفرنسية- وبكيفيات تكاد تكون مشابهة مما يجعل مسألة فهمها وبالخصوص بعض المصطلحات القانونية أمرا مستعصيا خاصة إذا أخذنا بعين الاعتبار طرق البيع التي تعرضنا لها سابقا.والوقت الذي يوقع فيه المستفيد على العقد التمهيدي والذي قد يطلع أو لا يطلع عليه في غالب الأحيان مبديا ثقته- الاضطرارية- في الطرف المحترف ما دام أنه لا يفهم في تلك المسائل القانونية التقنية والإجرائية ولا يكلف نفسه *** المناقشة لمحاولة فهمها.

فبخصوص مسألة اللغة قد أكد التوجه الأوربي لسنة 1994 وكذا القانون الفرنسي لسنة 98 على ضرورة تحرير العقد بلغة المستفيد الأصلية والاستعانة بترجمان إن اختلفت جنسية البائع والمستفيد.

أما بخصوص الوضع في القانون المغربي فإنه في ظل غياب قانون لتنظيم عقد الإقامة بالتناوب فإنه لا غنى العقد عن اللجوء إلى القواعد العامة الفصل 231 ق.ل.ع(427).

ثانيا:الحماية في مواجهة الأداءات المسبقة.

تمثل الأداءات المسبقة في عقود الإقامة بالتناوب حجر الزاوية في المخاطر التي تهدد المستفيد ومن حيث الطبيعة القانونية لهذه الأداءات فإنه يتعين الإسترشاد بما ذهب إليه المجلس الأعلى في أحد قرارتها رقم 931 الصادر بتاريخ 14 مارس 1995، حيث أكد أن الأداء المسبق في العقد عند المنازعة والمتخذ شكل عربون يجب أن ينظر فيه إلى نية الأطراف والتي يستعان في استخلاصها بظروف وملابسات عملية التعاقد لمعرفة هل المبلغ المدفوع يعتبر كتأكيد للعقد وبداية لتنفيذه ( أي كدفعة أولية من الثمن)أم يعتبر كمقابل للعدول عن العقد حيث يكتسي عقاب نقدي يتحمله الطرف الذي يتخذ أيا وهمية وذلك لاعتبار جوهري وهو أن نية للمستفيد لم تنصرف أبدا إلى الدخول في علاقة تعاقدية.

وللحيلولة دون بروز نزعات وضياع حقوق المستفيدين نجد أن كلاهن التوجه الأوربي والقانون الفرنسي قد منعا قبول أي أداء مسبق قبل انصرام أجل الرجوع عن العقد.

أما بالنسبة للقانون المغربي لا يوجد نص وقائي من هذا القبيل وإنما يتعين الرجوع إلى القواعد العامة( الفصل 316 ق ل ع).

الملاحظ مما سبق أن إبرام عقد الإقامة بالتناوب يمر عبر ثلاثة مراحل. المرحلة الأولى وهي مرحلة الالتقاء بالمستفيد ومحاولة التفاوض معه واستقطابه لأجل التعاقد، فإن وافق هذا الأخير يمر إلى المرحلة الثانية أي مرحلة التعاقد فإن تمت هذه المرحلة فالمستفيد يدخل في مرحلة ثالثة وهي مرحلة تنفيذ العقد إلا أنه من خلال تتبع الجانب التطبيقي للعقد فإننا نجده مخالفا تماما لما هو موجود نظريا.فالمزايا الإيجابية مظاهرة تضل نظرية في الغالب. وتخفي العديد من السلبيات التي أفرزها الجانب التطبيقي لهذا العقد.حيث تتضح معظمها في العوارض التي تحول دون الإستفادة الحقيقية من العقد المخول له.كتغير مواعيد العطل وتراجع سعر الوحدة عند إرادة التفويت نتيجة زيادة العرض عن الطلب،كذلك عدم الثقة الملاحظة في هذا النظام. وتعذر المبادلة بالخطة دوليا فضلا عن استلزام ذلك لتكاليف مهمة كالتكاليف اللازمة للحصول على تأشيرة الدولة المصنفة زيادة على ذلك فيفترض أن يكون المالك للمجمع السياحي الخاضع للنظام الإقامة بالتناوب منخرطا في إحدى الشبكات العالمية للتبادل(RCI) و(II) هذا إضافة إلى ما سبق ذكره في المرحلتين السابقين.

وعليه سوف نتطرق في هذا المطلب إلى المرحلة الثالثة أي مرحلة تنفيذ العقد.

لقد لاحضنا من خلال المرحلتين السابقتين وجود العديد من العوائق التي تحول دون الاستفادة من مزايا عقد الإقامة بالتناوب والتي نتضح من خلال الصعوبات التالية:

المطلب الثاني: بعض الصعوبات التي تعيق الإستفادة من عقد الإقامة بالتناوب

الفقرة أولى: صعوبة الاستفادة من مزايا عقد الإقامة بالتناوب:

إن فكرة تعميم السياحة على الطبقات التي يروج لها المنعشون العقاريون تبقى محل نظر وذلك اعتبارا للمصاريف الباهضة التي يتطلبها هذا العقد. وإذا عدنا إلى خصائص المميزة لعقد الإقامة والتي يتضح أنها تعكس مضمونا اقتصاديا: كقابلية للتصرف والمتمثلة في إعادة البيع أو الكراء أو التبادل.تضل عند مقارنتها عمليا مجرد مزايا نظرية تنطوي على بعض المبالغة.مما ينتج عنه تعذر التصرف في الحق محل العقد خاصة التصرفات العضوية كالبيع.فمعظم المستفيدين يصبحون أشد رغبة في بيع حقهم نظر للتكاليف الباهضة وزيادة العرض عن الطلب، الشيء الذي جعل بعض الفقه اعتبار إعادة البيع لحق الإقامة بالتناوب مهمة مستحيلة وهذا ما دفعه إلى اقتراح إضافة شرط إلزام المالك بشراء الوحدة في حالة رغبة المستفيد في البيع مع تخفيض معقول في القيمة حتى لا يتسبب في خسارة مالية للمستفيد.

أما بخصوص الكراء لهذا الحق لفائدة الغير فتعرضه صعوبات عملية أهمها قيام الحافز بعملية الإشهار للعقار المراد التصرف فيه بالكراء. الشيء الذي جعل من الصعب إيجاد مكتري للمدة المحددة في العقد. ويرى هنا بعض الفقه أنه من المحبذ لو  أن يتضمن العقد بندا تتولى بمقتضاه الشركة المسوقة وبتنسيق مع المركب السياحي الذي يمارس فيه الحق. بكراء ذلك الأسبوع في إطار الحجز الفندقي العادي مقابل نسبة معينة من المردود المالي.

وبالنسبة للتصرف في الحق بالتبادل فنجد مجموعة من العراقيل الإدارية وأولها الإجراءات الخاصة.للحصول على التأشيرة. زيادة على أن التبادل يحصل عن طريق إحدى الشبكتين العالميتين R.C.IوI.I اللتان تفرضان على كل منخرط مبلغ سنويا مقابل الإستفادة من عملية التبادل وحتى تتم هذه العملية فهناك بعض الفقه الذي يؤكد أنه لنجاح عملية التبادل فإنه يجب تقديم الطلب على الأقل لمدة سنة أو سنتين قبل الموعد المقرر إضافة إلى ذلك فعملية التبادل وإنما تكون مصحوبة ببعض المخاطر والتي تنتج بالأساس عن سوء التنسيق الشيء الذي يكلف الحائز مصاريف ويتحول من غرض السياحة إلى مواجهة هذه المشاكل خاصة مع غموض الالتزامات القانونية لأطراف عملية التبادل.

الفقرة الثانية: صعوبات عملية أخرى.

زيادة عن صعوبة التصرف في الحق بالبيع أو الكراء والتبادل نجد عدة صعوبات عملية أخرى كالتحديد الزماني والمكاني لمدة الإقامة. التي غالبا مالا تتلائم مع انشغالات الحائز وظروفه حيث تم إيجاد عدة أشخاص لم يستفيدوا إلا أسبوعا واحدا مدة سنة سنوات ومنهم من لم يستفيد بالمرة نظرا لوجود مدة الانتفاع ضمن المدد المهمش سياحيا([5]).

أيضا هناك نقل المصاريف التي يلتزم بها المستفيد فزيادة عن الثمن الأصلي هناك مصاريف أخرى كمصاريف صيانة العقار ومصاريف الانخراط في إحدى الشبكات العالمية للتبادل ومصاريف التنقل.

فببعض العمليات الحسابية البسيطة لحساب مجموع المصاريف المتعلقة بهذا الحق. نجد أن المستفيد في نهاية المدة سيجد نفسه دون أدنى حق وهذا ما دفع ببعض الفقه إلى التأكيد على أن حق الإقامة بالتناوب هو نظام الطبقة الغنية وذلك خلافا لها أسلفنا حول ما يدعيه المنعشون العقاريون حول انعاش السياحة الشعبية.ولذلك فقد ذهب بعض الفقه خصوصا بعد عمليات حسابية للمصاريف إلى القول بأن قضاء عطلة في إطار نظام الإقامة بالتناوب أكثر تكلفة من الكراء الموسمي أو حتى شراء شقة ثانوية.

ومن الصعوبات المتواجدة أيضا في هذا النظام. نجد تعدد الأطراف المتدخلة في عقد الإقامة بالتناوب. فهناك المنعش العقاري المالك للإقامة السياحية والشركة الوسيطة المكلفة بالتسويق وشركة الصيانة بالإضافة إلى إحدى الشبكتين للتبادل الدولي. كما نجد المكتري للحق في حالة الكراء.فتعدد الأطراف من شأنه خلق غموض في ذهن المستفيد وهو ما يؤثر على سيكولوجيته أثناء تنفيذ العقد كما أن من شأن ذلك أيضا إثارة مشاكل تتعلق بتحديد المسؤولية في حالة النزاع.

ومما هو ملاحظ أن أغلب الصعوبات التي تتخلل هذا النظام هي نتيجة لإخلال المسوق بالتزاماته وتلخص أهم هذه الحالات في عدم تسليم الشقة المعينة في العقد في الوقت المحدد أو المتفق عليه كما أن هذه الأخيرة يمكن أن تكون خالية من الواصفات الموعود بها. *** لعدم تسليم الشقة محل العقد في الوقت المتفق عليه فيعتبر هذا الالتزام الملقى على عاتق المسوق الالتزام الجوهري في عقد الإقامة بالتناوب.فإن أجل المسوق به يستلزمه التعويض عن الضرر. ومن حالاته أن يتم حجز الشقة مرتين ولفترة واحدة بحيث لا يستطيع دفع المسؤولية عنه إلا إذا لبث تدخل قوة قاهرة أو حدث فجائي أو خطأ المضرور نفسه كعدم دفع المقابل من طرف المستفيد. وقد كان للمحكمة الابتدائية بالرباط الكلمة في نازلة تتعلق بإخلال الشركة المسبوقة بتنفيذ مقتضيات العقد الذي يربطها بالمستفيد. موضوعها حق إقامة في شقة موجودة بنادي لا كوسيط بإسبانيا وعرضت على المستفيد بدلا من ذلك الإقامة بشقة أخرى في نادي قصر الرمال بتطوان فقضت المحكمة بفسخ العقد مع التعويض وذلك تطبيقا للمادة 242 ق ل ع.والذي ينص على أنه لا تبرأ ذمة المدين إلى بتسليم ما ورد في الالتزام قدرا وصنفا. ولا يحق له أن يجبر الدائن على قبول شيء آخر غير المستحق له كما أنه ليس له أن يؤدي الالتزام بطريقة تختلف عن الطريقة التي حددها.إما السند المنشئ للالتزام أو العرف عن سكوت هذا السند.

وقد جاء في حيثيات الحكم حيث أن اقتراح المدعى عليها المضمن بالرسالة الموجهة للمدعيان يفيد ضمنيا عدم تنفيذها للالتزام  اتجاهها.وذلك بتسليمها شقة في نادي لاكوسطا باسبانيا وليس بنادي قصر الرمال بتطوان الذي لم يكن موضوع اتفاق بينهما عند إبرام عقد البيع.

ومن الصعوبات الملاحظة من خلال إخلال المسوق بالتزاماته نجد الشقة محل العقد خالية من بعض التجهيزات أو المواصفات التي تم الاتفاق عليها بين الطرفين بل في أغلب الأوضاع  تكون تلك الموصفات هي الدافع الأساسي ومحل اعتبار عند المستفيد عند إبرامه للعقد كما أن لها دور فعال في تحديد القيمة المادية العقار موضوع العقد ومن الموصفات نذكر موقع الشقة والتجهيزات الترفيهية المتواجدة بها كالهاتف والربط مع شبكة الأنترنيت….

حيث عند تسلم المستفيد للشقة نجدها خالية من ذلك وفي هذه الحالة فالمسؤولية تقع على عاتق المسوق ويبقى على المستفيد إما المطالبة بإنقاض قيمة المقابل المالي أو فسخ العقد مع الحق في التعويض. وهنا تتأسس المسؤولية استنادا على الفصل 230 ق.ل.ع والذي يفيد بأن العقد شريعة المتعاقدين. وكذلك الفصل 231 ق.ل.ع والذي يفيد أن كل تعهد يجب تنفيذه بحسن نية. وهو لا يلزم بها وقع التصريح به فحسب.بل أيضا لملحقات الالتزام التي يقررها القانون أو العرف أو الإنصاف وفقا لما تقتضيه طبيعته.أو بالإعتماد على الفصول 654 و655 و656 ق.ل.ع المتعلقة بعقد الكراء. والتي تجسد نفس الوضع.وغالبا يتم عن هذه التجهيزات في كراسات معدة للإشهار يتم توزيعها في الأماكن العمة والسؤال الذي يطرح هنا.هل هذه الكراسات يمكن اعتبارها دليل في مواجهة المسوق من خلال ما أوجه فيها من بيانات.

يرى بعض الفقه أن البيانات المذكورة في تلك الوثيقة الإشهارية تعتبر جزء من الإيجاب الموجه للمستفيد.حيث كان لها الأثر البالغ في التأثير عليه ودفعه للتعاقد مما يتوجب الأخذ بها. وخصوصا أن محكمة النقد الفرنسية ذهبت في نفس الاتجاه من خلال قرارها الصادر في 19/6/1976 حيث تمت مساءلة وكالة الأسفار والسياحة بسبب المعلومات الكاذبة التي أوردتها بكراسات الإشهارية.

وعليه ومن خلال ما تم عرضه في هذا المبحث يتبين لنا أن حماية ال***لحق الإقامة بالتناوب تعتبر الجانب الأهم الشيء الذي لا نلمسه في القواعد العامة التي تبقى عاجزة عن توفير تلك الحماية.خاصة وهو ما ينتظره الجميع من المشرع ونأمل بدورنا أن يتجه إلى نفس ما اتجهت إليه نفس التشريعات المقارنة. التي أقرت أجلا للتأمل وآخر للرجوع عن العقد دون ربط ذلك بجزاءات وهذا كله من أجل توفير الحماية للمستهلك وإعطاءه حرية الإختيار عند التعاقد.

خاتمة

من خلال هذا العرض المبسط استطعنا ولو بإيجاز أن نلمس خطورة النزاع التشريعي الذي لا يواكب توسع هذا النظام والآثار السلبية الشيء الذي أفسح المجال أمام جملة من التجاوزات والتي كان ضحيتها في الأغلب أشخاص لم يكن الدافع لإختيار شقة معينة في وقت محدد لقضاء العطلة.

كما أن الملاحظ من خلال النزاعات المطروحة أنها لا تهم الأساس القانوني لعقد الإقامة بالتناوب بل معظمها متعلق بالحماية المخولة للمستفيد وهو ما يجب أن يعتمد عليه المشرع حتى ينصرف نحو حماية المستفيد ما يجب أن يعتمد عليه المشرع حتى ينصرف نحو حماية المستفيد أكثر من التركيز على الطبيعة القانونية للعقد خاصة وأن التوجه الأوربي لم يفصل في مسألة التكيف القانوني للعقد.

[1]- International Ressot conodoninium(RCI)/ International (I I).
[2] – جمال فاخر النكاس نظام الملكية السياحية صورة ومزاياه وعيوبه.
[3] – عبد العلي حفيظ.
[4] – ينص الفصل 10 من ظهير 10/1985. يمنع كل إعلان مهما كان يشمل على إدعاء أو بيان أو عرض كاذب أو من شأنه أن يوقع في الخلط بشأن أحد العناصر الآتية: وجود السلع أو الخدمات وطبيعتها وتركيبها وجودتها من العناصر المفيدة ونوعها وخصائصها وأثمان وشروط بيعها وأساليب البيع أو تقديم الخدمة…
[5] – م.س.ص149.